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《中華人民共和國農村土地承包法》已于去年8月29日經九屆全國人大常委會第二十九次會議通過，于今年3月1日起施行。“這部法律的制定和實施，對于保持黨在農村的基本政策的連續性和穩定性，更好地保護農民的合法權益，進一步調動其積極性，促進農業和農村經濟乃至整個國民經濟的發展，具有重要而深遠的意義”。①本文試從物權法理論的角度，結合立法和司法中的幾個重點問題，談一談自己的粗淺認識。

一、農村土地承包經營權的性質

對這一問題，學界曾提出的較有代表性的觀點有：應然的物權說、實然的債權說、物權改造無用說。目前，從已出臺的《農村土地承包法》、全國人大常委會法工委的《民法（草案）》和全國人大常委法工委主任顧昂然的《關于中華人民共和國民法（草案）的說明》來分析，這一問題基本有了定論，農村土地承包經營權是一種新型的用益物權。

應然的物權說和實然的債權說，“盡管它們所切入的角度不同，觀點迥異。但是卻卻殊途同歸，兩者都認識到了現實中承包經營權制度存在的不足，因此都主張將土地承包經營權規制成為規范的物權，從而保護農民的利益，激發他們的生產積極性”。②如果民法典明確地將農村土地承包經營權界定為用益物權的話，正是持上述觀點的學者們努力的結果。而這種結果的到來，為時不遠了。

我認為，在農村土地承包法已出臺、民法典即將誕生的新形勢下，對農村土地承包經營權的性質有兩種認識必須糾正。一是實然的債權說。“由于家庭承包經營關系依合同而成立，因此，家庭承包關系是一種債權關系”。③二是物權改造無用論。“用物權、債權等純粹大陸民法的概念和分類來分析這一純粹中國土生土長的制度就必然會發生混亂和不合標準的問題”。“農村土地使用權屬于物權還是債權，從這一角度看并無很大差別。而且，現實中侵犯農地使用權的主要是政府和農村基層組織，為政府對農地的不合理征用，村集體擅自解除承包合同等，而這些侵權問題并非簡單地通過物權化就可以克服。即使將土地承包經營權改造成物權，只要農村的法制環境得不到改善，農民的權益照樣會受到侵害。唯一的區別是，原來農民被侵害的是債權，在農民被侵害的是物權”。④

現在仍然堅持實然的債權說，其缺陷在于，在司法實踐中，將導致對承包經營權的保護不充分。在此法制之下，承包人只能依據承包合同向發包方主張違約責任，或依據法律規定主張不當得利之債請求權。“債權具有相對性而無排除第三人的對外效力，作為債權人的承包人在承包權遭到第三人侵害時，如發包人不以所有權之訴請求保護，則難以直接發動保護程序，因為我國現行法尚未承認第三人侵害債權，也未賦予占有人依占有事實抵御第三人侵害的占有效力”。⑤雖然農村土地承包法正式實施后，承包人可依據該法第五十三、五十四條請求保護，也只能在主張對方承擔違約責任或不當得利之債請求權的同時，僅多了一條選擇途徑，即侵權行為請求權。

物權改造無用論雖然看到了目前我國法治環境下對承包經營權保護不周的根源，即“中國農村地權的問題的根子出在農民與政府力量對比的關系上。農民太弱小，政府太強大，農民既無法使自己的意志上升為法律，更無法在政府侵犯法律界定的權利時去捍衛權利”。⑥但是，這種觀點在司法實踐中無任何積極意義，將會使司法對承包經營權的保護失去應有法理基礎。

現行法制把農村土地承包經營權的性質定位為用益物權。不僅因為它符合用益物權的本質和特性，更重要的是，落實加大對承包人權利保護力度的立法宗旨。承包人可基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權，權利保護的渠道明顯拓寬了。承包人可基于權利行使受到妨害或侵害的事實，依法合理選擇行使四種請求權。基于物權行使物權請求權比單純基于債權行使債權請求權尋求權利保護，對承包人來說，保護機制在法律上得到了優化配置。因為物權請求權和債權請求權在目的、功能、成立要件、保護期限和效力方面，有明顯區別。“當物權的權利遭受侵害以后，物權人應當首先行使物權請求權，只有當物權請求權不足以保護時，才能行使侵權的請求權”（詳見王利明教授所著的《物權法研究》第一章第九節）。

