一、問題提出

學前教育是人一生中啟發智力、身心健康成長的啟蒙階段，有著自身固有的特殊規律。在此階段的教育與學校教育的顯著區別在于“寓教于樂”，而非以系統知識學習為主。因此，融入音樂元素進行教學是幼兒園教學的重要形式。作為學前教育教學工作者，除了專業教育理論素養外，具有較好的音樂素養則是高素質幼兒教育師資至關重要的必備素質。音樂素養是一種綜合的素養，不僅有音樂技能(包括聲樂、鋼琴、舞蹈、合唱指揮等)還應具備音樂知識，音樂審美、音樂教育等因素的要求。是新世紀高素質幼兒教師應具備的基本素養之一。根據理論、技能、教育三個層面將學前教育專業學生應具備的音樂素養構成劃分為:音樂理論與欣賞、音樂技能與表演、音樂審美與教育三個方面。①目前，國內外對學前教育專業教師音樂素養的培養途徑和方法上均從培養標準、課程設置、培養評價、考核體系及激發學生學習音樂的興趣與能力等方面進行了較好的研究和探討。但忽略了少數民族地區學前教育教師的培養，應服從服務于該地區學前教育的需要。從實際出發，根據少數民族地區文化、生活、習俗等特點，將少數民族地區的音樂元素（包括少數民族歌曲、器樂、舞蹈、戲曲元素等四類元素）融入該專業教師音樂素養培養的課程體系中，從而提高幼兒園音樂教學、活動的質量，這是少數民族地區學前教育師資培養中亟待解決的問題。

二、幼兒園音樂教學中主要存在的問題

要提高少數民族地區幼兒園音樂教學、活動的質量，就要明確少數民族地區幼兒園音樂教學活動的狀況以及存在的問題，才能夠分析出幼兒教師在音樂教學活動中的問題，進而分析出教師自身音樂素養的缺失。只有從學前教育師資音樂素養培養這一源頭抓起，才能有效解決少數民族地區幼兒園音樂教學、活動存在的問題，提高幼兒園音樂教學活動質量。

（一）教學目標設定方面的問題表現

《幼兒園教育指導綱要（試行）》指出，要引導幼兒“大膽地表現自己的情感和體驗”，“用自己喜歡的方式進行藝術表現活動"。教師在音樂教育中應著重關注幼兒對美的感受，為幼兒提供機會，并為幼兒表現美提供必要的技能上的幫助。而實踐中，一些教師簡單地認為音樂教育只是唱唱跳跳。在音樂教學活動中存在注重唱歌技能的教學，而忽略了培養幼兒主動學習和充分利用身體各種感官去感受音樂和表現音樂能力的現象。教師過分強調技能的傳授，忽視了幼兒內心的感受，造成幼兒園音樂教學活動出現了偏重知識技能的傳授，忽視幼兒審美能力的培養的局面。

教育大計、教師為本，應對學前教育發展新形勢，辦學機制相對靈活的獨立學院抓住機遇開辦了學前教育專業，尤其是母體學校為高師院校的獨立學院更是在學前教育專業招生規模上逐年遞增，為快速發展的學前教育培養合格的師資做出了貢獻。可基于獨立學院應用型人才培養的總體目標，結合學前教育專業的特點，如何強化實踐教學以提高學前教育專業學生的實踐能力和就業競爭力，是獨立學院學前教育專業辦學亟需探討的課題。筆者通過調查研究，指出了現有的獨立學院學前教育專業實踐教學存在的問題，構建了基于保教能力培養的實踐教學體系。

