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《最高人民法院關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（以下簡稱（2003）6號司法解釋），于2003年4月18日起施行。這對指導人民法院準確及時地審理破產案件中涉及國有劃撥土地使用權的相關法律問題起到了積極的作用。但該司法解釋關于劃撥土地使用權通過何種途徑收回及劃撥土地使用權的抵押未經審批或未經抵押登記是否一律無效的問題，在司法實務中極易引起政府有關部門和清算組的歧疑，認為使用劃撥土地的企業，在破產后，其劃撥土地使用權可無條件的收回；劃撥土地使用權的抵押，只要未經審批的一律應屬無效。這對法院審理破產案件勢必帶來一定的難度。為此，有必要從審理破產案的整體角度出發，對（2003）6號司法解釋的相關內容，區別不同情況進行全面的理性的思考與理解。

一、（2003）6號司法解釋第一條規定，破產企業的劃撥土地使用權不屬于破產財產，在企業破產時，政府可予收回。在司法實踐中，對“收回”的理解不盡相同，即“收回”是否指可以通過不公開拍賣的處置程序，由政府直接將劃撥土地使用權收回。筆者認為，這要根據案件的不同情況分別予以處理：

1、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物均未設定抵押的情形。根據《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（以下簡稱國土使用權出讓和轉讓條例）第四十七條的規定精神，企業以劃撥方式取得國有土地使用權，在企業破產時，處置方式有二種：第一，政府直接收回，即土地使用權可由批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府直接收回，但直接收回時，應注意以下兩點：（1）破產企業已對土地使用權投入開發成本，應當根據實際情況結合市場行情給予補償，補償所得列入企業破產財產范圍。補償標準可參照《浙江省實施<土地管理法）辦法》第二十三條、第二十九條的規定，按照當地耕地的補償標準予以補償，即按征用前3年平均年產值的8—10倍進行補償。（2）地上建筑物和其他附著物依法屬破產財產，政府在收回土地使用權時，以不損害債權人的合法利益為原則，對地上建筑物和其他附著物的補償標準，可參照《浙江省實施<土地管理法>）辦法》第二十九條第（三）項之規定，按照城市房屋拆遷的有關法律法規予以補償，但須由出席債權人會議的有表決權的債權人過半數通過，且其所代表的債權額須占無財產擔保債權總額的半數以上。第二，政府間接收回，即經有批準權的人民政府同意，將該土地使用權及其地上建筑物一并由清算組委托拍賣的中介機構以公開拍賣形式出讓，所得價款，由批準同意的政府依法（以不低于評估地價的40％）收回土地出讓金，屬地上建筑物和其他附著物的價款列入企業破產財產。

2、以劃撥方式取得的國有土地使用權及其地上建筑物設定抵押的情形。如設定的抵押無效，可參照前述無設立抵押的情形處理。如設定的抵押屬有效，此時涉及抵押權和抵押物的情況就較復雜。

首先，根據《擔保法》第五十六條及《城市房地產管理法》第五十條規定，拍賣以劃撥方式取得的國有土地使用權的房地產時，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。也就是說，政府對抵押的劃撥土地使用權的土地出讓金的收取（以不低于評估地價的40％）應優先于抵押權人的優先受償權。

其次，抵押權人對劃撥土地使用權的土地出讓金的余額以及地上建筑物的價款享有優先受償權。

再次，抵押權人的優先受償余額列入一般破產財產分配。

從上述分析，可以得出對破產企業的劃撥土地使用權及其地上建筑物的抵押進行處理時，牽涉到政府、抵押權人和一般債權人的三方利益如何合法合理平衡的問題，這里“合法”就是指從程序上，不得以不當的程序處置而損害任何一方的正當利益為原則。根據《擔保法》第三十五條和第五十三條規定，當事人可以協議以抵押物抵價或者以拍賣、變賣的方式處置。為此，如果涉及公共利益需要，使用劃撥土地或者為實施城市規劃進行舊城改建而不宜進行公開拍賣的，可經依法批準后，由政府直接收回劃撥土地使用權，但應當通過破產法定的程序，原則上征得抵押權人和一般債權人的同意，并給予相應的補償，根據《城市房地產管理法》第五十條、《擔保法》第三十六條第一款、第五十六條和《城市房屋拆遷管理條例》第三十六條規定的精神，并參照《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》（1998年國家土管局）第十一條和《關于加強國有企業改革中劃撥土地使用權管理的意見》（1998年浙江省土管局、計經委、體改委、財政廳聯合）第四條的規定，劃撥土地使用權處置中的出讓金收取應以土地評估結果為依據，一般應以不低于評估價的20％繳納。除此之外，參照《國有企業改革中劃撥土地使用權管理暫行規定》第六條規定，國有企業破產的企業原劃撥土地使用權，應當以出讓的方式處置，即原則上應根據公開、公平的原則，通過拍賣或變賣的方式處置抵押的房地產，以求最大限度地保護各方當事人的合法權益。“合理”是指應以有效期限內的法定評估價為基礎，恰當地確定房地產拍賣的底價，推向社會進行公開拍賣。