雖然現行的民事法律規范并未建立獨立的物權請求權制度，《農村土地承包法》第五十三條賦予承包人的只是侵權行為請求權。但是即將出臺的民法典將賦予承包人以物權請求權。在司法實踐中，法律將指引司法機關運用物權法和債權法理論給承包人以更加充分的保護。

二、登記的性質與作用

孫憲忠教授在《中國物權法草案建議稿》中指出，“不動產登記是不動產物權變動的法定公示手段，是因法律行為的物權變動的生效要件，……。”而王利明教授在《中國物權法草案建議稿及說明》中指出，“我國物權法應當采納登記對抗主義。……。登記應當作為對抗第三人的要件，未經登記權利不能對抗第三人。”由此，可以看出我國物權立法中關于基于法律行為的不動產物權變動出現了兩種主張，即登記要件主義和登記對抗主義。

《農村土地承包法》制定出臺后，對于登記在不動產物權變動中的性質和作用有了進一步的完善。對于家庭承包，該法第二十二條規定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。第二十二條第一款規定，“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權”。第三十三八條規定，“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”對于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地的承包），該法第四十九條規定，“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉。”分析這些法律規定，可以看出，農村土地承包法豐富了我國物權法理論中基于法律行為的不動產物權變動的基本觀點。

首先，家庭土地承包經營權在設立上未采取登記要件主義或登記對抗主義，而采債權意思主義。登記與否，不影響這種新型用益物權的設立，登記不是這種物權設立的公示方法，家庭土地承包經營權自承包合同生效時設立。之所以采取這種法制，依目前學者們的解釋，大致原因有以下幾點：一是“為切實保護廣大農民的土地權利，減輕批準、登記可能給農民帶來的負擔”。⑦二是“由于農村土地承包經營權的取得與成員權有密切聯系，公眾可以通過對某人的成員資格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物權，這就極大的減少了承包經營權公示的重要性。……。我們認為，家庭土地承包經營權的取得沒有登記的必要”⑧。三是“中國傳統上就是將‘地契’作為土地權利的憑證，用承包合同作為承包權的憑證，農民也易于接受”，“如果改為登記，就要在全國縣級以上各級土地管理局增加機構、人員，不符合精兵簡政的原則，且導致登記機構亂收費的可能”。⑨

第二、對于家庭土地承包經營權的互換與轉讓采取登記對抗主義。未經登記的，不得對抗善意第三人。根據《農村土地承包法》第三十八條的規定，只對互換、轉讓兩種流轉方式采取登記對抗主義。其主要理由是：“1、目前，我國農村土地承包經營權登記制度尚不健全，而且，農戶家庭承包的土地不僅數量很大，而且地塊分散，土地承包經營權的登記將是一項非常細致而艱巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、財力、物力。在目前情況下，要求土地承包經營權流轉必須登記，不太現實。2、從土地承包經營權流權情況看，轉包約占50%，出租占17.88%，互換占7.58%，入股占5.71%，轉讓約占11%，其他形式約占10%。因此，許多可以通過債權方式處理，不一定需登記。而且，流轉范圍對象大部分是附近的農民，互相比較熟悉，從公示、公信的角度來看，登記的必要性也不大。3、如采取登記生效主義，土地承包經營權流轉必須登記才能生效，這必然發生登記費用，不僅給農民增加了麻煩，還會增加農民負擔”。⑩

第三、根據《農村土地承包》第四十九條的規定，對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，土地承包經營權的設立和以轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉的，均采取登記生效主義。不登記，這種新型的用益物權不設立或不生變動之效力。

基于以上分析，可以看出，對于農村土地承包經營權這一新型的用益物權的設立和變動而言，采取了多元化的立法體制。因此，在不同的體制之下，登記的性質和作用是不同的，應做具體地分析。

首先，由于家庭土地承包經營權的設立采意思主義，權利的設立無需登記。而《農村土地承包法》第二十三條規定的登記，其性質和作用是什么呢？我認為，這種登記是一種行政行為，它所體現的是國家對這種物權關系的干預，干預的目的在于以公權力確認私權利，保護承包者的合法權益。這種登記不是物權設立的公示方法，對于承包合同的成立生效和承包經營權的設立并無影響，僅起證明作用，證書僅是證權憑證不是設權憑證。再進一步分析，登記這種行為不是依申請的行政行為，是一種職權行為，登記是登記機關的法定義務，登記機關對承包合同僅能進行形式審查。如果登記機關不及時給農戶進行登記并發放土地承包證書，或因錯誤登記而侵害了承包方合法權益的，承包方可提起行政訴訟，以尋求權利救濟。

