摘要:人民監督員制度是人民檢察院在能否有效地打擊職務犯罪的質疑中產生的，雖然人民檢察院如今已基本不再行使自偵權力，但新修訂的《檢察院組織法》明確規定了人民監督員制度，因此，人民監督員制度仍有存在的必要，然而需要對其進行改革。人民監督員的監督范圍應當確定為人民檢察院針對所有案件的不起訴決定。為了保障人民監督員的人民性，人民監督員應當從有選舉權的公民中隨機抽選產生。最后，有必要賦予人民監督員監督的強制效力。

關鍵詞:人民監督員;監督范圍;選任制度;監督效力

一、人民監督員制度的困境與新發展

2003年10月，中華人民共和國最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理偵查案件實行人民監督員制度的規定(試行)》，并在黨中央和全國人民代表大會常務委員會的領導下開始了人民監督員制度的試點工作，我國人民監督員制度實踐就此拉開了序幕。最高人民檢察院的文件表明了人民監督員制度的監督范圍僅限于人民檢察院辦理的自偵案件。如此限定人民監督員制度監督的范圍可以說是不合理的。人民監督員制度，顧名思義就是由一般社會成員親自參與司法活動，對人民檢察院行使權力進行監督制約，但是這樣的制約何以僅僅限于人民檢察院辦理的自偵案件。然而，結合當時的社會背景可以發現，這樣特定監督的范圍是由人民監督員制度設立的目的所決定的。當時，我國憲法明確規定人民檢察院是法律監督機關，人民檢察院對于職務犯罪案件享有自偵、自捕、自訴的“一條龍”式的審前權力，這樣一種封閉的權力既缺乏其他權力機關的有效制約，也缺乏必要的外部監督，極易產生濫權的情形。而且當時檢察機關反腐效果并不理想，開展的反腐活動也多是“雷聲大，雨點小”，社會公眾對于人民檢察院在如此的權力配置下能否有效地發揮打擊職務犯罪的作用以及是否能夠公正地實施法律產生了質疑。為了回應這樣的質疑，最高人民檢察院提出了人民監督員制度的試點改革，可以說，人民監督員制度的產生是最高人民檢察院對社會呼聲的一種被動回應，如此也不難解釋為何人民監督員制度的監督范圍僅限于人民檢察院辦理的自偵案件。人民監督員制度幾經發展，但是監督范圍卻一直限于人民檢察院辦理的自偵案件，在2015年12月的《最高人民檢察院關于人民監督員監督工作的規定》第一條就明確規定“加強對人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件工作的監督”的目的。但隨著司法體制改革的深化，《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)的通過與《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)的修改，與職務違法犯罪有關的案件已經轉由國家監察委員會辦理，盡管新《刑訴法》保留了部分職務犯罪案件由人民檢察院自行偵查，但是這樣的權力顯然已經淪為一種“文本權力”，基本沒有適用的余地。人民檢察院已經基本不再辦理自偵案件，因此，人民監督員制度的設立基礎已經基本喪失，人民監督員制度是否還有必要存在已成為一種當然的質疑。然而，新修訂的《中華人民共和國檢察院組織法》(以下簡稱《檢察院組織法》)無疑否定了這樣的質疑，與新《刑訴法》同時的《檢察院組織法》第27條明確規定:人民監督員對人民檢察院的辦案活動實行監督。這是人民監督員制度第一次從人民檢察院自我限權上升到法律層次的監督措施，其實施也具備了法律的保障。《檢察院組織法》的修改對關于人民監督員制度是否有存在的必要的討論起到“一錘定音”的效果，人民監督員制度還將繼續得以實施。但是《檢察院組織法》第27條僅僅原則性地規定了人民監督員依照規定對人民檢察院的辦案活動實行監督，并沒有進一步對人民監督員制度予以細化規定，而所謂的“依照規定”也并不能起到指導性的作用，一方面能夠與《監察法》以及新《刑訴法》銜接的新規定并沒有出臺，而之前的規定在新的司法環境中又基本不具有適用的可能性。在新的具體規定出臺之前，有必要重新探討與檢視人民監督員制度，從而完善人民監督員制度，使人民監督員制度在新的司法環境中充分發揮其作用。其中有三個問題亟待探討:其一，人民監督員的監督范圍;其二，人民監督員的選任;其三，強化人民監督員的監督效力。

二、人民監督員制度監督的范圍重構

《監察法》的出臺以及新修訂《刑訴法》的通過，對人民監督員制度最大的沖擊就是人民監督員監督的對象已經不復存在。根據中華人民共和國最高人民檢察院的《最高人民檢察院關于人民監督員監督工作的規定》第二條，人民監督員監督的范圍為人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件中出現的11種情形①。如今，人民檢察院已經基本不再辦理直接受理立案偵查案件，如果繼續沿用上述規定的監督范圍，那么人民監督員制度無疑就會成為一種名存實亡的制度。因此，有必要重新構建人民監督員的監督范圍。對于人民監督員的監督范圍，學界也有相應的討論，其中主要存在兩種觀點。第一種觀點認為，人民監督員的監督范圍不再僅限于某種案件類型或是某一辦案階段，檢察機關的“監督、審查、追訴”三方面的職權都應納入人民監督員的監督范圍，但應當針對存在較大爭議的或社會影響較大的案件。［1］另一種觀點則認為，人民監督員的監督范圍為檢察機關對職務犯罪的起訴活動，包括提起公訴與不提起公訴，并將由監察委調查終結后移送到檢察機關起訴的案件作為監督的重點。［2］筆者認為上訴兩種觀點皆存在一定的局限性，第一種設想將檢察機關的“監督、審查、追訴”三方面的職權都納入人民監督員的監督范圍無疑過于寬泛，缺乏科學性與可操作性。人民監督員的設立是為了解決檢察機關的部分權力缺乏必要的外部制約與監督，例如:監察體制改革前，人民檢察院對于職務犯罪案件的立案，采取監視居住的強制措施，進行搜查、扣押、凍結等偵查行為的權力都是缺乏必要外部制約與監督的。而監察體制改革后，檢察機關行使的部分權力已經變為對其他機關的監督與制約，對于這樣的權力實屬缺乏由人民監督員進行監督的必要。經驗告訴我們“管得越多”就等于“什么都管不了”，將人民監督員的監督范圍擴大至“監督、審查、追訴”很可能導致人民監督員什么都監督不了。而且將監督范圍如此擴大，人民監督員對許多情形都缺乏必要的發現機制，就如之前的人民監督員制度雖然規定對人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件出現的11種情形進行監督，但是由于缺乏必要的發現機制，其中很多情形都缺乏實際操作性，擴大至上述的監督范圍也可能重蹈覆轍。該學界學者也認識到了這樣的問題，并提出人民監督員監督的案件限于存在較大爭議的或社會影響較大的案件。確實，這可以過濾掉大部分案件，減輕人民監督員不必要的負擔，又使人民檢察院可以得到更大范圍的監督。但是這也帶來一個問題，“存在較大爭議”與“社會影響較大”究竟應當如何予以判斷，以及應當由誰進行判斷。首先人民監督員的性質決定人民監督員并不會常駐人民檢察院，因此，判斷主體不可能是人民監督員，那么這種判斷無疑又回到了人民檢察院，在判斷標準不明確的情況下，其結果就是人民檢察院挑揀案件由人民監督員監督。果真如此，人民監督員制度不僅不能夠起到監督的作用，反而會成為人民檢察院行使職權的背書。因此，將人民監督員的監督范圍擴大至“監督、審查、追訴”三方面的職權不僅沒有必要，也缺乏實際操作性。第二種將人民監督員的監督范圍限于檢察機關對職務犯罪的起訴活動的設想雖然很好地承接了之前的人民監督員制度監督的范圍，但如此并不能完全發揮人民監督員應有之作用。一方面，將監督范圍僅僅限于檢察機關對職務犯罪的起訴活動過于狹隘，這無可避免地需要解決一個問題，檢察機關對職務犯罪的起訴活動與一般犯罪的起訴活動有何實質性的區別，因此需要對職務犯罪的起訴活動進行專門的監督?在筆者看來，這樣的區別并不存在。另一方面，將人民檢察院對職務犯罪提起公訴的活動也納入監督范圍缺乏必要性，人民檢察院提起公訴的活動并不具有終局性，其仍然需要接受人民法院的制約，實屬缺乏由人民監督員監督的必要。筆者認為，在深化司法體制改革的今天，人民監督員的監督范圍應當設置為人民檢察院針對所有案件的不起訴決定。首先，在重構人民監督員制度成為必然的今天必須破除先前規定的桎梏，其監督范圍不應再限于人民檢察院辦理職務犯罪的相關活動。人民監督員制度的核心應當是解決人民檢察院的部分權力缺乏必要的外部監督與制約的問題。在不起訴決定上，人民檢察院不僅在處理職務犯罪中缺乏外部的監督與制約，在處理一般犯罪中也是如此。盡管針對不起訴決定我國《刑訴法》第179條規定了公安機關的復議、復核程序，180條規定了被害人的申訴程序，以及181條規定的被不起訴人的申訴程序，但是這些程序都為檢察機關所主導，都沒有解決人民檢察院的不起訴決定缺乏外部監督與制約。其次，新《刑訴法》將認罪認罰從寬制度納入我國刑事訴訟法律體系之中，這一改革必然帶來人民檢察院在公訴活動享有更大的自由裁量權，因此也更有必要對其公訴活動予以監督。并且新《刑訴法》第182條賦予了人民檢察院一種新的不起訴權力。盡管該條為防止濫用，規定了最高人民檢察院的核準程序，但是這樣的核準程序依然是一種內部的監督制約，并不能抹殺外部監督的必要。最后，對人民檢察院的不起訴活動由社會公眾組成的組織進行監督也有其先例，并且其取得了很好的效果。例如:日本為了制約檢察官所享有的巨大公訴權，尤其是檢察機關享有的巨大的追訴裁量權，實行了檢察審查會制度。而檢察審查會最主要的功能就是審查確認檢察機關所做出的不起訴決定是否正當。［3］日本檢察審查會在監督檢察機關公訴權方面發揮了巨大的作用，并且為了更好地發揮檢察審查會的作用，日本國會在2004年通過了對檢察審查會的改革議案，強化了日本檢察審查會的監督效果。我國同樣面臨著檢察機關公訴權缺乏外部監督的困境，在改革我國人民監督員制度時，有必要借鑒和吸收日本檢察審查會的成果，將人民監督員的監督范圍界定為審查檢察機關所做出的不起訴決定是否正當，以完善我國人民監督員制度。由此，人民檢察院在做出不起訴決定之后，都應當將該決定送至人民監督員辦公室，以便人民監督員有必要的途徑了解相關情況，以決定是否啟動監督。同時，人民監督員也可以接受被害人、告發人等案件相關人的申請以決定是否啟動監督程序。

