摘要：薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn)，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物。物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論

一

自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項(xiàng)制度設(shè)計達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服，又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。

二

薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美@究竟采取的是有因性還是無因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

摘要：薩維尼認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)之間的本質(zhì)差異并把它作為研究物權(quán)變動的出發(fā)點(diǎn)，這是物權(quán)行為理論的閃光點(diǎn)，但是薩維尼所提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物。物權(quán)行為理論清晰地認(rèn)識了相對權(quán)與絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之間的本質(zhì)差異，但它沒有能夠把這種區(qū)分貫徹到法律行為領(lǐng)域，事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)將法律行為區(qū)分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權(quán)變動的原因，薩維尼物權(quán)行為理論的癥結(jié)恰恰就在這里。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為、物權(quán)行為理論、絕對物權(quán)行為理論

一

自薩維尼提出物權(quán)行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權(quán)行為理論持肯定說與否定說的觀點(diǎn)仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答否定說的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰，這已經(jīng)成為民法學(xué)界一個難以解開的謎題。本文認(rèn)為，法律是世俗的行為規(guī)范，而決不是魔術(shù)，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項(xiàng)制度設(shè)計達(dá)到無法彼此理解的尷尬境地。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權(quán)行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態(tài)之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因?yàn)闊o論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權(quán)行為理論徹底說服，又無法將物權(quán)行為理論中的科學(xué)性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權(quán)行為理論進(jìn)行檢討和重構(gòu)，試圖破解物權(quán)行為理論的謎題。

二

薩維尼強(qiáng)調(diào)物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而具有無因性，實(shí)際上只有在“債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，當(dāng)債權(quán)行為無效而物權(quán)行為有效時，雖然物權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生變動，但并不意味著物權(quán)的取得人可以高枕無憂，其最終的結(jié)果卻是：雖然買受人根據(jù)物權(quán)行為取得了所有權(quán)，但鑒于債權(quán)行為的無效，其必須按照不當(dāng)?shù)美麑⑵淙〉玫奈餀?quán)予以返還。從實(shí)際效果來看，物權(quán)行為理論所強(qiáng)調(diào)的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結(jié)果被迂回曲折地否定掉。既然物權(quán)行為具有獨(dú)立性，且物權(quán)行為的效力不應(yīng)受債權(quán)行為的影響，那么債權(quán)行為無效，為何要把基于有效物權(quán)行為而產(chǎn)生的利益予以返還？如果債權(quán)行為無效，物權(quán)行為有效，而最終卻因?yàn)閭鶛?quán)行為無效而將物權(quán)行為所產(chǎn)生的法律結(jié)果認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美@究竟采取的是有因性還是無因性？物權(quán)與債權(quán)在主體、效力上的本質(zhì)差別已是不爭的事實(shí)，但根據(jù)薩維尼的物權(quán)行為理論，為什么物權(quán)行為中的意思表示主體卻可以和債權(quán)行為中的意思表示主體完全重合？筆者認(rèn)為，絕對權(quán)與相對權(quán)之間的區(qū)分不無道理，但物權(quán)行為理論本身仍有不少令人費(fèi)解之處，其理論仍有待完善。

【論文摘要】物權(quán)行為理論自德國民法學(xué)創(chuàng)設(shè)以來，一直頗受爭議。本文試圖從物權(quán)行為理論的理論內(nèi)容、實(shí)踐意義來論證說明物權(quán)行為理論不可替代的價值，并從我國的基本國情出發(fā)論述我國應(yīng)當(dāng)采納物權(quán)行為理論。

【論文關(guān)鍵詞】物權(quán)行為；物權(quán)行為理論；立法選擇

關(guān)于物權(quán)行為理論，我國理論界一直未達(dá)成共識。多數(shù)學(xué)者持否定態(tài)度，甚至認(rèn)為物權(quán)行為這一概念是高度抽象出來的一個概念，根本就不存在；也有學(xué)者主張承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性，卻對物權(quán)行為無因性理論持懷疑態(tài)度；還有不少學(xué)者認(rèn)為，物權(quán)行為理論有它歷經(jīng)彌久而不衰的生命力，這一理論對我國物權(quán)理論的建構(gòu)同樣有借鑒意義。筆者通過對物權(quán)行為理論的解析認(rèn)為．物權(quán)行為理論作為一種物權(quán)變動理論，具有巨大的實(shí)踐意義，我國應(yīng)當(dāng)采用物權(quán)行為理論。

