摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上：“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解：“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系：如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要:在法學界，社會危害性、刑事違法性以及應收刑法處罰性被譽為犯罪行為的三大性征。社會危害性與刑事違法性之間相互聯系、相互影響。毋庸置疑，理想的狀況是這樣的：立法者在制定刑法的時候盡善盡美地把所有社會危害性達到一定程度的行為都列入刑法規范之中。而司法者則嚴格按照制定好的刑法來執行，打擊犯罪，保護人民。然而在現實生活中，刑事違法性作為法律評價和司法考量，與作為社會評價和立法考量的社會危害性無法相互替代，因而必然會產生一定的沖突和矛盾。所以如何在立法和司法中正確處理社會危害性和刑事違法性的矛盾關系，是一個值得探討的問題。為此，本文將這一話題進行探討，以期解析與調和兩者的關系，并為完善我國刑法體系建言獻策。

關鍵詞:社會危害性;刑事違法性;刑事犯罪;刑法

一、社會危害性與刑事違法性的理論研究

（一）社會危害性的概念與特征。社會危害性，是指行為給社會帶來一定不利后果的屬性，通俗意義上來說就是給社會帶來的危害。所有的刑事犯罪都有社會危害性。社會危害性是我國刑法規定犯罪行為的基本特征之一，是懲治犯罪行為的重要依據。通說認為，行為的嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征。現行《中華人民共和國刑法》第13條指明了犯罪行為概念的社會危害性特征，而且明確了犯罪行為對社會危害結果量的規定性，是認定犯罪行為實質危害性的法定根據。社會危害性主要有以下特征：1．易變性。隨著社會的發展，人們對于社會危害的界定也在發生著變化，這便是社會危害性的易變性，其包括量變和質變。首先，就質變而言，在古代，并不是一個罪名，因為當時的人們并不認為它有什么社會危害性。但在民主法治的當代社會，不僅被認為有社會危害性，同時其社會危害性還是相當巨大的，所以現在將列入刑事犯罪的罪名當中——這是質變的表現。至于量變，筆者以危險駕駛為例。在2008年以前，危險駕駛只是被列入《治安管理處罰法》中的一項行政違法行為。但在今天，危險駕駛被列入了《刑法》當中，足見立法者對其社會危害性的重視。2．模糊性。社會危害有兩個評判標準：客觀實際和主觀個性。大眾在判斷一個行為是否具備社會危害性時依據的不僅是法律規范，還有道德規范。不同人對于社會危害性的評價有較大的分歧性和不確定性。（二）刑事違法性的概念與特征。刑事違法性是指行為違反刑法規范的屬性。在該說內部又有規范違反說和禁止規范違反說之分。規范違反說學者認為，刑事違法性是指行為違反刑法規范性，也可以說是行為符合刑法規定的犯罪構成。禁止規范違反說學者則認為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為，具體來說是指行為違反通過犯罪構成所體現出來的禁止規范的屬性。刑事違法性具有以下特征：1．穩定性。所謂穩定性，就是刑事違法性在一段時間內的相對穩定性及不易變性。相對于社會危害性來說，刑事違法性的承載物，即《中華人民共和國刑法》是穩定的，為了讓其有更大的社會公信力，刑法是不易變的。這直接決定了刑事違法性的穩定性。2．明確性。顧名思義，便是觸犯刑事違法性以后判斷標準的確定性。我國是一個依憲治國、依法治國的國家，任何侵害到人民利益的行為在刑法中都應有明確的定罪和量刑標準。這便是刑事違法性確定性的一個重要表現。