摘要：在我國司法實踐中關于刑事訴訟法第一百八十二條之規定的爭異不少。我們應當從刑事訴訟法第一百八十二條與現實的矛盾看問題。《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。———在司法實踐的問題不少，本條規定的只是一種可能性權利，刑事訴訟當事人的合法權益沒有得到平衡；本條對人權的保護置于不平等狀況；申訴和越級上訪現象與本條之規定；關于被害人死亡之后的權利人。

關鍵詞：可能性權利平衡權益人權保護被害人死亡

正文

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。本條之規定與現實的差異應當得到注意，并且應當使之符合社會的需要。

提請權——可能性權利，應平衡當事人權能

刑事訴訟法第一百八十二條是對被害人的抗訴權的一條規定，該條規定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權僅僅是一個請求而已，是否啟動抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權僅僅是一個可能性的權利而已。可能性的權利是不利于被害人合法權益的保護。可能性的權利與實現權是完全不對等的。不對的權利無法平等地保護各方的合法權益，這造成的則是權益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

摘要：在我國司法實踐中關于刑事訴訟法第一百八十二條之規定的爭異不少。我們應當從刑事訴訟法第一百八十二條與現實的矛盾看問題。《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。———在司法實踐的問題不少，本條規定的只是一種可能性權利，刑事訴訟當事人的合法權益沒有得到平衡；本條對人權的保護置于不平等狀況；申訴和越級上訪現象與本條之規定；關于被害人死亡之后的權利人。

關鍵詞：可能性權利平衡權益人權保護被害人死亡

正文

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十二條規定，被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5日內請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請求后5日內，應當作出是否抗訴的決定并答復請求人。本條之規定與現實的差異應當得到注意，并且應當使之符合社會的需要。

提請權——可能性權利，應平衡當事人權能

刑事訴訟法第一百八十二條是對被害人的抗訴權的一條規定，該條規定被害人及其法定人提出抗訴，然后由檢察院決定是否抗訴。深究可知，刑事訴訟法第一百八十二條只是被害人的抗訴權僅僅是一個請求而已，是否啟動抗訴程序，得由人民檢察院作出決定。由此可見，被害人的抗訴權僅僅是一個可能性的權利而已。可能性的權利是不利于被害人合法權益的保護。可能性的權利與實現權是完全不對等的。不對的權利無法平等地保護各方的合法權益，這造成的則是權益的不平衡，明顯與法律面向人人平等是違背的，也是有違法律的公平、公正原則的。

重建我國刑事預審法律制度的必要性

（一）我國現行刑事預審法律法規的缺陷。1．刑事預審法律法規不具體。（1）刑事預審法律不具體。立法是為了執法；否則，就沒有立法的必要。但是，我國《刑訴法》的內容太少。如：1979年《刑訴法》直接規定刑事預審內容的條款只有1條，1979年《刑訴法》、1996年《刑訴法》和2012年《刑訴法》直接規定刑事預審內容的條款都只有1、2條。究竟如何刑事預審，如何核實證據材料，《刑訴法》沒有講，或講得很少。這與國外的一些國家相比，差距很大。如：法國現行的《刑事訴訟法典》直接規定刑事預審內容的條款就有數十條之多[1]。（2）刑事預審法規不具體。1998、2007年修訂的《規定》⑥有關涉及預審的條款只有1條，即該規定的第3條，即“公安機關在刑事訴訟中的基本職權，是依照法律對刑事案件立案、偵查、預審”，而1996年《刑訴法》第90條的內容在《規定》中沒有涉及。2012年《規定》⑦涉及刑事預審的條款只有2條，即該規定的第3、188條。這些都弱化了刑事預審工作。2．刑事預審法律違反基本法理。（1）2012年《刑訴法》有關條款存在自相矛盾之處。2012年《刑訴法》第3條規定：“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。”從該條的內容來看，偵查和預審之間用的是頓號，說明二者應該是并列關系的。也就是說，刑事偵查和刑事預審之間不存在從屬關系。2012年《刑訴法》第3條是我國刑事訴訟法的一條基本原則[2]，也是該法總則的條款。但是，作為分則條款的2012年《刑訴法》第114條卻將有關刑事預審的條款置于該法第二編第二章（章名為“偵查”）之下。很顯然，這種做法的觀點是：刑事預審也是刑事偵查，也就是說，刑事預審從屬于刑事偵查。按照法理學的觀點，一部法律的具體內容，必須服從于該法的基本原則。（2）2012年《刑訴法》有關條款違反正當程序原則。1996年《刑訴法》將刑事預審置于該法“偵查”一章下，這是1997年偵審合并的原因之一。2012年《刑訴法》秉承這一做法。但是，偵審合并在理論上是欠妥的。正當程序原則強調角色的分化，即程序的決定者應該將決定權分解于程序的過程中，訴訟工作應該由多人（或者多方）參與性，也就是說：決定權不能為一人所有[3]。訴訟法中的正當程序要求：程序中各方要各司其職，互相牽制。也就是說，刑事預審機構與刑事偵查部門有矛盾也是應該的，而這種矛盾是不可或缺的。但是，偵審合并使刑事偵查員集偵查權與偵查監督權于一身。很明顯，自我監督的模式違背了正當程序原則，其結果往往是:“當政者迷，旁觀者清。”有的偵查員明知自己取得的證據是非法證據也不排除。如：發生在1998年2月15日的河南省柘城縣老王集鄉趙樓村居民趙作海冤案。（3）刑事預審法規違反《立法法》。2012年《規定》實際是公安部對2012年《刑訴法》的解釋，但是公安部對刑事法律是沒有解釋權的[4]，而且，公安部也只能對行政法律制定實施細則。我國現行的《立法法》規定：限制人身自由的規定也只能由法律設定，而不是由行政規章。3．《刑訴法》缺少對刑事預審的準確定位。“刑事預審”到底是什么，“刑事預審的性質和任務”到底是什么。對此，1979、1997、2012年《刑訴法》都沒有規定。《預審規則》只規定了刑事預審的任務，而對刑事預審的概念和性質，《刑訴法》和《預審規則》都沒有直接的規定。《預審規則》雖然規定了刑事預審的任務，即：我國公安機關的預審機構所承擔的任務不僅僅是“對收集、調取的證據材料予以核實”，還包括逮捕、刑（事）拘（留）、搜查等工作，這實際已使刑事預審具有了偵查的性質。這就造成了刑事偵查與刑事預審之間的界限不清，也是造成1997年偵審合并的原因之一。（二）我國現行刑事預審法律在實踐中被虛無。1．《刑訴法》第7條在實踐中沒有執行到位。1996年《刑訴法》第3條的立法意圖是：刑事預審機構應該將所有經過偵查的刑事案件納入刑事預審的范圍。雖然1996年《刑訴法》規定：刑事預審是由公安機關負責的，但是公安機關事實上從未依據該法第7條（即人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當互相制約）對檢察機關所辦理的刑事案件進行預審，檢察機關的刑事偵查監督機構雖然對公安機關偵查刑事案件的行為進行監督，但這種監督也沒有到位。比如：公安機關刑事偵查機構進行刑事拘留，就不經檢察機關的刑事偵查監督機構批準。2．偵審一體化機制的實踐使刑事預審被弱化。1997年刑偵改革的初衷并不是要取消刑事預審工作，而是為了適應當時打擊刑事犯罪的需要，簡化公安機關內部偵辦刑事案件的程序，理順關系，明確責任，提高效率。刑事偵查機構和刑事預審機構合并后，偵查、破案、訊問、查證由偵查人員專職負責，一竿子插到底，避免過去偵審交接案件中的重復勞動和部門間難免的矛盾。但是，從偵審一體化的效果來看，從1997年6月至今，偵審一體化并沒有延續刑事預審工作原來的強度，刑事預審工作的力度在實踐中被逐漸削弱了，這主要表現為：作為刑事預審工作與刑事偵查工作關鍵性區別的偵查監督工作（如：對收集、調取的證據材料予以核實）被虛無化了。（二）重建我國刑事預審法律制度的意義。1．提高刑偵部門的辦案質量。應該講，2012年，非法證據排除規則在《刑訴法》中的確立給刑事偵查工作帶來了嚴峻的挑戰。1997年6月至2010年6月，非法證據排除規則并沒有出臺。在此期間，對于刑事卷宗中存在的非法證據，檢察和審判機關還難以找到排除的明確依據。2010年7月兩個“證據規定”出臺以后，特別是2013年1月以后，非法證據排除規則的實施給檢察和審判機關排除非法證據提供了明確的依據。屆時，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關，特別是公安機關面臨著因非法證據的存在，甚至是一個非法證據的存在而導致某個案件的全部“崩盤”，其后果是難以想象的。如果案件一再被撤銷，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關就有可能存在國家刑事賠償，最糟糕的是失去了群眾，特別是當事人對縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關的信任。根據2012年《刑訴法》第114條規定，通過預審，可以對刑事案件中的非法證據進行“過濾”，盡量減少和防止因為非法證據的存在而導致案件在檢察階段被“否定”，防止因此而導致的民警辦案工作被“否定”。由此可見，重建刑事預審制度，確立刑事預審部門獨立于刑事偵查部門的地位，不僅有利于加強刑事偵查工作的監督，而且對刑事偵查工作的順利進行起著一種保障作用。2．有利于強化對刑事偵查的事前監督。從1996年《刑訴法》的內容來看，我國刑事偵查權過于強大且嚴重缺乏制約、監督機制，已有的檢察監督機制基本處于徒有虛名的狀態[5]。2012年《刑訴法》雖然增設了當事人偵查投訴機制（即第115條），但由于2012年《刑訴法》第115條只限于事后監督，對于事前監督卻沒有。事實上，當事人也無法在偵查機構對犯罪嫌疑人所采取的行為進行事前監督。有一些刑事偵查工作（如秘密偵查）在開始前，當事人根本就不知道，更談不上事前監督。將問題處理在發生前比處理在發生后，意義要大得多。這些都說明：要對刑事偵查工作（如秘密偵查）進行事前監督，建立一個內部司法審查機制是十分必要的，這個內部司法審查機制就是刑事預審制度。刑事預審機構作為刑事偵查機構所在單位的內設機構，可以知曉普通群眾或者其他單位不能知曉的刑事偵查工作（如秘密偵查），通過對刑事偵查工作審查（如：審批），防止冤、錯、假案的發生，在最大限度上杜絕或者減少因此而帶來的各種損失。