1存在的問題

一般而言，獨立學院依據自身的辦學特點和學前教育專業的實際確定的學前教育專業人才培養目標為：培養具備對幼兒實施保育和教育的技能，具有創新精神和實踐能力的學前教育工作者。為有效達成培養目標，必須強化實踐教學。可縱觀現有的獨立學院學前教育專業實踐教學模式，發現存在如下幾方面的問題：1．1教育理念有偏差1．1．1頂層設計者管理理念偏差。隨著高等教育改革的不斷深入，獨立學院辦學體制改革也是緊鑼密鼓，尤其是今年高考改革中，已經有部分省份取消了三本錄取，加之國家辦學資金撥付的改革等等一系列因素的影響，獨立學院和母體學校的管理者們從考慮辦學成本出發，在人才培養方案的修訂中，難以照顧獨立學院辦學特性和學前教育專業特點，大幅消減實踐教學課時數，尤其是壓縮集中性實踐教學課時，導致學前教育專業辦學無法凸顯獨立學院的特色。1．1．2專業課程教師教學理念偏差。調查發現，絕大多數獨立學院的學前教育專業課程教師一般都是二本、三本一同兼課，教學模式與理念難以調整，在獨立學院學前教育專業課程教學中，突出“保教能力”培養的意識不強，從理論到理論的現象比較普遍，不注重啟發式教學，教學效果不理想。1．1．3學生學習理念偏差。獨立學院學前教育專業學生由于缺乏教師的引導，對專業課程的學習和專業能力的發展，感覺一片茫然，無所適從，整個學習就是從課堂到課堂，自覺訓練保教技能的意識不強，動力不足。1．2課程體系不合理。現有的獨立學院學前教育專業人才培養方案中的實踐教學課程設置，缺乏一體化的設計理念，存在實踐教學課時比例偏少和大一、大二無集中性實踐教學安排的現象，不利于學生保教能力的培養。1．3教學過程多泛化。學前教育專業實踐教學目標不精細，集中性實踐教學環節多頭并進，沒有重點就保教技能的某一方面進行規劃和訓練，學生收效甚微。1．4監控管理重形式。由于獨立學院管理人員的配備和機構設置等方面的原因，目前，獨立學院對學前教育專業實踐教學的監控管理一般是對教育實習這一集中性實踐教學進行檢查，采用集中檢查與評估的方式，容易造成具體組織實施單位做材料、應付了事，沒有落實到實踐教學目標的達成上。而其它相關的實踐教學活動，如學生自主開展的實踐教學則成為監控的盲區，學生保教技能的訓練效果不明顯。1．5“雙師型”師資缺乏。學前教育專業實踐教學效果的提升需要“雙師型”指導教師的指導，可現實是：學前教育專業課程教師專業理論有優勢，但專業技能明顯不足；幼兒園教師專業技能較強，但理論又有欠缺。由此，導致實踐教學指導不到位，學生難以發現自己的弱點和努力的方向［1］。

