第一章總則

第一條

為了確定土地所有權和使用權，依法進行土地登記，根據有關的法律、法規和政策，制訂本規定。

第二條

土地所有權和使用權由縣級以上人民政府確定，土地管理部門具體承辦。

土地權屬爭議，由土地管理部門提出處理意見，報人民政府下達處理決定或報人民政府批準后由土地管理部門下達處理決定。

加強土地的節約集約利用，為全面貫徹落實科學發展觀。促進我區經濟社會又好又快發展，根據《區國民經濟和社會發展規劃》《區土地利用總體規劃》和《區城市規劃》等有關規定，結合我區土地資源利用現狀和供給潛力，依照嚴格規范土地市場秩序、優先保證基礎設施和重點項目用地的原則，制定本計劃。

一、指導思想和原則

（一）年度土地供應計劃的指導思想是以科學發展觀為統領。確保我區經濟、社會的全面協調可繼續發展和土地資源的節約集約利用，促進經濟結構調整和經濟增長方式轉變，做到城鄉統籌、合理布局、優化發展、合理配置建設用地，盤活存量，控制增量，適度調控房地產市場。

（二）年度土地供應必需堅持以下六條基本原則：

控制新增建設用地，1.嚴格維護耕地。優先利用存量土地；

有保有壓，2.優化土地供應結構。促進產業結構調整；

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱《條例》），加強對劃撥土地使用權的管理，特制定本辦法。

第二條劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。

第三條劃撥土地使用權（以下簡稱“土地使用權”）的轉讓、出租、抵押活動，適用本辦法。

第四條縣級以上人民政府土地管理部門依法對土地使用權轉讓、出租、抵押活動進行管理和監督檢查。

第五條未經市、縣人民政府土地管理部門批準并辦理土地使用權出讓手續，交付土地使用權出讓金的土地使用者，不得轉讓、出租、抵押土地使用權。

第六條符合下列條件的，經市、縣人民政府土地管理部門批準，其土地使用權可以轉讓、出租、抵押：

為進一步加強國有劃撥土地使用權(以下簡稱劃撥土地使用權)管理，維護土地使用權人的合法權益，防止國有土地資產流失，根據《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》、《江蘇省土地管理條例》等法律法規的規定，制定本實施辦法。

一、劃撥土地使用權處置方式

依法申請處置劃撥土地使用權的，應區別不同情形，分別按保留劃撥土地使用權、劃撥土地使用權出讓、劃撥土地使用權租賃、劃撥土地使用權抵押等方式進行處置。

（一）保留劃撥土地使用權

轉讓劃撥土地使用權，由受讓方辦理，經市、縣（市）人民政府批準，下列情形可以保留劃撥土地使用權：

1、劃撥土地使用權轉讓后土地用途符合《劃撥用地目錄》的；

《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（以下簡稱（2003）6號司法解釋），于2003年4月18日起施行。這對指導人民法院準確及時地審理破產案件中涉及國有劃撥土地使用權的相關法律問題起到了積極的作用。但該司法解釋關于劃撥土地使用權通過何種途徑收回及劃撥土地使用權的抵押未經審批或未經抵押登記是否一律無效的問題，在司法實務中極易引起政府有關部門和清算組的歧疑，認為使用劃撥土地的企業，在破產后，其劃撥土地使用權可無條件的收回；劃撥土地使用權的抵押，只要未經審批的一律應屬無效。這對法院審理破產案件勢必帶來一定的難度。為此，有必要從審理破產案的整體角度出發，對（2003）6號司法解釋的相關內容，區別不同情況進行全面的理性的思考與理解。

一、（2003）6號司法解釋第一條規定，破產企業的劃撥土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，政府可予收回。在司法實踐中，對“收回”的理解不盡相同，即“收回”是否指可以通過不公開拍賣的處置程序，由政府直接將劃撥土地使用權收回。筆者認為，這要根據案件的不同情況分別予以處理：

1、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物均未設定抵押的情形。根據《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱國土使用權出讓和轉讓條例）第四十七條的規定精神，企業以劃撥方式取得國有土地使用權，在企業破產時，處置方式有二種：第一，政府直接收回，即土地使用權可由批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府直接收回，但直接收回時，應注意以下兩點：（1）破產企業已對土地使用權投入開發成本，應當根據實際情況結合市場行情給予補償，補償所得列入企業破產財產范圍。補償標準可參照《浙江省實施<土地管理法）辦法》第二十三條、第二十九條的規定，按照當地耕地的補償標準予以補償，即按征用前3年平均年產值的8—10倍進行補償。（2）地上建筑物和其他附著物依法屬破產財產，政府在收回土地使用權時，以不損害債權人的合法利益為原則，對地上建筑物和其他附著物的補償標準，可參照《浙江省實施<土地管理法>）辦法》第二十九條第（三）項之規定，按照城市房屋拆遷的有關法律法規予以補償，但須由出席債權人會議的有表決權的債權人過半數通過，且其所代表的債權額須占無財產擔保債權總額的半數以上。第二，政府間接收回，即經有批準權的人民政府同意，將該土地使用權及其地上建筑物一并由清算組委托拍賣的中介機構以公開拍賣形式出讓，所得價款，由批準同意的政府依法（以不低于評估地價的40％）收回土地出讓金，屬地上建筑物和其他附著物的價款列入企業破產財產。