重建我國刑事預審法律制度的設想

刑事預審工作的刑事司法性，刑事預審工作涉及人民政府的公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關，這就決定了制定有關刑事預審規范的主體不能只是國務院或者公安部，而應是全國人大或者全國人大常委會。當然，軍隊保衛機關、檢察機關也可出臺本系統的刑事預審制度，但這樣做會出現政出多門的現象，也會發生不一致的問題。而刑事預審機構的設置、刑事預審員的權力和義務、刑事預審規則等又不可能全部寫入《刑訴法》。因此，筆者建議：可以由全國人大常委會制定的《中華人民共和國刑事預審法》（以下簡稱：《刑事預審法》，其關鍵內容為：1．總則。其內容包括：（1）制定的目的：規范刑事訴訟中的刑事預審機構和刑事預審人員的預審行為。《刑事預審法》的目的與刑事預審的目的不同。《刑事預審法》的目的在于規范刑事預審行為，而刑事預審的目的在于不放縱罪犯，保護犯罪嫌疑人的合法權益，避免無罪的人受到刑法追訴。（2）刑事預審的定義：“刑事預審”最初的含義是指在法庭正式審判前對刑事被告人進行的預備性審理，以保證法庭審判工作的順利進行。刑事預審的本質是對刑事偵查的監督。筆者認為：我國對刑事預審的定位既要符合我國刑事工作的實際，又要符合法律的基本原則，更要反映刑事預審的本質。在給刑事預審下定義前，必須先明確：第一，刑事預審的機構不是僅僅指公安機關的刑事預審機構。2012年《刑訴法》第3條規定：對刑事案件的預審，由公安機關負責。筆者認為：公安機關負不起這個責，因為2012年《刑訴法》規定，刑事預審是刑事偵查的一部分，所以具有刑事偵查權的檢察機關、國家安全機關和監獄和軍隊保衛部門應對自身所管轄的刑事案件進行刑事預審。第二，刑事預審不僅指公安機關的刑事預審。在我國，刑事案件的預審應該包括三個部分，即對行政機關管轄的刑事案件的預審、對檢察機關管轄的刑事案件的預審、對軍事機關管轄的刑事案件的預審。實際上，檢察機關對其所管轄的刑事案件就沒有進行預審，而公安機關又沒有對檢察機關管轄的刑事案件進行預審。2012年《刑訴法》第3條的初衷是：凡是經過偵查的刑事案件都要進行預審。而檢察機關管轄的刑事案件沒有進行預審，這就背離了2012年《刑訴法》第3條的初衷。由此可見，刑事預審是指我國公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關的預審機構依法對本機關的刑事偵查（含立案）行為所進行的法律監督。（3）刑事預審的原則：第一，刑事預審機構和預審員獨立行使預審權。第二，刑事預審機構和預審員依法對刑事偵查（含立案）行為進行全面審查。第三，刑事預審人員應當嚴格遵守法定程序，全面、客觀地核實和認定證據。第四，刑事預審是刑事預審機構和刑事預審員的一項權力，也是犯罪嫌疑人的一項權利。第五，在核實刑事訴訟證據的過程中，對犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分。證據確實、充分，應當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。在偵查時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見的依據。第六，刑事預審機構接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成違法違紀的，移交監察機關和檢察機關，分別依法給予紀律處分、追究刑事責任。2．刑事預審委員會。（1）設置和組成。第一，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關分別成立公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關刑事預審委員會，該機關的首長和分管刑事預審的副職分別擔任該委員會主任和副主任。第二，刑事預審委員會由上述機關的刑事預審、監察、法制、督查（辦公室）或者督察的主要負責人，以及上述機關的人大代表、政協委員、紀檢員、特邀監督員、刑事預審專家和律師組成。刑事預審委員會的成員（即委員）由同級人大常委會任命。（2）檢察機關的刑事預審機構和刑事預審委員會，其分別為檢察機關的刑事偵查監督機構和檢察委員會。4．刑事預審的任務和范圍。對1997年刑偵改革，我們不能全盤否定。當時的改革是與公安機關管轄的刑事案件陡增而造成的工作壓力，以及刑事預審工作與刑事偵查工作有較大的重疊分不開的。因此，重新設計刑事預審工作，必須將刑事預審工作任務重新定位。筆者認為：應該將與刑偵工作有重疊的任務（比如：1979《預審規則》中的逮捕、拘留、搜查，審訊犯人，收集證據）去除。刑事預審部門的主要任務應該定位在對刑事偵查的監督上，即2012年《刑訴法》第114條所規定的“公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。”這種定位也符合近年來國外對刑事案件預審工作的改革方向。這就涉及刑事預審機構應不應該有偵查權？刑事預審機構擁有偵查權，這在刑事預審制度建立之初就存在。但是，其存在不合理因素出來。從廣義上講，刑事預審是一種刑事司法權，即刑事司法審查權，而刑事偵查權是受其監督的。如果一個司法機構既有偵查權，又有監督權，就會導致“自我監督”的局面。1975年和1988年，德國和意大利先后從刑事訴訟法上取消了刑事預審法官的偵查權[6]，刑事預審法官只保留有刑事偵查監督權。2012年《刑訴法》第90條規定：“公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。”但這并不能表明刑事預審工作的任務就是“對收集、調取的證據材料予以核實。”應該承認：刑事預審工作的主要任務就是核實證據材料，因為我們上文已經把刑事預審的主要任務確定為對刑事偵查工作的監督。刑事預審的其它任務也是在此基礎上進行的。刑事預審的其它任務主要是指：（1）對刑事偵查機構實施的4項強制措施和強制性措施進行審批。（2）對刑事偵查機構的刑事立案工作進行監督。（3）對刑事案件提捕報告和起訴意見的審批。（4）辦理國家刑事賠償和接受有關申訴或者控告。此外，刑事預審機構還應該負責2012年《刑訴法》第115條所賦予的工作，即：應當及時處理當事人和辯護人、訴訟人、利害關系人提出的如下申訴或者控告：采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；應當退還取保候審保證金不退還的；對與案件無關的財物采取查封、扣押、凍結措施的；應當解除查封、扣押、凍結不解除的；貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。并根據人民檢察院的有關通知及時督促偵查機構糾正上述提及的有關錯誤，提請同級監察機關和中共紀律檢查部門給予有關責任人以黨紀政紀處理。（5）刑事預審部門和預審員對所監督的案件進行調查。沒有調查，就沒有發言權。如果預審部門和預審員對案件和證據的審查僅僅停留在卷宗上，或者聽取案件辦案人的回報上，就很難發現問題。給予預審部門和預審員就其所開展的偵查監督工作一定的調查權，有利于拓寬刑事預審機構和預審員發現問題的思路，更好地把握案件的全局。這些調查權包括訊問權、詢問權等等。但是，這些權力僅僅只能針對刑事偵查監督而使用的，不得為了偵查案件而使用；這些權力是直接為刑事偵查監督服務的，其目的完全有別于刑事偵查中使用的訊問權、詢問權等權力。也就是說，這種調查權屬于刑事偵查監督權的范疇。當然，刑事預審機構還有一些任務。如：監督刑事案件的撤銷，對不夠逮捕和起訴的案件要求刑事預審機構補充偵查，要求檢察機關復議。刑事預審機構負責對本機關管轄的刑事案件的預審工作，但不得對下列刑事案件進行預審：第一，犯罪嫌疑人放棄預審權的刑事案件；第二，公安派出所所辦理的因果關系明確、不需要偵查的刑事案件；第三，審判機關直接辦理的沒有經過偵查的刑事案件。