二、根據（2003）6號司法解釋第二條的規定，以劃撥的土地使用權設定抵押的，“除依法辦理抵押登記手續外，還應經具有審批權限的人民政府或土地行政管理部門批準。否則，應認定抵押無效。”該條款的規定，意味著劃撥土地使用權的抵押有效，必須同時具備二個條件：既須辦理抵押登記，還須辦理審批手續，兩者缺一不可。筆者認為，該條款僅適用一般的原則性規定，在司法實務中，對此還應依據案件的實際情況，靈活地具體運用，不能簡單地搞一刀切，對于以下二種特殊情況，應區別對待，可以從抵押有效的角度考慮：

1、劃撥土地使用權經土管部門辦理抵押登記手續，但未報有審批權的該土管部門批準，可視為抵押有效，理由如下：第一，從土管部門辦理土地抵寸甲登記行為的性質來看，根據《國土使用權出讓和轉讓條例》第六條的規定，縣級以上人民政府土管部門是對土地使用權的出讓、轉讓、抵押等進行監督檢查的法定機構。為此，在該土管部門對抵押的劃撥土地使用權具有審批權限，但未要求當事人履行審批手續的前提下，該土管部門所辦理的劃撥土地使用權抵押登記的行為，應視國家對該劃撥土地使用權抵押行為的認可。土管部門辦理了抵押登記手續，核發給了抵押權人他項權證（或抵押登記證明）后，依照《擔保法》第四十一條的規定，抵押合同生效，抵押權就成立，抵押權人就享有物權性質的擔保物權。第二，從土管部門辦理抵押登記行為的時間順序角度分析，根據《國土使用權出讓和轉讓條例》第四十五條規定，劃撥土地使用權須經土管部門批準后，才可以抵押。國家土管局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》[（1997）國地（籍）字第2號]第二條第二項又明確規定：“以劃撥方式取得的國有土地使用權，由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估，經土管部門確認，并批準抵押，核定出讓金數額后，由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。”由此，從時間順序上看，劃撥土地使用權的抵押，首先是地價評估，其次是土管部門確認、批準，然后是簽訂抵押合同，最后是辦理抵押登記手續。從上述辦理抵押登記的程序來看，無疑是辦理批準程序在先，辦理抵押登記程序在后。故批準是辦理抵押登記的前置程序，一般情況下未經批準不得辦理抵押登記。但在批準與登記屬于同一級土管部門的情形下，該土管部門對劃撥土地使用權未經審批而辦理抵寸甲登記的行為應屬土管部門對劃撥土地使用權抵押的認可，對此，也應視為同意批準。如A國有企業向B銀行借款500萬元，以A企業的劃撥土地使用權作抵寸甲物，并由C土管局對該土地使用權出具了抵押登記的證明，該土地使用權的審批權限屬于C土管局，但未書面辦理審批手續，對此類的抵押登記行為應視為批準同意抵押，抵押行為應屬有效。值得注意的是：劃撥土地使用權雖辦理了抵押登記，但該抵押的土地使用權的審批權限不屬于辦理抵押登記的土管部門，如審批權限屬于上一級土管部門，而沒有辦理審批手續的，依照（2003）6號司法解釋的規定，抵押當屬無效。

2、劃撥土地使用權的抵押行為發生在《擔保法》施行之前，雖沒有辦理抵押登記；但經土管部門批準的，抵押應屬有效。《擔保法》是1995年10月1日起施行的，依據實體法不具有朔及既往的原則，在《擔保法》施行之前，劃撥土地使用權沒有辦理抵押登記的行為是符合《民法通則》的有關規定的，是一種合法的行為，但由于我國的國有劃撥土地是實行無償限制使用的制度，根據《民法通則》的有關規定，作為國有企業在特定的時期，對國家授權其經營、管理的劃撥土地使用權，僅享有占有、使用和收益的權利，而無直接的處分權，即未履行相關的審批手續，無權轉讓、抵押劃撥的土地使用權。因而，劃撥土地使用權的抵押須經土管部門批準是一種法定的審批手續，即早在1990年國務院的《國土使用權出讓和轉讓條例》中所明文規定。由此，在司法實踐中，涉及破產的國有企業和集體企業在劃撥土地使用權抵押行為發生在《擔保法》施行之前，而未辦理抵押登記的也有不少，其未辦理抵押登記雖符合《民法通則》的規定，但未經有審批權的土管部門批準的，依照《國土使用權出讓和轉讓條例》和（2003）6號司法解釋的規定，抵押行為仍應屬無效。