第一條為了加強互聯網信息服務活動中信息網絡傳播權的行政保護，規范行政執法行為，根據《中華人民共和國著作權法》及有關法律、行政法規，制定本辦法。

第二條本辦法適用于互聯網信息服務活動中根據互聯網內容提供者的指令，通過互聯網自動提供作品、錄音錄像制品等內容的上載、存儲、鏈接或搜索等功能，且對存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為。

互聯網信息服務活動中直接提供互聯網內容的行為，適用著作權法。

本辦法所稱“互聯網內容提供者”是指在互聯網上相關內容的上網用戶。

第三條各級著作權行政管理部門依照法律、行政法規和本辦法對互聯網信息服務活動中的信息網絡傳播權實施行政保護。國務院信息產業主管部門和各省、自治區、直轄市電信管理機構依法配合相關工作。

第四條著作權行政管理部門對侵犯互聯網信息服務活動中的信息網絡傳播權的行為實施行政處罰，適用《著作權行政處罰實施辦法》。

一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規定涉案專利已經被國家知識產權局經過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定。可見，涉案專利具備專利法和審查指南規定的授權條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產品權利要求。對于計算機產品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規定。涉案專利中產品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發現關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。

2．該案體現出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規定；另一方面，經過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立。可見，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規則，以實現權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產權利。立法選擇后的軟件專利財產權無法獲得司法保護，這體現了在軟件專利上兩者的沖突和不協調。

二、我國軟件專利司法保護的社會影響

【摘要】版權行政保護是《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）確立的與司法保護并行的版權保護的主要方式之一。基于版權行政保護的有限性，充分發揮版權行政保護的優勢和《著作權法》等相關法律的規定，對版權行政保護進行邊界設定，構建其與司法保護的銜接機制十分必要。采取行政裁決機制和司法保護之間的有效銜接、嚴格規定版權行政處罰和刑事處罰轉換的標準，以及構建版權行政保護和司法保護之間的綜合協調機制等措施，可有效構建版權行政保護與司法保護之間的科學銜接機制，促進版權保護整體效能的提高。

【關鍵詞】《著作權法》；版權；行政保護；司法保護；銜接機制

行政保護較司法保護具有更強的專業性、主動性以及更豐富的經驗，因而具有更高的保護效率，成為當前我國版權保護的主要方式。然而，從法理學的意義上來講，行政資源和行政權力的有限性，決定了版權行政保護的有限性，版權的行政保護必須符合有限行政的理念，為其設定相應的邊界。另外，從法律的意義上來講，根據現行《著作權法》的規定，我國對版權的保護同時包括行政保護和司法保護兩種方式［1］。版權行政保護必須限定在法律規定的范圍之內，只有設定了版權行政保護的邊界，司法保護的邊界才會明確，兩者才能在各司其職的基礎上實現順利銜接。因此，從法理邏輯和法律規定上確定版權行政保護的邊界，以此為基礎，針對當前版權行政保護與司法保護之間銜接存在的問題，為兩者之間的密切配合和相互促進創造良好的法律環境，對于版權行政保護作用的充分發揮具有重要意義。