1．通過調整2012年《刑訴法》有關章節、條款確立預審獨立于偵查的地位從訴訟法所要求的程序正當原則來看，在縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關、檢察機關單獨設立刑事預審部門是必須的。其理由是：（1）有利于刑事預審機構對其所在機關多個刑事偵查機構進行監督。公安機關、國家安全機關，以及軍事機關、檢察機關的偵查機構不是一個。如：公安機關就有國內安全保衛機構（簡稱：“政偵”機構）和經濟犯罪偵查機構（簡稱：“經偵”機構）。如果將刑事預審部門設在這些（如公安)機關的刑事偵查機構（或者其它機構）的內部，那么它就無法監督該機關的其它機構的刑事偵查行為。（2）刑事預審機構是司法機構。從嚴格意義上來講，偵查權，檢察機關有，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關也有。這說明作為一種司法權的偵查權，誰擁有，誰就擁有司法機構。也就是說，縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關中行使司法權的機構也是司法機關。因此，它們都可以象檢察機關一樣設立刑事預審機構。（3）同一個機關可以同時擁有司法監督權（或者司法審查權）和偵查權。我國檢察機關既有偵查職務犯罪的反貪局，又有對反貪局偵查工作進行監督的偵查監督科（處、廳）。由此可見，在縣級以上地方各級人民政府公安機關、國家安全機關和監獄，以及軍隊保衛機關機關同時設立負責偵查的刑事偵查機構和負責監督偵查的刑事預審機構是可行的。但是，這兩個機構不能為該機關的一個班子成員所分管。因此應該：第一，調整有關刑事預審的編、章和節。根據2012年《刑訴法》第3條規定，“預審”和“偵查”應該是并列的。因此，應該將該法中有關刑事預審的內容從刑事偵查中獨立出來，自成一章。即：2012年《刑訴法》第二編的名稱應該由“立案、偵查和提起公訴”改為“預審、偵查和（提）起（公）訴”；2012年《刑訴法》第二編設立專章，其名為“預審”。第二，修改有關刑事預審的條款。將2012年《刑訴法》第3條規定的“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責”改為：“公安機關、國家安全機關和監獄，以及檢察機關、軍隊保衛機關對各自依法偵查的刑事案件進行預審”2．完善審查判斷刑事證據的有關條款。刑事預審工作的任務從一開始就包括對刑事證據的審查判斷。其目的就在于排除非法證據、非最佳證據、無法補強的瑕疵證據、重復證據，保留合法證據、最佳證據、補強證據。但是，當前，《刑訴法》有關刑事證據制度的條款仍然存在欠缺，從而給審查判斷證據帶來了難度。因此，必須完善刑事證據制度，為刑事預審工作的開展創造較好的先決條件。（1）以法的形式給刑事證據下準確定義。2012年《刑訴法》沒有對刑事證據下定義。2012年《刑訴法》第48條第1款（以下簡稱：“第1款”）的規定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。”不符合下定義的邏輯標準。那么，能否給證據這樣定義，即“證據”是指“可以用于證明案件事實的材料”呢？回答是否定的。其一，根據第1款，如果“可以用于證明案件事實的材料，都是證據”，那么不能用于證明案件事實的材料是否證據呢？該款沒有明確。實際上，不能用于證明案件事實的材料也可以是證據（如：非法證據），這是客觀存在的。其二，第1款中的“案件事實”往往被認為是“犯罪事實”。實際上，“案件事實”也包括“不是犯罪的事實”，因為證據可以分為有罪證據和無罪證據[7]。其三，如果“證據”是指“可以用于證明案件事實的材料”，那么證據都是材料。這種判定是不準確的。材料之外的物質也可以是證據。綜上所述，第1款應該修訂為：“證據是指可以用于證明案件情況的根據”。（2）以法的形式對刑事證據進行分類。2012年《刑訴法》在其第48條第2款中沒有對刑事證據進行分類，這已經影響到了證據的審查工作。第一，合法證據和非法證據。2012年《刑訴法》第182條第2款已使用了“非法證據”這個概念。既然存在著“非法證據”這個概念，那么就一定存在“合法證據”這個概念。但是，2012年《刑訴法》并沒有確定“合法證據”這個概念。廣義上的“合法證據”是指內容和形式都合法的證據，這是嚴格意義上的“合法證據”。廣義上的“非法證據”是指內容或者形式不合法的證據。我們通常所講的“非法證據”和“合法證據”分別是指形式不合法的證據（即狹義上的“非法證據”）和形式合法的證據（即狹義上的“合法證據”）。內容不真實的證據是失實證據。第二，定案證據和非定案證據。2012年《刑訴法》第53條第2款第2項已使用了“據以定案的證據”。這個詞組，簡而言之：“定案證據”。該法第48條第3款規定：“證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”第53條第2款第2項規定：據以定案的證據均經法定程序查證屬實。據此，我們認為：“定案證據”應該是指必須經過法定程序查證屬實的證據。以此類推，“非定案證據”應該是指沒有經過法定程序查證屬實的證據。但是，由于案件有時處于不同的司法機關，同一司法機關的不同機構，所以不同的司法機關、同一司法機關的不同機構都可確認“定案證據”。第三，原始證據和傳來證據。原始證據是直接來源于案件事實，未經復制、轉述的證據。傳來證據是間接來源于案件事實，經過復制、轉述的證據，也稱派生證據[8]。最佳證據規則實際就是原始文書規則。《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》⑧第6條、第8條規定都體現了最佳證據規則，應該吸收到《刑訴法》中。第四，單一證據和全案證據。2012年《刑訴法》已提出“全案證據”這個概念。該法第53條第2款第3項規定：“綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”但是，遺憾的是：該法沒有提出“單一證據”這個概念，也沒有對這兩個概念進行定義。對單一證據的審查除依據2012年《刑訴法》第48條第3款、第53條第2款第2項、第59條、第187條第3款外，還要審查其關聯性。對全案證據的審查依據2012年《刑訴法》第53條第2款。該款實際包含了證據相互印證規則，即排除證據之間的矛盾。第五，法定證據和非法定證據。2012年《刑訴法》第48條第2款（以下簡稱：第2款）規定：證據包括：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據。這8種證據是法律所規定的，因而成為法定證據。也就是說，法定證據是在法律中予以命名的證據[9]。那么，在這之外還有沒有證據呢？應該是有的，因為第2款講的是“包括”，而不是“等于”。1979年《刑訴法》第31條第1款規定了6種證據，并沒有“視聽資料、電子數據”這種證據。因此，在當時，“視聽資料、電子數據”是非法定證據，而規定的6種證據是法定證據。也就是說，隨著時代的發展，除第2款所規定的8種證據外，還存在著《刑訴法》沒有命名的證據。雖然沒有命名，但是它是客觀存在著的。由此可見，非法定證據是指還沒有在法律中予以命名的證據，也稱“其它證據”。第六，自強證據和補強證據。自強證據是指無需其他證據來增強其證明力的證據，也稱主證據[9]。補強證據是指用以增強另一證據證明力的證據。根據補強證據在訴訟特征上的不同，補強證據可以分為補強口供的證據和補強其它證據的證據。2012年《刑訴法》確立了補強證據規則，但是該規則在該法中體現得不完善，僅僅體現補強口供的證據規則，即該法第53條第1款規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”我國《刑訴法》還應該體現補強其它證據的證據規則。可以仿照英美法系的刑事訴訟法，規定對某些性犯罪、偽證、未成年人的證言、超速行駛引發的交通肇事罪、共犯的證言進行補強。