第二、由于家庭承包經營權的互換和轉讓采登記對抗主義，登記是土地承包經營權通過互換和轉讓方式轉移的公示要件。不登記，不影響互換合同和轉讓合同的成立與生效，也不影響承包經營權在雙方當事人之間的轉移，只是不能對抗善意第三人。互換合同或轉讓合同成立生效后，辦理登記，“乃是一種（互換合同或轉讓合同一方當事人依據）合同應負的義務，另一方要求其履行登記義務實際上是要求其實際履行合同。如果負有登記義務的一方拒不履行辦理登記義務，應當以構成違約論，另一方面有權要求其承擔違約責任。如果合同沒有規定登記的義務，我們認為當事人雙方依據法律的規定都有辦理登記的義務，此種義務一旦為法律所固定下來，便可以自動轉化為合同義務。任何一方違反此種義務，都將構成違約責任。”⑾“由于辦理登記是一種合同義務，而且是雙方當事人所負的主要義務，任何一方不辦理登記手續可以視為其已經違反了依據合同所應負的主要義務，不能以對方履行次要義務為由進行抗辨”。⑿登記對抗主義對于解決多重買賣問題意義重大。例如：甲將土地承包經營權轉讓給乙，乙支付了價金但未辦理登記手續，其后，甲又將該塊的土地承包經營權轉讓給丙，丙不知甲已將土地承包經營權轉讓給乙，而且也不應知這一情況，支付了合理的對價后辦理了登記手續。那么，丙為取得該土地承包經營權的善意第三人，乙因未履行登記這一物權變動的公示要件而不能取得土地承包經營權，更不能向丙主張權利，只能向甲主張違約責任或行使不當得利之債請求權。在此，應注意舉證責任的分配，丙就自己為善意負舉證責任，乙可就丙為惡意舉證。

第三、由于其他方式的承包經營權設立及物權變動均采登記生效主義，因此，登記對經營權的設立與變動有極其重要的作用。不登記，不能設立承包經營權；不登記，承包經營權不轉移。但是登記與否，不影響承包或流轉合同的效力（抵押除外）。值得注意的是，區分承包經營權的設立、變動與登記問題。只有在承包合同或流轉合同有效成立后，才發生登記問題。未登記，其法律后果只是承包經營權不設立或不變動，絕不能以此而否認承包合同或流轉合同的效力。

此外，《農村土地承包法》第三十一條第二款、第五十條，還規定了通過繼承這一非法律行為的物權變動方式。同時，在司法實踐中，不能忽視公用征收、強制執行、法院判決三種方式可直接產生物權變動的法律效果。在這四種情況下，登記既不是生效要件，也不是對抗要件。

三、優先權的性質及其行使

《農村土地承包法》第三十三條規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權的流轉，“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”。第四十七條規定，“以其他方式承包農村土地，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先承包權”。

分析這種優先權和優先承包權的性質，應首先明確這種優先權產生的基礎，即集體組織中的成員權和集體所有的涵義。“集體所有實際上是一種特殊的共同所有。這種共有的所有是在集體成員的基礎上產生的，表現為集體成員對集體財產不分份額地共同享有占有、使用、收益、處分的權利”。“將集體財產定性為一種特殊的共有，從根本上說，就是要承認集體組織的成員對其財產也享有一定的權利，也就是在法律上應確認集體組織的成員權”。⒀“實行家庭承包的，農村集體經濟組織的成員基于其特定的身份享有承包土地的權利，土地承包經營權與集體經濟組織成員之間具有密切的聯系。……。只要是集體經濟組織成員都享有承包土地的權利。承包權可以看成是農村土地集體所有制在農民身上的一種體現，因此，對于農民的這項權利，必須予以保護和尊重”。⒁

從以上學者的見解可以看出，這種優先權的特點：1、它是法定的而非當事人約定的權利。法律賦予集體經濟組織成員的優先權或優先承包權，目的是維護農民的生存利益，充分發揮農地使用制度的社會保障功能。2、它是一種基于特定的身份關系而產生的權利。3、它是一種請求原承包方或發包方與之締約并在同等條件下優先取得承包經營權的權利，具有債權的性質。4、它是一種具有對抗第三人效力的權利，具有物權的性質。總之，這種優先權或優先承包權是一種既有物權性質，又有債權性質的權利。這種權利的定性，對于確定權利行使的程序具有重要的理論指導意義。