一、版權行政保護的邊界設定及其與司法保護銜接的必要性

我國的版權行政保護開始于1985年成立國家版權局，經過30多年的發展，當前的版權行政保護已經具備較為豐富的經驗，擁有專業性較強的執法隊伍，也取得了有目共睹的促進版權保護的成績。然而，在版權保護的復雜性和重要性日益增加的現代社會，現有的以行政保護為主的方式已不能滿足充分促進版權保護的需要，由此，現行《著作權法》在強調行政保護的同時還設定了司法保護。根據當前《著作權法》及相關法律的規定以及版權保護的具體情況，為版權行政保護設定必要邊界，并在此基礎上建立與司法保護銜接的相關機制，對版權行政保護的健康開展具有非常重要的意義。具體來講，版權行政保護的邊界設定及其與司法保護銜接的必要性主要包括以下幾方面。1．版權行政保護的有限性。相對于司法保護，版權由于行政保護的專業性更強、效率更高，保護方式也更靈活［2］，因而能對版權的順利實現起到可靠的保護作用。然而，行政資源的有限性，決定了版權行政保護在法理邏輯上的有限性。為了使有限的版權行政保護資源能夠得到充分和合理的利用，就必須為其設定相應的邊界。版權行政保護邊界的設定主要包括兩方面內容：一方面，應當充分發揮版權行政保護在專業和效率方面的優勢，將適合版權行政保護的領域，如行政懲罰、行政管理和行政裁決等納入版權行政保護的范圍內，這意味著適合版權行政保護的領域不便被納入司法保護的范圍；另一方面，必須防止版權行政保護的過度擴張［3］，防止其進入不利于其發揮作用的版權司法保護領域，導致版權整體保護效能的降低。版權行政保護邊界的設定同時意味著版權司法保護邊界的設定，要保證兩者之間的密切配合和協調，必然產生對兩者順利銜接的要求。2．充分發揮版權行政保護優勢的必然要求。1985年，我國成立了國家版權局，并開始了版權行政保護的歷程。事實上，在1990年《著作權法》制定并施行之前，版權行政保護是我國版權實踐中唯一有效的保護方式［4］。《著作權法》頒布之后，雖然其規定了版權司法保護的方式，但是版權行政保護仍然作為《著作權法》規定的主要版權保護方式之一，得到了法律的進一步承認。我國當前已經建立了包括國家和地方兩級版權管理機構，同時還包括其他相關行政管理部門的專業高效的版權行政保護執法體系。版權行政保護已經成為我國版權保護制度的重要優勢和特色［5］。然而，要充分發揮版權行政保護的優勢，就必須為其設定明確的邊界，并與版權司法保護之間形成良好的銜接，使其在合理范圍內的行政執法權力得到相關法律的明確支持和承認。3．《著作權法》及相關法律對版權行政保護的具體規定。《著作權法》及相關法律明確規定了版權行政保護和司法保護并行的版權保護方式［6］，并分別對版權行政保護的范圍和司法保護的范圍進行了規定。在法治社會建設日益深入人心的現代社會，按照《著作權法》及相關法律的規定進行版權行政保護是依法治國理念的基本要求。因此，在版權行政保護的實踐中，必須嚴格按照《著作權法》及相關法律的規定，設定版權行政保護的具體界限，并與司法保護之間形成良好的銜接機制，為法治建設的順利開展做出應有的貢獻。

二、版權行政保護的邊界及其與司法保護之間銜接的問題表現

一、知識產權行政保護與司法保護沖突的表現

（一）直接沖突

1.私權保護中的直接沖突

知識產權侵權行為首先侵犯的是權利人的財產權，行為人需要承擔民事責任，當事人可以向法院提出民事訴訟請求。同時，我國法律還規定，當事人針對《專利法》第11條規定的“未經專利人許可，不得實施”的一般侵權行為和《專利法》63條規定的“假冒專利”行為a以及《商標法》第57條規定侵犯注冊商標專用權的等侵權行為，除了向法院起訴外，還可以請求行政機關進行處理。b此時可能出現行政機關與司法機關對同一問題作出截然相反的結論，導致二者之間的沖突和矛盾，見圖1。圖1該類型沖突具體包括以下幾種情況第一種情況：侵權行為發生后，權利人或利害關系人依專利法或商標法規定先請求行政管理部門介入處理，后者作出了不構成侵權的認定。隨后，權利人未提出行政訴訟，而是向法院提出民事訴訟請求。此時，法院仍須就當事人訴訟請求對案件進行全面審查，c很有可能作出侵權成立的判決結果，這與行政機關裁決結果互相矛盾，產生了直接沖突，見圖1-1。圖1-1第二種情況：根據我國專利法和商標法規定，行政部門作出侵權認定后，還可以就侵權的賠償數額進行調解，調解不成的，當事人依照民事訴訟法向人民法院起訴。即，針對賠償數額提出的訴訟是民事私權救濟程序，而非針對行政機關所作侵權認定的司法審查。但司法程序中仍應當對案件進行全面審查，這就很有可能出現法院最終做出不構成侵權的判決，與行政裁決結果互相矛盾，產生了直接沖突，見圖1-2。圖1-2第三種情況：在不同地域發生同一侵犯知識產權私權行為時，可能出現當事人在A地向行政管理部門請求處理，在B地卻是向法院提出訴訟的情況。即，發生行政與司法權力同時介入同一侵權行為的情形，這兩機關在各自的職權范圍內獨立進行處理和裁判后，很有可能出現最終行政決定與司法裁判相矛盾的情況，見圖1-3。