本文作者：朱兆坦工作單位：天長市公安局

（一）關于最高法院一審管轄問題

法院組織法規定最高法院管轄法律、法令規定和它認為應由自己審判的一審案件，這種規定，賦予了最高法院一審管轄實為不受任何限制的權力，有悖法治原理。刑訴法規定最高法院管轄的一審案件是全國性重大刑事案件。但對什么是全國性重大刑事案件，立法未進一步指明或列舉規定，也未以刑法有關罪刑條文參照規定。由于立法對最高法院一審管轄設檔過寬，形成最高法院一審管轄的隨意性。從1979年刑訴法頒布至今，最高法院一審僅審判過“林江反革命集團”案。全國人民極為關注的原中央政治局委員陳希同貪污玩忽職守案、原人大副委員長成克杰貪污受賄案，按其職位級別及巨大社會危害性和惡劣影響，按立法精神及社會公正正義價值評判，在全國可謂重大刑事案件。但這類案件最高法院一審并未管轄。（注：陳希同案件是由北京市高級法院一審；成克杰案也最高法院指定北京市第一中級法院一審。）管轄規定對級別越高的法院沒有約束力。對遏制極為猖獗的腐敗類大要案，在審判入口處已有所失輕，不利于對重大犯罪的打擊和震懾，也引起了法治意識不斷上升的廣大群眾以及全國人大代表的注意和不滿。（注：《參考消息》2001年3月24日載，全國人大代表在通過最高法院工作報告時，“以高達30%的反對票、棄權票間接地對開展反腐斗爭的方式提出了批評”。）若立法明確規定最高法院一審管轄具體范圍，無疑對最高法院依法管轄樹立公信力，具有良好促進作用。我國法院一審是公開審判（除依法不公開審理案件外），而二審、再審、死刑復核多為書面審，規范最高法院一審管轄意義更加重大，有助于為各級法院公開審判貫徹刑訴法一系列原則制度樹立楷模，更有利于樹立公開審判原則的權威和昭示對此原則的尊重。

法治發達國家最高法院管轄權限是非常明確的。單一制的法國、日本最高法院沒有一審管轄權。法國最高法院管轄范圍雖廣及全國，但在權力制約框架下法律授權十分明確，最高法院對任何罪案都沒有初審管轄權，只對刑事審查庭裁定、重罪、輕罪、違警罪法院終審裁判的上訴和已生效的重罪或輕罪判決的申訴具有“撤銷管轄權”，因而法國最高法院被稱為“撤銷法院”。（注：參見法國刑訴法第609、619、623、625條。）日本最高法院只受理上訴和特別抗訴案。（注：參見日本裁判所法第7條。）聯邦制國家最高法院有一審管轄權但由立法具體規定。美國最高法院一審管轄權、受案種類由憲法規定。（注：參見美國憲法第3條第2款第2項。）德國最高法院一審管轄權由法院組織法對照刑法條文列舉規定。（注：參見德國法院組織法第134條。）可見不論單一制國家還是聯邦制國家，均以清楚無誤的管轄權限為基準，規范最高法院依法管轄，昭示分權制衡法治原則無處不在，為其最高司法權威的建樹奠定了良好的法治基礎。想必對我們應有所啟迪。

（二）關于高級法院一審管轄問題

刑訴法規定高級法院管轄的一審案件是全省性重大刑事案件。何謂全省性重大刑事案件，立法未指明，也未對照刑法條文列舉規定。由于管轄授權太靈活，以致法律規定與現實之間缺乏一致性。實務中，高級法院一審管轄刑事案件寥寥無幾，大量精力用于刑法、刑訴法并未授權的依法應由最高法院承擔的普通刑事犯罪的死刑復核。江西省原副省長胡長清貪污受賄被處極刑，在該省屬全省性重大案件當無可非議，可實際上這一要案也不由江西省高院管轄，而是由審級低一級的北京中院一審管轄。云南省原省長李嘉廷在云南任職期間共受賄1810萬被判死緩，在云南應屬全省性重大案件，可也沒由云南高院管轄，而是由審級低一級的北京市二中院一審管轄。貴州省原省委書記劉方仁受賄數額特別巨大被判處無期徒刑，也是北京市二中院一審管轄。問題還在于這類犯罪的省部級干部不僅一兩人，近年來這類大要案也未呈下降趨勢，（注：轉引自吳敬璉《轉軌中國》，四川人民出版社2002年版，第294頁；另據《南方周末》2004年1月8日李永忠文介紹，2003年一年公開報道了13名省部級腐敗高官的查處情況。）而管轄方式均基本同上。

這類案件按其犯罪性質及被告人職位級別和巨大社會危害性，應屬全省性重大案件，理應由該省高級法院管轄。但因立法規定抽象空洞，該省高院管轄與否都有極大余地，事實上這類案件各發案地高院都未管轄（如有法定回避情形另當別論，后面轉移管轄還將論述這一問題），而是由千里之遙且審級低一級的北京市或其它中院管轄，立法關于高級法院一審管轄規定形同虛設，致實際管轄于尷尬境地。這也與刑訴法關于刑事案件由犯罪地法院管轄規定相沖突，凸顯高級法院一審管轄過于隨意，有損其司法權威。如此，不僅公眾難以理解，且是否公正適當也無法權衡。不論是立法彈性過大還是執法不嚴都會淡化人們對法律的尊重，時日一長要讓人相信依法辦事就更加困難。這類大要案如由案發地省高院一審管轄，體現尊重當地民眾知情權，對全省公職人員和當地群眾有更直接、更現實的法治教育意義，對這類犯罪也有更大震懾作用，利于各界監督樹立法治權威。

摘要：刑事和解、認罪認罰從寬制度相繼寫進《刑事訴訟法》，反映了我國刑事訴訟制度的創新發展。從立法規范的表達看，二者呈現出結構定位、案件適用范圍、法律關系調整角度、具體法律效果方面的差異。但是，從制度創設和運行的深層邏輯看，二者又頗多共通之處：一是案件適用范圍顯示了實質上的順承關系；二是總體上均未偏離刑事訴訟固有的宗旨、進程和構造；三是制度效用上形成相互支持、相輔相成的關系。當前學界研究中的二元對立思維趨向應予反思。從發展前景看，“求同存異”應成為兩種制度的相處之道，“實體增效”宜慎重。