對于這種優先權或優先承包權的行使，法律沒有做出明確的規定。從保護農民利益的角度出發，這一問題確實值得研究。對此，地方立法機關根據《農村土地承包法》第六十四條的授權條款制定實施辦法時應當予以明確。在此，談幾點自己的粗淺看法：1、行使的條件：“同等條件”并不意味著絕對等同，地方性法規可以作出列舉性規定。承包方（家庭承包）或發包方（以其他方式承包）與第三人就土地承包經營權的流轉或設立進行締約時，在同等條件下，本集體經濟組織成員可以行使購買權。2、行使的期限：就家庭承包經營權的流轉而言，原承包方應當將其與第三人締約的內容，以書面形式告知村民小組或村民委員會，由村民小組或村民委員會以書面形式通知本集體經濟組織的其他成員。本集體經濟組織的其他成員應在收到通知后十五日行使優先權。若原承包方或村民小組、村民委員會不履行通知義務時，本集體經濟組織其他成員須在知悉出賣人和第三人締約之日起三個月內行使優先權。這種優先權的行使應當由行使者向村民小組或村委會發出明確的意思表示，優先權一經行使，即按照原承包方和第三人約定的相同條款與原承包方成立流轉協議。依第四十六條規定，以其他方式發包的，只有公開協商的方式可以照上述程序方可實施；以拍賣、招標方式發包的，發包應預先通知本集體經濟組織成員參加；未履行通知義務的，本集體經濟組織成員可訴請法院宣告發包行為無效。3、規定優先權競合的處理規則。對兩個以上集體經濟組織成員均行使優先權的，由原承包方選擇到底由哪一個農戶優先取得承包經營權。對集體經濟組織成員的優先權和承租人的優先權發生沖突時，根據物權性權利優于債權性權利的原則，由前者享有優先權。

四、流轉的方式與用益目的限制

現在流行一種觀點，認為法律規定農民可以自愿、平等、有償地進行土地承包經營權流轉，就是賦予了農民隨意處分土地的權利。其實，這是一種必須糾正的誤解。流轉的標的物是土地承包經營權，而非土地本身。法律對流轉的方式和用途作了明確的規定，同時規定了限制條件。對此，必須從嚴掌握。

對于通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取的流轉方式為：轉包、出租、互換、轉讓或入股等其他方式。是否包括抵押？我認為，這種土地承包經營權的流轉方式不能包括抵押。原因在于：一是根據物權法定原則，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不能抵押。當事人不依法律的規定，不得創設物權；非依法律規定的物權種類、內容而設立的權利，不具有物權的效力。二是從立法目的看，農村土地承包法始終在農村土地的生存利益和資本利益之間進行權衡較量，當二者發生沖突時，法律的天平傾向于前者。“承包方將土地承包經營權抵押給銀行后，如不能按期償還貸款，銀行依法行使抵押權，對農戶的土地承包經營權進行處置，承包方就要失去土地承包經營權，從而失去生活保障，搞不好會影響農戶家庭的生活，造成社會問題”。⒁

對于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的土地承包經營權，根據《農村土地承包法》第四十九條的規定，其流轉方式包括轉讓、出租、入股、抵押等多種方式。這里的抵押還要受《擔保法》的調整，一要取得發包方的同意，二要到土地管理部門登記。公務員之家版權所有

根據《土地管理法》的有關規定，國家實行土地用途管制制度，使用土地的單位和個人必須嚴格按照規劃確定的用途使用土地。農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設。農村土地承包經營權是為實現農業目的而設立的用益物權，權利的用益目的限定為農、林、牧、漁等生產經營活動。承包方不得擅自改變權利取得時設定的土地用途。“而農、林、牧、漁用地之間用途的改變，法律并未嚴格禁止，只是禁止或限制土地用途導致對自然資源的破壞性開發、利用”。⒂至于農、林、牧、漁每一項用途中具體用途的改變，如耕作種植作物品種的變化，不屬于土地用途改變的范圍。

對家庭土地承包經營權的流轉，《農村土地承包法》第十七條和第三十三條做出了目的限制，即不得改變土地的農業用途，不得用于非農建設。這是一種強制性規定。根據該法第六十條規定，對于以其他方式取得的對四荒土地的承包經營權的流轉，承包方也不能違法將承包地用于非農建設。土地管理法對于農業用地轉為建設用地規定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序，將農業用地轉為建設用地必須依照土地管理法的規定，經過有關人民政府或有關行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規定的批準手續或采取欺騙手段騙取批準，將承包用于非農建設的，其行為應當依照土地管理法的規定，由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予行政處罰。