2實踐性體系的構建

為打造獨立學院學前教育專業特色，提升本專業學生的就業競爭力，則應突出學生保教能力的培養。保教能力包括觀察了解幼兒的能力、了解幼兒園教育動態和分析解決幼兒教育實踐問題的能力、幼兒一日生活指導能力、環境創設能力、組織實施教育活動能力、幼兒教育評價能力等［2］。這些能力培養建立在科學合理的實踐教學體系的基礎上。2．1目標體系堅持四年一貫系統設計的原則，每一學年的實踐教學側重點不同，突出保教能力的培養，強化實踐教學中專業知識的運用和專業情意的養成，為全面實現專業培養目標奠定堅實的基礎。第一學年：側重增強學生對幼兒教育的感性認識，培養學生的教師基本功（“三字一話”和藝體才能的實訓為主）。第二學年：側重在幼兒教育實踐中檢驗所學專業課程理論知識，強調理論與實踐相結合，培養學生初步的保育能力。第三學年：側重保育能力的提升和幼兒教育活動設計與指導、環境創設等教育能力的培養。第四學年：側重保教能力、專業情意等幼兒教師綜合素質的全面提升。2．2內容體系實踐教學內容體系是實現實踐教學目標的載體。現有的獨立學院學前教育專業實踐教學主要包括：理論課程中的實踐教學，表現為驗證性實驗教學；集中性實踐教學，包括見習和實習、畢業論文等，而見習和實習的時間較短，學生進入幼兒教育實踐一線后，表現出操作技能弱，基本忘卻幼兒教育理論，簡單復制一線教師的操作。因此，必須從整體上構建實踐教學內容體系［3］。2．2．1體驗性實踐。隨理論課的開設而逐步實施，貫穿在理論課程的實踐教學中，如學前心理學、幼兒游戲理論、學前衛生學、學前教育學等課程，一般安排有實踐教學，課時應占總課時的10％左右，注重培養學生運用所學的幼兒教育理論知識觀察了解幼兒及分析幼兒教育問題的能力。如在“學前教育學”課程教學中，采用講新課前用PPT與大家一道“分享幼兒教育故事”的方式，促使學生收集幼兒教育案例，自覺做到理論與實踐相結合，訓練學生的教師基本功。2．2．2自主性實踐。隨大學生活的開始而實施，貫穿在四年的大學課外實踐活動中，是一種經常性的實踐活動。包括：寒暑假赴幼兒園調研的社會實踐活動；自主聯系的定期觀摩活動；擔任幼兒園的“園外輔導員”；自主開展的專業學習成果展和匯報演出活動；自主開展的幼兒園教師保教基本技能訓練（三筆字、普通話、藝體技能訓練等）。目的是充分發揮學生的學習積極主動性，增強對幼兒教育的感性認識和提升分析解決幼兒教育問題的能力。2．2．3研究性實踐。一般從大二開始，隨院（系）的活動計劃安排實施，包括：研究性學習與科技創新活動、學科專業競賽活動、創新創業、育嬰師和營養師等各種與幼兒教育相關的資格證考試等。目的是培養學生幼兒教育研究與評價能力。2．2．4綜合性實踐。這部分體現在專業人才培養方案中的集中性實踐教學環節，是培養學生保教能力的關鍵環節，因此，必須確保各環節的教學時間充足。包括：專業見習、實習、畢業論文等。其中專業見習安排在2～6學期，每學期見習為期一周，見習的重點不一，第一次見習以全方位了解幼兒教育為主，涵蓋保育、教育和管理，著重增強學生對幼兒教育的感性認識；從第二次開始，開展重點見習，第841二次為幼兒園保育見習，第三次為幼兒園環境創設見習，第四次為幼兒游戲活動指導見習，第五次為五大領域活動設計與指導見習，培養學生保教知識運用和實踐操作的能力。實習包括教育實習和頂崗實習，實習安排為期一個學期，是全面檢驗學生的學習效果和提升幼兒教師的專業能力的重要環節，其中頂崗實習與就業創業相結合，形成培養與就業的良性循環。2．3監控體系實踐教學效果如何，需要加大監控力度，充分利用評價機制，促進學前教育專業實踐教學質量的提高。為此，建立三級監控體系：1．專業辦學方———獨立學院需建立健全監控制度，把指導教師、學生和實踐基地（幼兒園）都納入監控范圍，形成實踐教學準備、實踐教學實施、實踐教學評價等全方位的監控機制，把學生的每一項實踐都計入實踐學分；2．專業負責單位，一般是學前教育專業教研室具體組織實施實踐教學，落實學院的規章制度，嚴把實踐教學每一環節的質量，包括指導老師的指導環節，杜絕搞形式、走過場等，切實提高實踐教學質量。3．指導教師具體實施實踐教學，針對獨立學院學前教育專業的特點，學生一入學就建立實踐教學導師制，導師可以在專業課教師和實踐基地幼兒園教師中遴選，一般一位導師指導5～8名學生，要求指導每一個學生整體設計好四年學習規劃和保教能力培養計劃，負責對學生的自主性實踐和研究性實踐進行指導和評價。2．4保障體系2．4．1條件保障。為確保實踐教學效果，必須建設好充足的學前教育專業實踐教學基地，數量上和質量上都能滿足實踐教學，特別是集中性實踐教學的需要；必須購置足夠的儀器設備和實訓設施，如舞蹈房、鋼琴、畫室、微格實訓室等，以滿足實驗教學和藝體技能的訓練。2．4．2經費保障。獨立學院為達成學前教育專業的培養目標，突出培養學生的保教能力，就必須保證實踐教學的課時數，一般應該達到40％以上，為此，相應的就需要充足的實踐教學經費做支撐。2．4．3師資保障。有效指導學前教育專業的實踐教學，需要一批有責任心、專業理論素養和實踐能力較強的教師來指導。結合獨立學院辦學機制相對靈活的特點，選派學前教育專業實踐教學指導教師，可以考慮兩個方面：一是校內業務素質高的專業教師，一是幼兒園具有一定理論素養的一線教師。為此必須加大“園校合作”的力度，獨立學院需建立專業老師深入幼兒園聽課和開展理論講座的制度，合作園也需把老師定期派往院校培訓，接受理論教育，以期更好地完成學前教育專業實踐教學指導任務。面對快速發展的幼兒教育事業，獨立學院積極應對，開辦學前教育專業培養合格的幼兒教育師資。如何把學前教育專業辦出特色，提高學生就業競爭力，筆者認為：強化實踐教學，構建科學合理的實踐教學體系，突出“保教能力”培養，是十分重要和必要的。