關鍵詞：刑事和解；認罪認罰從寬；協商；恢復性司法

一、問題的提出

《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）自1996年頒布后，迄今已經歷2012年和2018年兩次大的修訂。如果說1996年的刑訴法確立了我國刑事司法的基本理念和制度框架的話，兩次“大修”則展現了該法與時俱進的發展品質。尤其是2012年刑訴法中確立的刑事和解制度與2018年刑訴法中規定的認罪認罰從寬制度，二者既不乏深刻的理論關聯，又體現了強烈的現實關切，對我國刑事司法理論和實踐的發展可謂意義深遠。而比較“刑事和解”與“認罪認罰從寬”，對于我們探索刑事司法規律，把握中國特色社會主義法治在刑事法領域的本質特征，無疑是大有裨益的。刑事和解和認罪認罰從寬皆堪稱法學界“顯學”，尤其是對“認罪認罰從寬”的研究，時下正可謂炙手可熱。由此形成的兩方面論著以“汗牛充棟”形容毫不為過。然而，相比之下，圍繞此二者進行的比較研究則數量寥寥，乏善可陳。筆者于2020年7月30日在“中國知網”的“中國法律數字圖書館”之“法律總庫”中進行資料檢索。以“刑事和解”為題名，搜索出文章條目3385條；再以“認罪認罰從寬”為“主題”詞，在“結果中檢索”，結果只有13條。以“認罪認罰從寬”為“題名”，搜索出文章條目1660條；再以“刑事和解”為“主題”詞，在“結果中檢索”，只有46條。這13～46篇文章的成文時間多在2019年以前，鮮有2019年12月以后的。其中探討的“認罪認罰從寬”，或為“試點”階段或為2018年刑訴法修正案出臺后初期。顯然，彼時非但司法實踐展開有限，“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（下文簡稱《意見》）和高檢院修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規則》亦未面世。由于對“認罪認罰從寬”缺乏立體化、全景式把握，這些研究成果不可避免地存在視閾褊狹、持論片面的缺弱，極有作進一步探討之必要。

二、認罪認罰從寬與刑事和解立法規范的差異

認罪認罰從寬和刑事和解都是經過前期的司法2020.10試點后，經由法律修正案而被刑事訴訟法這樣一部“基本法律”所吸納，從而由刑事政策和司法實踐進入立法領域。對比2012年和2018年刑訴法相關內容，可以發現，二者在法律規范的設計上存在以下差異：第一，結構定位不同。2012年修改后的刑訴法在“第四編執行”后增加一編，名為“第五編特別程序”。該編由四章構成，依次是未成年人刑事案件訴訟程序、當事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序。①其中的“第二章當事人和解的公訴案件訴訟程序”，亦即人們慣稱的“刑事和解”。該章共有3條，分別涉及刑事和解的案件適用范圍、公檢法機關對刑事和解的審查以及從寬處理措施。按照立法文本中的體例安排，包括刑事和解在內的“特別程序”，在整體上是與第二、三編內容———“立案、偵查和提起公訴”、“審判”、“執行”相對應的。后者實際上可稱為“一般程序”。刑事和解的法條數量雖少，且未包括“執行”環節，卻仍然橫貫偵查、起訴、審判三個環節，故其重要性不容小覷。著眼于其內容貫通偵查、公訴、審判這一特點，與其說它是一項具體制度，不如說它是一種分則中的復合型制度。與刑事和解作為“特別程序”之一而被專編專章集中規定不同，“認罪認罰從寬”在2018年刑訴法中的條文分布相對分散，但又體現了“形散神聚”的特點。首先，“第一編總則”之“第一章任務和基本原則”第15條對認罪認罰從寬的涵義做了概括性表述。其次，在第二、三編中就認罪認罰從寬在偵查、起訴、審判各環節的要求作出規定。尤其是在“第三編審判”之“第二章第一審程序”中，增設“第四節速裁程序”，就“速裁程序”在認罪認罰從寬案件中的適用做了專門規定。如果說刑事和解是刑訴法中的一個特定板塊的話，認罪認罰從寬在刑訴法中顯示了多層次性，其規范構成從宏觀到中觀、從整體到局部漸次推開。具體而言，其一，認罪認罰從寬是“總則”所確立的刑事訴訟基本原則之一；其二，認罪認罰從寬串連起一條貫穿偵查、起訴、審判三環節的規則鏈；其三，認罪認罰從寬可能適用一審中的“特別程序”———速裁程序。第二，案件適用范圍不同。2012年修改后的刑訴法以“列舉+排除”的方式規定了刑事和解的案件適用范圍。列舉方面，適用于以下兩類公訴案件：一是因民間糾紛引起、涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除適用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的”案件。對認罪認罰從寬，刑訴法中沒有規定其適用的案件范圍，但刑訴法第222條、223條從案件的事實、證據、當事人情形等方面對于速裁程序的適用范圍是有明確限定的。《意見》第5條明確指出，認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的機會。第三，法律關系調整的角度有區別，且互無必然的條件關系。刑事和解制度關鍵部分的內容是刑事被追訴人與被害人之間的互動。對這一關系的重視乃至有所期待，體現了緩和案件當事人對抗關系的立法意圖，且司法公權力并不強力干預其中。正是在此意義上，有學者把刑事和解視為刑事訴訟的“私力合作模式”②。而認罪認罰從寬所著力凸顯的是刑事被追訴人與司法機關之間的互動關系，公權力主體是明確“在場”的。故有學者在與刑事和解相對的意義上稱之為“公力合作模式”③。刑事和解和認罪認罰從寬具有各自相對獨立的內涵和外延，二者并無絕對的相互依賴性。刑事和解未必以刑事被追訴人充分、完整意義上的認罪認罰為前提；在有被害人的案件中，對刑事被追訴人適用認罪認罰從寬亦并不一定要求被追訴人與被害人達成刑事和解。具體理由如下：首先，刑事被追訴人不“認罪認罰”的，仍然有可能與被害人達成刑事和解。現在一般認為，“認罪”不僅要求如實供述罪行，還要求同意所指控的罪名；“認罰”除了“愿意接受處罰”這一基本的意思宣示，還意味著同意檢察機關提出的量刑建議。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真誠“悔罪”。所謂“悔罪”，固然已經預設了“認罪”的前提，并可從中合理推導出行為人愿意接受處罰的心理狀態。問題是，認罪認罰從寬制度下的“認罰”，在審查起訴環節是具體的而不是籠統的，是以同意檢察機關的量刑建議并簽訂具結書為落腳點的，凝聚了雙方在“從寬”幅度上的合意。而對于刑事和解而言，當事人達成和解協議固然可以獲得從寬處理，但檢察機關量刑建議的從寬幅度未必能達到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“認罪”卻不“認罰”。從這個意義上來說，刑事和解不以嚴格意義上的“認罪認罰”為必要的邏輯前提。其次，在有被害人的刑事案件中，適用認罪認罰從寬也不要求當事人一定要達成刑事和解。關于這一點，可以從以下兩個角度來考察。一是“聽取意見”與刑事和解的關系。刑訴法第173條第2款規定，犯罪嫌疑人認罪認罰的，檢察院應當就認罪認罰從寬涉及的相關事項聽取被害人及其訴訟人的意見。“聽取意見”體現了對被害人態度和權益的尊重。但是，并不能據此反推，得出若刑事和解未達成、被害人有異議，則不能適用認罪認罰從寬的結論。所以《意見》第18條也明確表示：被害人及其訴訟人不同意對認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認罪認罰從寬制度的適用。二是速裁程序與刑事和解的關系。刑訴法第223條列舉了排除適用速裁程序的幾種情形。其中第（五）項是：被告人與被害人或者其法定人沒有就附帶民事訴訟賠償等事項達成調解或者和解協議的。這里，可能存在的疑問是：第（五）項是否針對刑事和解，是否表示適用速裁程序應以刑事和解為前置條件？對這一問題的回答可以從追溯本條的緣起入手。2014年“兩高兩部”《關于在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條關于“不適用速裁程序”之規定可謂2018年刑訴法第223條之“前身”。該條所列情形第（五）項是：犯罪嫌疑人、被告人與被害人或者其法定人、近親屬沒有就賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉等事項達成調解或者和解協議的。顯然，與新刑訴法第223條第五項表述相比，《辦法》中的表述更直接和完整地呈現了刑事和解的內容。在后來最高法召開的刑事案件速裁程序試點中期評估論證會上，有著名刑訴法專家對《辦法》第二條第五項的規定提出了異議，認為“有的犯罪嫌疑人沒有賠償能力，或者足額賠償仍未取得諒解，因此排除適用速裁程序，明顯不合適，且與刑事和解程序等同重合。建議取消被害人諒解這一前提條件，只要被告人認罪認罰，進行力所能及的賠償，就可適用速裁從寬”。⑤2016年“兩高三部”《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第十七條第（三）款中，涉及上述情形的條文表述調整為：被告人與被害人或者其人沒有就附帶民事賠償等事項達成調解或者和解協議的。2018年新刑訴法第223條及《意見》第42條基本沿襲了2016年的條文表述⑥。這樣看來，刑訴法第223條第5項的內容，只能說涉及刑事附帶民事訴訟中的調解制度⑦，而并不針對作為特別程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差異。一方面，“從寬”處理的立法規制存在程度上的強弱之分。“從寬”處理首先意味著作為量刑主體的人民法院對被告人決定從輕、減輕或免除處罰及適用緩刑。“可以”提示了立法者在“應否從寬”問題上的傾向性態度。但是，在刑事和解的立法設計下，控方建議從寬，審判方決定從寬，前者的判斷對于后者并無顯性約束力，這意味著控方關于刑事和解的“從寬”建議在審前公訴階段仍然不乏不確定性。而在認罪認罰從寬制度下，立法要求人民法院“一般應當”采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這意味著控方的“從寬”建議對審判方的“從寬”決定形成了顯性的立法明確支持的約束力，體現出了更強的法律效果。“從寬”處理還可能通過撤案、不起訴等審前程序的終止發揮效果。⑧根據刑訴法規定，案件當事人達成刑事和解，公安機關只能向檢察院提出從寬處理的建議，而不能據此撤案；人民檢察院也只有在案件符合“法定不起訴”條件時才能做出不起訴決定。與此不同，刑訴法第182條專門規定了犯罪嫌疑人認罪且有重大立功或者案件涉及國家重大利益情形下的撤案和不起訴制度。另一方面，程序“從簡”與否也有明顯不同。刑事和解是需要考慮的從寬要素，但立法并未據此對偵查、起訴、審判階段的具體程序進行簡化處理。對適用認罪認罰從寬的案件，立法則增設了一審中的速裁程序，就法院的審理方式和流程進行了簡化。