2.公共利益保護中的沖突

知識產權同時還兼具有公益性，因此某些侵犯知識產權的行為不僅對權利人的私權造成侵害，還可能蒙蔽和誤導消費者，擾亂正常市場經營秩序和知識產權管理制度。這些侵權行為兼具民事侵權和行政違法的雙重性，侵權行為人要受到民事和行政的雙重制裁。即，發生上述侵權行為時，法院可以受理權利人的民事訴訟請求，行政機關也可以依法主動介入，代表國家對擾亂秩序、破壞公共利益的知識產權侵權行為進行處理。《專利法》第63條、《商標法》第61條、《著作權法》第48條均對此作出了明確規定。此外，因行政程序與司法程序的性質、職能范圍、所要解決的問題完全不同，這兩個程序中的法院與行政管理機關彼此獨立地對侵犯知識產權的事實進行認定，很可能出現司法機關與行政機關對同一侵犯知識產權的行為作出截然相反的決定，產生行政保護與司法保護的直接沖突，見圖1-4。

摘要:近年來對著我國社會經濟的高速發展，各種工程建設活動對地震監測設施和觀測環境的破壞案件很多，這方面的行政執法也逐步加強。據了解，在該活動中，柔性行政行為的運用十分廣泛，本文從行政法角度出發，對柔性行政行為進行分析，并提出其在地震監測設施和觀測環境保護中存在的現實困境，提出制度化的解決路徑。

關鍵詞:地震監測設施和觀測環境保護;柔性行政行為;制度化

一、地震監測設施和觀測環境保護行政執法法律關系梳理

地震監測設施包括地震臺站監測設施、地震遙測臺網設施和其他地震監測設施。地震觀測環境是保障地震監測設施正常發揮工作效能的周圍各種因素的綜合。［1］然而地震監測信息準確、及時、連續、可靠，是進行震情監測和預測的重要前提條件，因此保護地震監測設施和觀測環境是開展地震事業的基礎保障。

(一)法律關系主體

行政行為是行政主體的行為，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織和個人。在地震監測設施和觀測環境保護的行政執法法律關系中，行政主體是指具有國家行政職能，以自己的名義行使防震減災行政職權，并獨立承擔由此產生的法律責任的行政機關或接受授權委托的組織，在本法律關系中即為縣級以上人民政府負責管理地震工作的部門或者機構。行政相對人是被管理的一方，與行政主體相對。從甘肅省地震局的執法案例來看，行政相對人主要有以下幾類:第一，國家重點建設工程業主。第二，地方政府重點工程或帶有政府計劃性質的一般建設工程。第三，企業業主或村委會、個人。［2］從甘肅省地震局的執法案例來看，對地震監測設施和觀測環境影響主要是由于國家和地方經濟建設、社會發展和城鄉規劃。

●據了解，國務院提請全國人大常委會審議的行政許可法草案中已經引入了信賴保護原則。大致內容是：在行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止或者事實發生變更的情況下，允許行政機關根據公共利益需要而依法撤回、變更已經生效的行政許可，但應當對由此給相對人造成的財產損失依法給予補償；行政機關對于相對人無過錯取得的有瑕疵許可，如果相對人基于行政許可取得的利益明顯大于撤銷行政許可所要維護的公共利益的，則不得予以撤銷。