二、社會危害性和刑事違法性之間的關系

（一）社會危害性與刑事違法性之間的統一關系。學界內普遍認為社會危害性決定刑事違法性，社會危害性是第一性，刑事違法性是第二性，社會危害性是本質。但有學者就這一觀點提出質疑。他們認為：第一，社會危害性是人們的社會評價，不具有規范性。第二，犯罪社會危害性的性質不足以區別于其他行為。一般的違法行為也具有社會危害性，只是相比犯罪行為來說，程度不同。第三，若單以社會危害性會作為判斷的標準，會造成刑事類推的泛濫，加重個體負擔，侵犯人權。筆者認為該學者的觀點是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他們只批判了社會危害性，未論證刑事違法性的優越性，單從這樣的觀點出發，是無法論證刑事違法性系犯罪的本質，進而作為犯罪本質的。其次，若是規定一切被刑法規制的行為叫犯罪的話，那么勢必會使得立法權被無限制擴大，造成社會問題。而刑事違法性是社會危害性的表現形式。一般的犯罪量刑過程是某一個體的行為造成了一定的社會危害性，構成了犯罪，法院依據其社會危害性量刑與判刑。所以說刑事違法性是社會危害性的表現形式，二者相輔相成。（二）社會危害性與刑事違法性之間的對立關系。首先，在司法實踐中存在著一些個體行為雖有刑事違法性，卻無社會危害性。前一段時間，天津大媽非法持有槍支案在網上掀起了熱潮。天津大媽用玩具槍擺攤射氣球，而所謂的玩具槍已達到國家規定的槍支標準。相對于其他非法持有槍支的罪名，大媽的行為不具備同等的社會危害性，但依然被判刑了。在我國，按照《中華人民共和國槍支管理法》的規定，如果槍支所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本數）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本數），便達到了國家規定的槍支標準。大媽的玩具槍已然達到了這個標準，可在深入探討時，我們卻發現她所造成的社會危害性幾乎可以忽略不計。這也體現了社會危害性與刑事違法性之間的矛盾。筆者認為，造成這種矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世間萬物，無奇不有，無法將所有情況很好地考慮在內，從而造成這種局面。二是時代在變化，但是相關的法律沒有相應的變化，導致了當前的情況不適用于過去的法律的情況。其次，在司法實踐中也存在著一些個體行為雖符合社會危害性，卻并未被《中華人民共和國刑法》規制。這是一個比較顯著的社會問題。比如說，醉酒駕駛在刑法中有相應的量刑規定，但是吸毒駕駛卻無相關的量刑規定。實際兩者的危害后果是非常相似的，駕車人在吸毒后可能產生與飲酒后強度相似的幻覺，精神狀態被麻痹甚至失常，進而成為威脅道路交通安全的重大隱患。由于吸毒駕駛并未被我國刑法體系吸納，因此相關部門在面對此類案件時，僅能依據我國《道路交通安全法》第十九條、二十二條之規定，以駕駛人服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品為由，對其進行罰款的行政處罰。但這樣的處罰相對于醉酒駕駛而言，顯然是過輕的，不足以起到震懾違法者的作用。綜上所述，犯罪行為的社會危害性與刑事違法性之間的相輔相成只是存在于一種理想狀態當中。在實際生活中，二者依然有著顯著的沖突與矛盾，這是我們的立法部門與司法部門，還有我們每一個公民應該重視的問題。

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

論文關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

關鍵詞:研究類型/面向立法/面向司法/社會危害性/刑事違法性

內容提要:目前我國刑法學中有關犯罪特征的爭論，其核心就是沒有明確在何種意義上討論犯罪特征問題。從刑法學研究類型的角度分析，刑法學中有關犯罪特征的研究包括面向立法的研究和面向司法的研究，面向立法的刑法學研究認為犯罪的特征是應受刑法懲罰的社會危害性，面向司法的刑法學研究認為犯罪的特征是刑事違法性。

一、刑法學研究的類型劃分

如果將刑法學研究與刑法的運行過程相聯系，并且以此為標準來進行劃分的話，刑法學研究可以分為面向立法的刑法學研究和面向司法的刑法學研究。

所謂面向立法的刑法研究是以刑事立法為最終目標的研究，包括事實判斷、價值判斷、解釋選擇和立法技術等問題。其中事實判斷問題，意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關系、以往對于這些利益關系進行協調的手段是什么、其績效如何；價值判斷問題，意在以討論事實判斷問題得出結論為前提，依據特定的價值取向，決定生活世界的哪些類型的利益關系適合采用刑法手段進行協調，并依據特定的價值取向對相應的利益關系做出妥當的安排；解釋選擇問題，意在用刑法語言將價值判斷的結論及其附屬因素表述出來，完成從“生活世界”向“刑法世界”的轉換，為刑法的成文化開辟道路；立法技術問題則是討論在刑法成文化過程中，如何在一部法典或一部專門法律中，妥善容納價值判斷的結論。