作者:趙新云 肖炬元 唐衛平 單位:衡陽師范學院

關于向市委、市政府反映目前經費困難問題的報告

市委、市政府：

近年來，我院在市委、市人大的監督，市政府的大力支持下，以“三個代表”重要思想為指導，緊緊圍繞全市經濟發展和社會穩定的大局，帶領全院廣大干警埋頭苦干，頑強拼搏，積極開展法院工作，正在努力從谷底向上攀登；通過近年的努力，目前我院整體工作出現良好發展勢頭，隊伍建設得到進一步加強，干警工作熱情高漲，辦案質量和辦案效率得到進一步提高，司法公信度明顯提升，司法管理日趨科學規范，各項工作得到市委的認可和各界的好評。這些成績的取得，得意于市委、市政府的優惠政策的支持和照顧，全院干警倍加感謝。

目前，法院面臨的主要困難是經費困難問題：

一、建設長達××年之久的審判庭裝修已接近竣工，按合同要求竣（工后需要付裝修費××*萬元，加上附屬工程及設備款××萬元，共計××*萬元，現因資金困難，無法支付裝修及設備款，審判庭不能交付使用。

二、我院在審理轟動全國的××××××*案件時，調動干警××*多名，動用警車××*多臺次，租用審判場所、購買警具、械具、安檢器材、食宿費共計費用××萬元。按最高院、省高院的要求，對大案、要案的審理費用，應從市財政中解決，因院經費困難沒能給支付（全是應付帳），債主逼門要款。

行政訴訟法

最高人民法院關于《行政訴訟法》施行前法律未規定由法院受理的案件應如何處理的批復

1993年2月15日，最高人民法院

河南省高級人民法院：

你院豫法（告）請（1991）38號《關于不服工商行政機關的查封、劃撥通知書能否按民事或行政侵權案件受理的請示》收悉。經我院審判委員會討論，同意你院請示報告中的第二種意見，即：開封市工商局1988年對開封市曹門經銷部作出凍結劃撥酒款通知書，并以“白條”為收據提走其1653件川曲酒替開封市豫川副食品聯營公司沖抵貨款的行為，是行政侵權行為，但案發在行政訴訟法施行之前，當時的法律沒有規定法院受理此類案件，因此，人民法院不能受理。曹門經銷部應向有關行政機關申請解決。

提要：申請執行前的財產保全是一項新的保全制度。設立該制度的目的在于，作為執行依據的法律文書生效后至申請執行前，法院有權根據債權人的申請，有效控制債務人占有的動產、登記在債務人名下的不動產、特定動產及其他財產權。立案庭收到保全申請后，應盡快審查法院是否有管轄權、確定債權債務關系的法律文書是否已生效等。保全措施采取后，債權人不在法定期間內申請法院強制執行的，法院應解除保全。

自2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（下稱《查封規定》）第三條規定，“作為執行依據的法律文書生效后至申請執行前，債權人可以向有執行管轄權的人民法院申請保全債務人的財產。人民法院可以參照民事訴訟法第九十二條的規定作出保全裁定，保全裁定應當立即執行”。該條規定填補了民事訴訟法關于保全制度的遺漏，形成了一項新的保全制度----申請執行前的財產保全（下稱執前財產保全）。本文擬從設置該制度的必要性、保全申請的提出、保全申請的審查、保全向執行程序的轉化等四個方面對該制度進行闡述。