●行政許可法草案還在立法機關審議之中，其中有關信賴保護原則的內容是否有所修改以及作了何種修改，目前尚不得而知。如果缺失信賴保護原則，行政許可法的創新意義必將大打折扣。

信賴保護原則的精髓解說

信賴保護原則起源于早期的“不準翻供”原則，二戰以后在世界許多國家行政法治實踐中提到廣泛認可和運用。其中德國對信賴保護原則的貫徹最為到位，因而該國又被稱為信賴保護原則的母國。

信賴保護的內涵何在？

德國學者何意志這樣概括：“撤銷違法行政為必須區分負擔性和授益性行政行為，對于違法的負擔性行政行為，在其相對人已經不可訴請撤回之后，行政機關仍得全部或一部分撤銷之。但對于確認權利或法律利益的行政行為原則上不可以撤銷，這是因為受益人對此行政行為的信賴應受到保護”。何氏還進一步強調：“在這種情況下‘信賴保護’原則高于‘法律優先原則’”。

內容摘要：著作權的行政保護是我國著作權法上的一大特色，然而卻缺乏必要的基礎和合理性，造成了一定的問題。本文就我國著作權行政執法方面的若干問題進行了研究，并為著作權逐步用司法保護來代替行政保護提出了建議。

關鍵詞：著作權行政保護現狀研究司法保護

著作權的行政保護是我國著作權法上的一大特色。參與我國著作權法制訂與修改的沈仁干先生曾經指出：“著作權行政管理機關有權處理侵犯著作權行為，可以說是我國著作權保護制度的一個特點”。立法者當初期望通過強有力的行政執法迅速建立起便捷高效的知識產權保護體制，所以在著作權法中明確規定了司法保護和行政保護的“雙軌制”，對侵犯著作權的行為予以行政處罰，以希望加強對著作權的行政保護，實現在全社會迅速普及知識產權保護的法治觀念。行政機關在打擊盜版、查處侵權方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執法實踐掩蓋不了中國著作權行政保護背后的法律困境。

現狀研究

我國著作權法明確規定著作權行政管理機關可以依法對某些嚴重的侵權行為進行行政處罰。現階段在宣揚行政執法是我國保護知識產權特色的同時，也應當冷靜地檢討我國擴大膨脹著作權行政管理的得失。在著作權的保護上我國存在偏重行政執法忽視司法保護的傾向，沒有充分發揮人民法院和公安機關的職能作用。雖然社會上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案偵查的版權犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規定已經成為阻礙現行著作權保護制度健康發展的重大問題。本文就我國著作權行政保護中的有關問題提出建議。

（一）我國著作權行政執法的正當性

第一章總則

第一條根據《藥品行政保護條例》（以下簡稱條例）第二十二條的規定，制定本細則。

第二條依照條例履行藥品行政保護職能的行政機關是國家藥品監督管理局。

第三條國家藥品監督管理局設立藥品行政保護辦公室，具體承擔以下職責：

（一）受理和審查藥品行政保護申請、藥品行政保護撤銷申請、侵權處理申請；

（二）提出授權或駁回的意見；

一、建立行政信賴保護制度是市場經濟發展的迫切要求

隨著我國社會經濟生活的發展，有關市場經濟的許多問題也慢慢變得清晰起來。市場經濟是法制經濟，同時也是信用經濟的觀念正逐漸被人們所接受。市場經濟必然要求安全性、穩定性、秩序性，否則市場經濟就不能健康發展。這就進一步要求每個市場主體都必須以誠信為本，講實話、辦實事，遵守信用。俗話說，“人無信而不立”。在現代市場經濟的運行中，“信任”被普遍認為是除物質資本和人力資本之外決定一個國家經濟增長和社會進步的主要社會資本。在某種意義上，信任作為市場經濟的潤滑劑，決定了經濟實體的規模、組織方式、交易范圍和交易形式。