2、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物設定抵押的情形。如設定的抵押無效，可參照前述無設立抵押的情形處理。如設定的抵押屬有效，此時涉及抵押權和抵押物的情況就較復雜。

首先，根據《擔保法》第五十六條及《城市房地產管理法》第五十條規定，拍賣以劃撥方式取得的國有土地使用權的房地產時，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。也就是說，政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取（以不低于評估地價的40％）應優先于抵押權人的優先受償權。

其次，抵押權人對劃撥土地使用權的土地出讓金的余額以及地上建筑物的價款享有優先受償權。

改革以來中央關于農民土地使用權流轉的有關政策

廢除、實行家庭承包經營以來，黨的農村土地政策始終強調要穩定承包關系。1984年中共中央1號文件規定土地承包期15年不變。1993年的中央、國務院11號文件提出，在原定的承包期到期后，再延長30年不變。針對在延長土地承包期工作中存在的違反土地政策的現象，1995年國務院批轉農業部《關于穩定和完善土地承包關系》的通知，強調維護承包合同的嚴肅性；在進行土地調整時，不得改變土地權屬關系；嚴禁借土地調整之機多留不承包到戶的機動地，規定機動地占耕地面積不能超過5％，以及不能隨意提高土地承包費等。1997年8月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳發出《關于進一步穩定和完善農村土地承包關系的通知》，對不許以“兩田制”為名收回農戶部分承包地，以及承包期內個別農戶調整土地承包關系等又做出了一系列明確的政策規定。1998年十五屆三中全會通過的《關于農業和農村工作若干重大問題的決定》，再次明確提出要堅定不移地貫徹土地承包期再延長30年的政策，同時要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規，賦予農民長期而有保障的土地使用權。

在強調穩定農村土地承包關系的前提下，中央也始終允許和鼓勵承包期內土地使用權的流轉。1984年中共中央1號文件明確提出鼓勵土地使用權向種田能手集中，對轉出土地使用權的農戶應當給予適當經濟補償。1993年的中央、國務院11號文件更加明確了承包期內的土地使用權可以在農民自愿基礎上依法、有償流轉。國務院在國發（1995)7號文件中界定了土地使用權流轉的內涵，提出：在堅持土地集體所有和不改變土地農業用途的前提下，經發發包方同意，允許承包方在承包期內，對承包土地依法轉包、轉讓、互換、入股，其合法權益受法律保護。十五屆三中全會重申，土地使用權的合理流轉要堅持自愿、有償的原則，不得以任何理由強制農戶轉讓。2001年中央18號文件(《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》)除了進一步強調“農戶承包地使用權流轉要在長期穩定家庭承包經營制度的前提下進行”和“農戶承包地使用權流轉必須堅持依法、自愿、有償的原則”外，還對農民土地使用權的流轉做出了更具體的規定，如為穩定農業，穩定農村，不提倡工商企業長時間、大面積租賃和經營農戶承包地，農村土地流轉應當主要在農戶間進行等。

農村土地使用權流轉的總體情況與存在的突出問題

1．從總體看，農戶土地使用權流轉的發生率一直是很低的，但最近幾年，農地使用權的流轉在一些地方規模有所擴大，速度有所加快。從全國的情況來看，80年代后期以來，農戶自發進行的土地使用權流轉，基本保持在l％－3％之間，沿海一些發達地區和城郊地區的比例稍高一些。農業部1993年進行的抽樣調查結果表明，1992年全國共有473．3萬承包農戶轉包、轉讓農地116l萬畝，分別占承包農戶總數的2．3％和承包耕地總面積的2．9％。1998年對8省所做的調查顯示，參與流轉的土地只占全部土地的3—4％，發生面最廣的浙江省也只有7％－8％。

值得注意的是，最近幾年，由于農村大量富余勞動力跨地區流動，土地經營收益不高，加上地方政府的直接推動，農地使用權流轉速度有所加快。據農業部有關部門的統計，目前以各種形式流動使用權的耕地約占承包耕地總面積的5％－6％，多數發生在沿海發達省市。發達地區流轉的耕地約占承包地的8％－10％，有些縣市已達到20％－30％；內地流轉的耕地約占承包地的l％－2％。最近我們對浙江幾個縣市的實地調查發現，到2000年底，紹興縣、上虞市和余姚市已流轉出的耕地分別占其耕地面積的30．7％，24．8％和32．9％。