一、設立執前財產保全制度的必要性

民事訴訟法規定了訴訟前保全、訴訟中保全和民事強制執行程序，其目的在于確保債權人在訴訟前、訴訟中和執行階段，能夠申請法院對相關財產采取控制措施，防止債務人轉移財產，以執行生效法律文書，兌現債權。但是，當作為執行依據的法律文書生效后，在債權人向法院提交強制執行申請、請求法院啟動強制執行程序前，如果債權人發現債務人的財產，而且債務人有轉移財產的嫌疑，在債權人不能有效、及時控制該財產的情況下，法院應如何對債務人的財產采取控制措施？民事訴訟法對此并未規定。

在司法實踐中，有人主張，作為執行依據的法律文書生效后，當債權人發現債務人轉移財產時，債權人可立即申請法院強制執行。法院啟動執行程序后，應立即對該財產采取控制措施。筆者不能茍同，其理由是：第一，法院“大立案”的管理模式決定了“立執分離”，這意味執行局在啟動執行程序、對財產采取控制措施前，債權人的強制執行申請必須經過立案庭的立案審查。經審查，符合執行案件受理條件的，立案庭應予立案，并移送執行局執行。根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下稱《執行規定》）第18條的規定，立案庭的審查期限為7日。立案庭移送執行局后，根據《執行規定》第24條的規定，執行局應當在3日內向債務人發出執行通知書。如此時間上的拖延、案卷在法院內部兩個職能部門之間周轉，根本無法滿足債權人因情況緊急立即控制債務人財產的請求，只會錯失保全良機。第二，法院啟動執行程序時，原則上不能立即控制債務人的財產，應提前向債務人發出執行通知書，責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務。這與民事訴訟法規定的財產保全程序相比，不能起到迅速控制財產的“突襲”效果。因此，《查封規定》參照民事訴訟法的訴訟前保全和訴訟中保全，規定執前財產保全制度確有必要。

二、執前財產保全申請的提出

為進一步規范本市院前醫療急救工作，促進本市院前醫療急救事業健康、有序地發展，提高各醫療急救中心（站）的院前醫療急救和應急救援的反應速度和救治能力，為市民提供優質、高效的院前醫療急救服務，特制定本規定。

一、醫療急救中心（站）的基本任務

（一）各醫療急救中心（站）的基本任務是：為市民提供日常院前醫療急救服務；本市重大突發性災害事件（公共衛生事件）的現場緊急醫療救援；國際國內重要會議、重大活動的院前醫療服務保障以及上級部門指派的其它相關醫療保障任務；對市民開展急救知識的宣傳、普及和培訓。

（二）各醫療急救中心（站）承擔本市院前醫療急救服務，應堅持“救死扶傷，全心全意為病人”的服務宗旨，牢固樹立“以人為本”的服務理念，為病人提供快速、溫馨、便捷、優質的院前醫療急救服務。

（三）各醫療急救中心（站）負責對傷病員實施現場醫療急救和快速護送轉運。通過現場急救，維持傷病員基本生命體征，減輕傷病員痛苦，穩定傷病情，防止再損傷，降低傷殘率和死亡率，為傷病員的院內救治提供條件。

二、急救服務管理

一、指導思想

以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，以學習實踐科學發展觀活動為契機，主動適應人民群眾不斷提高的醫療需求，創新醫療服務理念和服務模式，全面提升服務質量，延伸醫療服務領域，提高群眾滿意度。以加強醫患溝通，提高醫療服務水平，建立和諧醫患關系為目標，著力實施院前、院后服務創新工作。