一、自訴案件的范圍刑訴法第170條規定了法院直接受理的自訴案件包括：

（一）告訴才處理的案件。

根據刑訴法和刑法的規定，此類案件是指被害人或其法定人向法院起訴，法院才予受理的案件。此類案件包括侮辱、誹謗案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案及侵占案。法律將這類案件對行為人的追訴權賦予被害人行使，是否向法院起訴完全取決于被害人的意志，國家不主動干預。是考慮到這類案件的社會危害性較小。97刑法將侵占案列入告訴才處理案件，也是考慮到被害人對涉及自己的財產有實際處分權，對他人侵占的財產是否起訴追究有權自行決定。

（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件。

這是對79刑訴法關于法院直接受理的“不需要進行偵查的輕微的刑事案件”規定的修改，既符合自訴案件的要求，又有利于防止公檢法三機關在立案范圍上的互相推諉，可以避免發生因對“不需要偵查”認識理解不一致而拒絕受理致使被害人控告無門。

構成這類自訴案件應具備兩個條件：一是被害人需有證據證明被告人有罪。這一條件說明，一方面自訴案件是直接侵犯被害人人身權、財產權的犯罪行為，因此起訴的主體原則上是犯罪行為直接侵害的對象，即被害人向法院直接起訴；另一方面，被害人在行使自訴權時，應當履行舉證義務，提供證據證明被告人有罪且依法應當追究刑事責任。二是從案件性質上講，屬于輕微的刑事案件。所謂輕微應指犯罪的性質不嚴重，情節和后果也不嚴重，社會影響也不大。也就是說應從性質、情節、后果及社會影響等諸方面綜合認定是否屬于輕微的刑事案件，而不能僅從后果來看是否輕微。為了進一步明確此類自訴案件的范圍，防止三機關之間在立案受理上出現分歧，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會等六家單位在共同制定的《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》中明確規定由人民法院直接受理的“被害人有證據證明的輕微刑事案件”是指：（1）故意傷害案（輕傷）；（2）重婚案；（3）遺棄案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生產、銷售偽劣商品案件（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（7）侵犯知識產權案件（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；（8）屬于刑法分則第四章、第五章規定的，對被告人可以判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。上述八種案件被確定為由法院直接受理的輕微刑事案件，可以解決被害人向公安機關控告而公安機關認為案件不嚴重、不需要偵查而不予立案，從而保證被害人控告權的行使。但是這類案件在賦予被害人起訴權的同時，也加重了被害人的義務，即須舉證證明被告人有罪并應依法追究刑事責任。

一、新刑訴法第270條關于訊問時須法定人在場的規定

這一條款主要考慮到未成年人心智發育尚不成熟，需要法定人在場保障其合法權益。但是在實踐中，未成年人案件大多為外來人口，家庭存在一定的問題，很多未成年人家長極不負責，根本無法聯系或者不愿意過來。這些未成年人早已離開學校，更無從談起學校、社區等組織的代表到場。無奈之下，實踐中只能暫時要求其律師在場。但這一操作顯然不是長久之計，經辦人訊問時，律師往往能把握住檢察機關的訊問目的，有些律師甚至在檢察人員制作筆錄時，同時制作筆錄。面對這一矛盾，筆者認為合適成年人參與制度的研究與施行就顯得尤為重要，也是當前解決這一困境的最好辦法，而合適成年人的人選自然以未成年人保護組織為宜，在長期從事相關工作后，他們會更加懂得如何保護未成年人。

二、實踐中法律援助存在的問題

1）可能存在重復委托辯護人的情況。新刑訴法第二百六十七條規定：未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。第一，新刑訴法雖未規定通知法律援助的期限，與司法局溝通后認為應在受案后三日內，但從我區的實踐來看，很多犯罪嫌疑人均是外來務工人員子女，有些犯罪嫌疑人走上犯罪道路的原因均與家庭困難、父母離異等有直接關系，因此，一旦走上犯罪的道路，經常無法聯系其家人，在這種情況下，有時候父母即使為其未成年子女聘請了辯護人，但由于可能辯護人并未及時到看守所提審，且未成年犯罪嫌疑人亦無法與其家人獲得聯系，因此，可能造成案件移送檢察機關時，案件承辦人不能第一時間且較短的三天時間內獲知委托辯護人的情況。那么，如果為該未成年犯罪嫌疑人疑人申請法律援助，就會造成司法資源的浪費。第二，我院向法律援助中心送達提供法律援助通知書后，目前的操作是法律援助中心會在同意指派后短信通知或者打電話通知。這一聯系方式目前并沒有出現差錯，但是并不排除日后會出現電話不是經辦案件的檢察人員接到或者有些案件的指定律師卻一直沒有介入（比如說過來復印案卷材料），致使檢察機關的經辦人員對于是否有指定律師的情況不能及時掌握的問題。針對上述兩種情況，法律援助中心也最好在接受申請三日內向檢察機關送達法律援助函，文書往來一方面體現了司法工作的嚴肅性，另一方面也減少了人為出錯的概率。當然，這類問題均屬于實際操作問題，溝通比理論研究更為實際。

2）未成年犯罪嫌疑人獲得法律援助的范圍未明確。新刑訴法規定，公、檢、法應當為沒有委托辯護人的未成年犯罪嫌疑人申請法律援助。但在實踐中，未成年犯罪嫌疑人是否還包括犯罪時未滿十八周歲、起訴時已滿十八周歲的情況，在該情況下的犯罪嫌疑人屬不屬于新刑訴法規定可獲得法律援助的未成年犯罪嫌疑人，法律并未明確規定。目前實踐中對于起訴時已滿十八周歲的未成年犯罪嫌疑人，檢察機關不再替其申請法援。

3）最高檢明確未成年犯罪嫌疑人的刑事案件應由女檢察人員辦理，雖然新刑訴法未明確要求為未成年犯罪嫌疑人提供法律援助的必須是女辯護人，但從我區實踐來看，現有的法律援助律師有男有女，且水平、責任心等方面層次不齊。個人認為，由于女性比男性更細心等特點，指派女辯護人為未成年人提供法律援助，便于熟悉未成年人的身心特點，有利于與未成年人之間的溝通，也有利于未成年犯罪嫌疑人的進一步改造（最好是成立一支熟悉未成年人身心特點、有責任心的女專業法律援助辯護人隊伍）。

本文作者：黃杰宋娟紅工作單位：北京市房山區人民檢察院

辯護律師介入對職務犯罪偵查的影響

（一）口供中心主義面臨挑戰首先，律師可自由會見嫌疑人，不限次數、不被監聽，使嫌疑人更加了解相關的法律知識，在實體上提升對所涉嫌犯罪的認識。其次，律師的程序性辯護使犯罪嫌疑人的程序意識增強，給偵查機關偵查活動的合法性提出更高要求。再有，職務犯罪的嫌疑人本身素質較高，心理素質也較強，再加上律師的專業幫助，進一步消除了犯罪嫌疑人的恐懼情緒，提高了防御意識。總之，辯護律師介入偵查后增大了犯罪嫌疑人抗審的可能性，翻供的情形會不斷出現，必將影響案件的順利查處。如北京市某檢察院對律師會見后犯罪嫌疑人翻供的比率進行調查，律師介入偵查階段引起翻供的案件，達到翻供案件總數的80%以上。①（二）偵查模式受到挑戰辯護律師的介入使職務犯罪偵查活動置于律師的監督之下，調查取證變得公開化、透明化，給長期形成的“重打擊、輕保護”的執法理念帶來很大沖擊。第一，新刑訴法規定了很多證據規則，比如不能強迫自證其罪、非法證據排除等，如果在偵查階段有不符合法律規定的行為存在，在辯護律師的監督和主張下，所收集到的證據很可能在將來的訴訟活動中作為非法證據予以排除。第二，辯護律師在偵查階段亦享有調查取證權，可以說自犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施之日起，律師的調查取證活動與偵查人員處于同步狀態，一定程度上降低了偵查機關的取證優勢，增加了取證難度。同時，一些過去使用的偵查手段在辯護律師介入后無法使用。比如，職務犯罪偵查部門在實踐中形成了辦理窩串案的一系列工作機制和工作方法。在現行刑訴法體制下，有關案件的線索、信息都由偵查部門一家掌握，在證據上占有絕對優勢地位。而辯護律師介入偵查活動后，法律賦予其更強有力的辯護權利，偵查機關的這種優勢局面必然會被打破，甚至出現訂立攻守同盟、打草驚蛇等諸多不利情形，給職務犯罪偵查部門辦理窩串案帶來阻礙。