「內容提要」目前法律規定的抽象土地承包性質與現實生活中土地承包權表現出的特征并不一致，土地承包權表現出債權的特征有明顯的弊端。應當以尊重歷史、承認現實、講求公平為原則，改造土地承包權為農地使用權，這種權利應是在借鑒傳統用益物權的基礎上，在我國改革中創造的一種物權形式。

「關鍵詞」農用土地使用權，土地承包權，農地使用權

「正文」

我國農村土地承包責任制從70年代末開始出現并推廣實行到現在已有20年的歷史。根據20年的改革實踐，中共中央十一屆三中全會提出要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律、法規，賦予農民長期而有保障的土地使用權（注：1998年10月14日《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》。）。這給法學界提出了許多新的課題：如何認識農村土地承包關系及土地承包經營權；農用土地（注：農用土地在本文僅限于我國農村集體所有的農用土地，包括耕地、草地、林地、灘涂、水面及其他適于農用目的的土地。）所有權與使用權分離的最有利法律形式是什么；確立什么樣的土地使用權法律制度保護農民利益和土地的有效利用并使農村土地關系規范化、制度化、穩定化等等。這些都亟待探索和研究。

一、農村土地承包經營權的性質

（一）勞動關系說。有的學者認為土地承包經營關系是勞動法律關系（注：參見《試論承包合同的法律制度》，《法學研究》1993年第5期。），我們稱之為勞動關系說。持這種觀點的主要理由是：第一，承包戶是發包方經濟組織內部成員，土地承包合同是集體經濟組織與其成員之間訂立的，屬于勞動組織的內部合同。第二，從內容上看，承包戶的勞動是集體聯合勞動的一部分。第三，承包戶的收入是按勞所得，因此認為屬于勞動關系。

第一條為了加強城市國有土地使用權出讓、轉讓的規劃管理，保證城市規劃實施，科學、合理利用城市土地，根據《中華人民共和國城市規劃法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》等制定本辦法。

第二條在城市規劃區內城市國有土地使用權出讓、轉讓必須符合城市規劃，有利于城市經濟社會的發展，并遵守本辦法。

第三條國務院城市規劃行政主管部門負責全國城市國有土地使用權出讓、轉讓規劃管理的指導工作。

省、自治區、直轄市人民政府城市規劃行政主管部門負責本省、自治區、直轄市行政區域內城市國有土地使用權出讓、轉讓規劃管理的指導工作。

直轄市、市和縣人民政府城市規劃行政主管部門負責城市規劃區內城市國有土地使用權出讓、轉讓規劃管理工作。

第四條城市國有土地使用權出讓的投放量應當與城市土地資源、經濟社會發展和市場需求相適應。土地使用權出讓、轉讓應當與建設項目相結合。城市規劃行政主管部門和有關部門要根據城市規劃實施的步驟和要求，編制城市國有土地使用權出讓規劃和計劃，包括地塊數量、用地面積、地塊位置、出讓步驟等，保證城市國有土地使用權的出讓有規劃、有步驟、有計劃地進行。

合同編號：_________

甲方（轉讓人）：_________

法定住址：_________

法定代表人：_________

職務：_________

委托人：_________

劃撥土地使用權相關法律問題研究

在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進行的。①隨著市場經濟體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國有土地使用權的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原產權單位繼續使用，加上目前有關法律規定的國家機關用地，軍事用地，城市基礎設施用地，公益事業用地，國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地以及法律、行政法規規定的其他用地，經縣級以上人民政府批準，仍可以以劃撥方式取得，②由此便形成土地使用權安排的雙軌制，即出讓土地使用權和劃撥土地使用權同時存在。

土地劃撥相對于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長期以來對劃撥土地的相關法律問題缺少深入的研究，以至于無論在理論上還是在實踐中對劃撥土地使用權都存在許多模糊甚至錯誤的認識。澄清這些錯誤的認識，還劃撥土地使用權以本來面目，并賦予其不同于計劃經濟時代新的內涵，是市場經濟體制下的新要求。為此，本文希望通過對相關法律問題的探討，起到拋磚引玉的作用。

一、劃撥土地使用權的取得是無償的嗎？

出讓土地使用權的取得是有償的，而劃撥土地使用權的取得具有無償性。③這是長期以來的通說，筆者尚未發現有人對此提出異議。但是，這一命題卻是經不起推敲的。

首先，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十二條的規定：土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。這一規定是迄今為止在立法層面上對土地使用權劃撥這一概念所作的最權威的定義。根據這一定義，取得劃撥土地使用權實際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對原土地所有人或使用人的補償、安置等費用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權無償交付給土地使用人。對第一種情況而言，劃撥土地使用權的取得顯然不能說是無償的。