一、物權(quán)行為理論的理論內(nèi)容

物權(quán)行為概念由德國法學(xué)家薩維尼提出。薩維尼將交付視為獨(dú)立契約，創(chuàng)立物權(quán)行為概念后經(jīng)法學(xué)家發(fā)展形成了物權(quán)行為理論。該理論的核心是，無論民事主體因何種原因而進(jìn)行物權(quán)的變動，他們關(guān)于物權(quán)變動的意思表示均成為獨(dú)立法律行為，其效力和結(jié)果與原因行為各自沒有關(guān)聯(lián)。從上述思想出發(fā)，德國法學(xué)家一般把物權(quán)行為理論，概括為如下三個方面的內(nèi)容，或者說三個重要原則：

1．區(qū)分原則。即在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實(shí)，它們的成立生效分別依據(jù)不同的法律根據(jù)。德國法學(xué)家認(rèn)為，買賣合同的成立生效與所有權(quán)移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分，并不是人為擬制，而是客觀事實(shí)。無論物權(quán)變動的原因是什么，原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實(shí)：而是兩個區(qū)分的法律事實(shí)。在原因行為中，當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利，并承擔(dān)債法上的義務(wù)：在結(jié)果行為中，當(dāng)事人完成物權(quán)變動，使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。在德國法上，原因行為就是能夠產(chǎn)生請求權(quán)的負(fù)擔(dān)行為，而能夠發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果行為是處分行為。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

一、關(guān)于物權(quán)行為理論的論爭及其效率判斷

物權(quán)行為理論從其產(chǎn)生之日起，就成為各國民法學(xué)者爭論的對象，我國學(xué)者對物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)也伴隨著我國物權(quán)立法活動而展開。對物權(quán)行為理論持批判意見的觀點(diǎn)有:

1、物權(quán)行為是一個不顧國民生活感情而由法學(xué)家擬制出來的“技術(shù)概念”，其目的不過在于追求法律理論體系的完備并未考慮實(shí)際生活的需要和司法操作上的簡便。

2、物權(quán)公示與公信原則已經(jīng)確定的情況下，物權(quán)行為理論可能具有的保護(hù)交易安全的作用喪失殆盡(不動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人的利益可依登記之公信力獲得保護(hù)，而動產(chǎn)交易中善意當(dāng)事人則可依善意取得制度獲得保護(hù))。

3、如果物權(quán)行為理論在買賣契約無效或者撤銷的情形下，因標(biāo)的物已經(jīng)交付，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，故出讓人不能請求返還所有物，而只能請求返還不當(dāng)?shù)美谂c受讓人的債權(quán)人的關(guān)系上，出讓人的利益不能獲得應(yīng)有的保護(hù)。

4、如采物權(quán)行為理論，在無權(quán)處分的情形下，從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物的惡意第三人也確定地獲得所有權(quán)，則不符合公平原則。

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內(nèi)容摘要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

內(nèi)容提要:本文從法律行為與事實(shí)行為的區(qū)別入手,剖析了物權(quán)行為理論在理論上的錯誤,并進(jìn)一步論證了物權(quán)行為無因性原則作為一種法律制度已無存在的必要。