廣義的信用是指社會主體之間以誠實守信為基礎的價值取向，它既是私人交往的起碼準則，也當然應是政府和公民關系的準則。“無恒產者無恒心”，如果政府不能保護公民正當的信賴利益，公民對未來感到不確定，在交易中就會層層防范，交易成本就會激增，經濟效率很難提高。信用可以視為一切文明的生產方式、生活方式的立足點和歸宿。可以這樣說，信用發展到什么程度，社會經濟制度就貫徹到什么程度，法治就進行到什么程度，體制的效率就達到什么程度。

但是在我們的社會經濟生活中，不講信用已成為一種司空見慣的現象。信用缺失不僅表現為市場參與者存在著失信行為，而且在政府及執法者中也存在著信用低落現象。信用缺失，尤其是政府信用缺失正嚴重制約著我國市場經濟的正常運行，影響著我國對外開放的環境，也使廣大公民的利益受到嚴重損害，障礙我國依法治國的全面推進和社會主義和諧社會的構建。因此，當前我們必須整頓和規范信用秩序。而在社會信用體系中，政府信用處于基礎和核心地位。所以，當前整頓和規范信用秩序，應把加強政府信用建設，構建誠信政府放在首要位置。借鑒法治發達國家經驗，確立信賴保護原則，進行相應的制度建設是建設誠信政府的一項有力舉措。

二、行政信賴保護的基本內涵及其功能

行政信賴保護肇始于德國行政法院判例，后經日本和我國臺灣地區等的效仿、繼承與發展，現已成為大陸法系行政法之一般原則和憲法原則。在英美法系國家雖沒有明確提出信賴保護的概念，但卻提出了與此類似的制度，如英國，澳大利亞等國家確立的合法預期的制度，美國的不得翻供制度等。

著作權的行政保護是我國著作權法上的一大特色。參與我國著作權法制訂與修改的沈仁干先生曾經指出：“著作權行政管理機關有權處理侵犯著作權行為，可以說是我國著作權保護制度的一個特點”。立法者當初期望通過強有力的行政執法迅速建立起便捷高效的知識產權保護體制，所以在著作權法中明確規定了司法保護和行政保護的“雙軌制”，對侵犯著作權的行為予以行政處罰，以希望加強對著作權的行政保護，實現在全社會迅速普及知識產權保護的法治觀念。行政機關在打擊盜版、查處侵權方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執法實踐掩蓋不了中國著作權行政保護背后的法律困境。

現狀研究

我國著作權法明確規定著作權行政管理機關可以依法對某些嚴重的侵權行為進行行政處罰。現階段在宣揚行政執法是我國保護知識產權特色的同時，也應當冷靜地檢討我國擴大膨脹著作權行政管理的得失。在著作權的保護上我國存在偏重行政執法忽視司法保護的傾向，沒有充分發揮人民法院和公安機關的職能作用。雖然社會上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案偵查的版權犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規定已經成為阻礙現行著作權保護制度健康發展的重大問題。本文就我國著作權行政保護中的有關問題提出建議。

（一）我國著作權行政執法的正當性

作為知識產權的重要組成部分—著作權一直被視為一種普通的民事私權。首先，從著作權的內容可以看出，著作權主要為財產權和人身權，其權利關系主要發生在平等的民事主體之間；既不屬公民享有的政治權利的范疇，也不是通常具有隸屬關系為特征的行政職權。它是一類民事主體享有的一種財產權和人身權的綜合體，其既具有民事權利最一般的特征，又具有顯而易見的“無形資產”特性。

其次，我國著作權法的爭議與糾紛處理機制上，規定除依照刑法應當追究刑事責任的犯罪行為和行政爭議要依照刑事訴訟法和行政訴訟法處理以外，其余都為民事性質的糾紛，需要提起訴訟的應當依照民事訴訟法進行。這樣界定了著作權糾紛的性質。