應對辯護律師介入的對策

（一）轉變執法理念，樹立兩個意識1.樹立人權意識。新刑訴法將尊重和保障人權作為基本原則確定下來，意味著在整個刑事訴訟活動中尊重和保障人權是一個永恒的話題，職務犯罪偵查活動也不例外。律師在偵查階段訴訟地位的明確正是基于這一立法原意。職務犯罪偵查人員應轉變“重打擊、輕保護”陳舊執法理念，正確樹立人權意識，才能適應新形勢的要求。具體而言，偵查人員要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊嚴，也就是要把犯罪嫌疑人當做平等的訴訟主體來對待，不得作出侮辱、貶低嫌疑人人格的不當行為，禁止刑訊逼供。2.程序意識。自偵部門任何一個程序上的違法都將是授人以柄，成為律師據以攻擊的武器。因此要求職務犯罪偵查人員要轉變“重實體，輕程序”的執法理念，樹立牢固的程序意識，將程序觀念貫穿偵查活動始終。大到每一個偵查環節的審批程序，小到每一份筆錄的制作，都要做到程序合法，無可挑剔。同時要看到，新刑訴法關于偵查程序的規定更加全面和嚴格，偵查人員要全面學習、熟練掌握。比如在犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或被采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。這一規定明確了偵查機關具有告知的義務，如果沒有及時告知將會涉嫌程序違法。（二）積極探索研究，做好兩項工作1.搞好案件初查工作。辯護律師介入偵查使犯罪嫌疑人的防御性增強，犯罪嫌疑人口供的穩定性降低，對職務犯罪偵查部門而言只有轉變依靠口供、由供到證的偵查模式才能應對新刑訴法的要求。在這種情形下，不遺余力的做好初查工作就顯得尤為重要。初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內的線索進行初步調查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動。②初查是職務犯罪案件進入刑事訴訟程序前一個重要的階段。初查內容包括案件事實，即是否有犯罪事實的發生和是否需要追究刑事責任，還包括涉案人員的有關情況。初查的成效決定著職務犯罪是否能立案，被初查的當事人是否能得到法律的追究，所偵查的案件是否能夠得以突破，決定著查辦案件的成敗。要降低對口供的依賴，減少翻供給偵查工作帶來的不利影響，職務犯罪偵查部門應將工作重心前移，向初查要效率、向初查要證據。在工作思路上，偵查人員應從由供到證的思維方式向由證到供轉變，在接觸案件、受理審查職務犯罪線索時，就要樹立證據的意識和全局的意識，盡可能收集更多的物證、書證和證人證言等證據，為后續的偵查活動奠定基礎。在工作流程上，職務犯罪偵查部門應注重總結各種不同案件在初查階段呈現的規律，探索諸如貪污、賄賂等類型案件在初查階段應掌握哪方面的證據，哪種類型的證據等等。只有不斷在實踐中摸索和總結，才能使初查工作更具操作性和有效性。2.提高偵查技能。辯護律師的介入給職務犯罪偵查的取證工作帶來不小的壓力，偵查部門應不斷提高偵查技能，以應對新的挑戰。第一，轉變辦案習慣。打破固有的封閉式辦案習慣，做好在開放的環境下辦案并接受律師監督的準備，著力提高透明條件下的工作能力，以開放的心態和嚴謹的作風迎接新刑訴法的實施。第二，提高首次訊問質量。按照法律規定，在偵查機關首次訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師還未介入，因此職務犯罪偵查部門應抓住首次訊問的時機，利用好犯罪嫌疑人被采取強制措施之初慌亂、恐懼的心理，從訊問中得到更多的信息和線索，打好這一時間差。要做好首次訊問，就要求偵查人員認真準備訊問提綱，充分利用初查階段獲取的嫌疑人的特征和弱點，并將之運用到訊問的策略上來，將第一次訊問成效最大化。第三，豐富偵查手段。口供依賴度的降低及取證難度增加都迫切需要偵查人員提高取證能力。新刑訴法首次賦予職務犯罪偵查部門以技術偵查權，偵查部門應依法運用好技偵手段，更好地為突破案件服務。職務犯罪偵查部門應加強對相關專業知識的學習，加強對審計、稅務等領域的取證規律研究，不斷拓展偵查手段，提高取證能力。（三）改變傳統思想，強化一種關系律師以辯護人身份介入職務犯罪偵查最直接的表現可能就是偵查人員與律師的接觸會越來越頻繁。摒棄傳統的抵觸律師的思想，強化與辯護律師的關系，增進雙方的溝通和交流，充分保障律師的訴訟權利，是職務犯罪偵查部門必須實現的轉變。從這個層面上講，職務犯罪偵查部門不僅要在思想上有所轉變，在工作機制中也應有所創新。一方面要做好充分準備接受律師的來訪和咨詢，包括接待地點的準備、回答律師提問的策略等。另一方面也要學會聽取辯護律師的意見。新刑訴法已對此作出明確規定，在實踐中偵查機關不僅要嚴格按照規定執行，避免程序違法，更重要的是應對律師提出的意見進行取舍分析并加以利用，以更好的服務于職務犯罪偵查活動。

刑事訴訟法

轉變觀念拓展“無必要”不捕適用空間

（一）轉變構罪即捕觀念，樹立“三條件”兼備意識。正如前文所述，刑訴法規定采取逮捕的強制措施必須“三個條件”齊備。而在以往側重于“嚴”的刑事司法政策下，在檢察干警，特別是在偵監干警的頭腦中構罪即捕的觀念根深蒂固。即認為案件符合有證據證明有犯罪事實及可能判處徒刑以上刑罰這兩個條件即可逮捕，忽視了對有無逮捕必要的審查認定，一般不去過多地考慮其他法定、酌定的從輕情節，忽視事實上的隱性超期羈押的存在和對犯罪嫌疑人合法權益的保障，漠視增加了更多交叉感染的機會和對社會的扭曲心理，認為那樣會貽誤嚴打戰擊，怕承擔打擊不力的后果。而在寬嚴相濟的刑事司法政策下必須綜合、全面的審查案卷，準確認定犯罪嫌疑人是否具有法定、酌定從輕情節，對犯罪嫌疑人的認罪態度、能否保證訴訟等進行考查，而后依法做出決定，不符合逮捕三個條件的堅決不捕、可捕可不捕堅決不捕。

（二）轉變逮捕為懲罰手段觀念，確立逮捕為強制措施意識。逮捕是法定的四種強制措施之一，而且是為了防止被采取其它強制措施后犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性的強制措施，而并非每一案件所必經之訴訟階段，更不是對犯罪嫌疑人、被告人進行懲罰的手段。司法實踐中，有些干警認為只有將犯罪嫌疑人捕了，才是嚴格執法、公正執法，社會上對法律不太了解的一些公民也是這樣的想法，這些觀念都嚴重影響了“無必要”不捕的依法適用。

（三）轉變“緩沖地帶”觀念，進一步堅定嚴格執法信念。由于逮捕是一種最為嚴厲的強制措施，而且表明檢察機關對案件的有罪認定，一旦錯捕就會造成不好的法律效果和社會效果，加之審查逮捕的工作期限較短，要求辦案人短時間內就要做出準確判斷和決定，所以當遇到疑難案件，把握不準案件性質之時，往往采用“無必要”不捕，一方面表明檢察機關已認為涉案人員的行為已構成犯罪，一方面又不捕，防止可能的錯案發生和對涉案人員的現實權利的損害。這樣處理對案件的下一階段訴訟有回旋余地，是一個“緩沖地

帶”。但是這無疑是對“無必要”不捕的不正確適用，在以往強調不捕率的情況下，會對一些本應作“無必要”不捕的案件造成事實的擠壓，造成沒有逮捕必要的卻捕了，不應當做“無必要”不捕的而做了。