關(guān)鍵詞:法律行為;事實(shí)行為;無因性;善意取得;公示公信

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

[內(nèi)容提要]：薩維尼的物權(quán)行為理論關(guān)于絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分是正確的，但他提出的“物權(quán)行為”這一概念則是邏輯錯誤的產(chǎn)物，由此導(dǎo)致了物權(quán)行為理論的傾斜。正是因?yàn)樗_維尼的物權(quán)行為理論中科學(xué)和錯誤的成分并存，才導(dǎo)致了物權(quán)行為理論爭論百年而終無定論的尷尬局面。絕對物權(quán)行為理論吸收了薩維尼物權(quán)行為理論中的科學(xué)成分，同時克服了其理論中的錯誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據(jù)這個理論構(gòu)建的物權(quán)變動模式可以充分體現(xiàn)交易過程的自由、公正和安全價值。我國不僅應(yīng)當(dāng)在民法中確立絕對物權(quán)行為的地位，而且應(yīng)當(dāng)在物權(quán)立法中采用“絕對物權(quán)行為”這種物權(quán)變動模式。

[關(guān)鍵詞]：物權(quán)行為絕對物權(quán)行為物權(quán)變動模式

德國法學(xué)巨匠薩維尼提出物權(quán)行為理論，可謂一石激起千層浪，立法者、法官和學(xué)者對物權(quán)行為理論的態(tài)度往往千差萬別甚至針鋒相對。時至今日，既有學(xué)者視之為解決物權(quán)變動領(lǐng)域內(nèi)一切問題的尚方寶劍，也有學(xué)者視之為唾棄之物。這種對物權(quán)行為理論天壤之別的態(tài)度和百家爭鳴的壯麗景象，實(shí)在是法學(xué)界的一大奇觀。關(guān)于物權(quán)行為理論的學(xué)術(shù)論著已有不少，但這決非意味著這場爭論已經(jīng)塵埃落定，相反，雙方的爭論似乎仍然未能跳出“留學(xué)德國的學(xué)者對物權(quán)行為理論多持贊同說，留學(xué)英美和日本的學(xué)者多持否定說”這一定式。目前，贊成物權(quán)行為理論的學(xué)者無法利用現(xiàn)有的理論體系清晰地回答反對者的合理質(zhì)疑，反對者也無法將物權(quán)行為理論徹底擊潰。在物權(quán)行為理論的發(fā)源地德國，根本不存在關(guān)于思維方式的差異問題，但關(guān)于物權(quán)行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的根源仍來自于物權(quán)行為理論自身。中國物權(quán)立法中是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論，不僅關(guān)系整個物權(quán)立法的理論基礎(chǔ)和基本框架，而且涉及當(dāng)事人之切身利益，對法律行為理論、物權(quán)變動模式和法學(xué)思考方法均有重大影響，可謂是物權(quán)法的核心和焦點(diǎn)問題。在經(jīng)過長期的思考后，筆者對物權(quán)行為理論在批判的基礎(chǔ)上進(jìn)行了重構(gòu)，提出絕對物權(quán)行為的概念和理論體系，目的在于維持物權(quán)行為理論的科學(xué)成分并克服其理論缺陷。

一、對物權(quán)行為理論的質(zhì)疑

“物權(quán)行為”概念的誕生是整個物權(quán)行為理論的邏輯起點(diǎn)，也是構(gòu)建整個物權(quán)行為理論的基石，因此，對物權(quán)行為概念的研究就成為我們對整個物權(quán)行為理論進(jìn)行分析檢討的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

民事權(quán)利有絕對權(quán)與相對權(quán)之分，民事法律關(guān)系有絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系之別，問題是：如果一個絕對法律關(guān)系是基于法律行為而引起變動的，那么在這個法律行為中作出意思表示的主體應(yīng)該是誰？由于絕對權(quán)的權(quán)利主體是特定的權(quán)利人，義務(wù)主體是一切不特定義務(wù)人，與之相適應(yīng)，絕對法律關(guān)系的主體也是特定權(quán)利人和一切不特定義務(wù)人。基于私權(quán)自治原則，對于因法律行為而引起的絕對權(quán)變動，法律關(guān)系的主體就應(yīng)當(dāng)是法律行為中作出意思表示的民事主體。自然而然的邏輯結(jié)論就是：如果一項(xiàng)絕對權(quán)的變動是基于法律行為而引起的，那么在這種法律行為中作出意思表示的主體理所當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)是特定的權(quán)利人和不特定的一切義務(wù)人！