所謂面向司法的刑法研究就是以司法適用為最終目標的研究，研究在司法實踐中如何落實法典中所體現出來的價值取向，主要是指司法技術問題，即主要討論裁判者在適用法律解決糾紛的過程中，如何妥當地認定案件事實以及如何妥當理解、轉述立法者體現在法律規定中的價值判斷及在必要時填充法律漏洞，并進一步評價行為的問題①。

摘要：主、客觀違法論是基于對法規范性質的不同理解而產生的相異違法觀，客觀違法論將評價規范與決定規范進行有機的分離，從而有別于對違法與責任進行一體化理解的主觀違法論。我國的犯罪構成實質上為刑事違法的構成，即采用主觀違法論。由于將無刑事責任能力的人所實施的危害行為排除在犯罪研究之外，因而我國的犯罪構成理論在一系列問題的解說上存在著諸多弊端。

關鍵詞：主觀違法論/客觀違法論/責任能力/犯罪構成

違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識，對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系，同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由，我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同，另一方面兩種體系所建構的基礎不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學者則著墨較少，鮮有論及。

一、主觀違法論與客觀違法論

違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規范相抵觸之行為，無論其為自然現象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責任之不法”。

首先，客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范，而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規范首先為評價規范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責之危害行為，即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規范為決定規范，決定規范以評價規范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂，把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范，從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。

本文作者：邱新工作單位：中山大學

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別。基于這種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解。”131我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

摘要:在我國刑法中，社會危害性理論不僅是最為基礎的理論，同時其也具有非常重要的作用，和犯罪及刑罰間的關系也需要進行重視。但直到目前為止，我國的法律研究者們仍舊對社會危害性理論有著較大的爭議性，當前還未出現一致性的意見。因此，在這種背景下，就需要能夠以更加辯證的態度關注此理論，通過對于社會危害性理論的多種爭議觀點進行分析，促進我國刑法社會危害性理論解釋的完善。

關鍵詞:刑法;社會危害性理論;研究

自1997年正式頒布《刑法》以后，有關社會危害性理論的相關問題就長久處于爭議中，刑法學界對其的討論從未中斷。但需要注意的是，雖然社會危害性理論有一定的弊端問題存在，但絕對不能對其刑法地位進行完全的否定，還需要以辯證的思維看待相關問題，從而了解社會危害性理論在中國刑法環境中實際的應用價值。

一、刑法中社會危害性理論的爭論及辨析

(一)社會危害性屬于事實說或屬性說

目前，我國刑法學者在對社會危害性概念進行理解主要分為事實說及屬性說兩個方面。其中，事實說認為社會危害性指的是行為對社會產生不利結果的客觀事實。主要的表述方式有:影響了我國社會主義的社會關系、破壞了刑法保護下的社會關系、侵犯了一定的刑法保護的固定的社會關系，還有就是對我國社會主義社會關系產生了實際的損害。而屬性說則認為，社會危害性指的是某些行為對社會產生了不利的后果。其具體的表述方式則為:行為對于刑法保護下的社會關系可能造成一定損害的具體特性;或由于行為人對刑事法律規范進行的侵犯使得法律所保護的一定社會關系產生了危害的具體行為屬性。再者指的是，對于國家及人民利益造成危害。但本文認為，與事實說相比，屬性說具有較強的合理性。社會危害作為社會危害性的直接體現，事實說的理論將社會危害性與社會危害畫上了等號。首先，社會危害性作為行為的客觀屬性，其同時是進行評價的客觀對象。此外，其也是作為主體進行行為評價的主要標準，行為主體則對危害行為開展了定性、定量的分析工作。因此，也能夠說社會危害性不僅是評價的對象也有著評價的標準雙重屬性。所以，社會危害性主要表述為某些行為對于刑法保護下的社會關系產生一定的損害的特性是較為合理的。