二、基本原則

1、院前、院后服務創新工作要圍繞衛生重點工作，著力解決人民群眾看病難、看病貴的熱點難點問題。

2、院前、院后服務創新工作的開展制定專門的工作方案，有明確的目標，有切合實際、針對性和可操作性強的舉措。

3、院前、院后服務創新工作要求扎實推進，取得良好成效，產生積極的社會影響，具有推廣價值。

在民事法律理論界和實務界，對再審訴訟中原審原告能否撤回起訴、原審漏列當事人、漏審漏判當事人訴訟請求等實務問題的處理，存在不同的觀點與作法。筆者依據現有法律司法解釋規定，結合審判實踐，談談自己的觀點，以求教于同仁。

一、關于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審起訴的問題。

當前，啟動民事再審程序之途徑有三：當事人申請、檢察機關抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回起訴，筆者觀點，不能一概而論，應視情況而定。

其一、對當事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審起訴，有兩種觀點：

一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審起訴的，不予準許。其主要理由：

生效裁判文書對法院和當事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審起訴，則意味著當事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

目前我國學前教育專業的課程設置還處在探索階段，特別在藝術課程的設置上，如何體現學前教育專業的特點和滿足幼兒園教學的實際需求，還需要進一步的研究和實踐。通過與丹麥VIA大學社會教育學院合作，加強對丹麥課程設置的研究，我們可以借鑒一些成功的經驗，從而進一步探索和改革我國學前教育專業藝術課程的設置。

1常州工學院和VIA大學社會教育學院藝術課程設置的現狀

（1）常州工學院學前教育專業藝術課程設置。常州工學院學前教育本科課程的構成（以2011級為例）包括有通識課程模塊（必修課）、學科及專業基礎課程模塊（必修課）、專業課程模塊（必修課和選修課）和集中實踐課程模塊（實踐實習）等四個部分構成。藝術課程包括音樂、美術、舞蹈都設置為專業課程模塊（必修課和選修課）。目前常州工學院開設的學前教育專業的藝術課程主要有視唱練耳、鋼琴、鋼琴即興伴奏、器樂、聲樂、合唱與指揮、形體訓練、民族民間舞蹈、兒童舞蹈表演、舞蹈與兒童舞蹈創編、素描、色彩、兒童畫、手工等。學制4年。要求學前教育師資必須掌握學前教育、音樂、美術、舞蹈方面的基本知識、基本理論和基本技能，能勝任學前教育機構的教學、科研和管理工作，同時具有從事基礎藝術教育的能力，德、智、體、美等方面全面發展，能適應二十一世紀學前教育改革與發展需要的。

（2）丹麥VIA大學社會教育學院藝術課程設置。丹麥學前教育師資培養與我國不同，幼兒教師由托幼機構負責管理，在入職前必須接受一定時段的課程培訓，必須具備較高的專業素質和較強的托幼實踐能力。入職培訓主要由大學教育學院負責完成。與我校合作的丹麥VIA大學社會教育學院就是為丹麥幼兒教師提供入職培訓課程的大學之一。入職培訓課程包括：理論課程和實習兩部分。其中理論課程有教育理論和心理學課程（占30％）；社會和健康領域學科（20％）；文化與活動學科（40％）；溝通、組織以及管理方面的學科培訓（10％）。其中藝術課程包含在文化與活動學科領域，包括音樂、戲劇等課程。丹麥學前師資培訓非常注重職業性技能課程，其中包括音樂、鋼琴、美術、舞蹈、折紙、戲劇等藝術課程。學制3年半。

2常州工學院和VIA大學社會教育學院藝術課程設置的比較

（1）從藝術課程設置的結構上，我國的藝術課程主要集中在專業課程模塊和集中實踐課程模塊兩部分，其中包括必修課、選修課和實踐實習。藝術課程占總學時的18．8％，實習占總學時的15．6％。丹麥的藝術課程包括理論課程和實習兩部分，其中也包括必修課、選修課和實習。職業技能課程占70％，實習占總課時的23．17％。丹麥非常重視實踐能力的培養，在為期41個月的學習中，有38周安排了實習。由此可以看出，丹麥VIA大學社會教育學院與我國常州工學院學前教育專業的藝術課程設置大體相同，都有必修課程、選修課程、實習三部分組成。不同之處在于：丹麥的實習時間和課時比例明顯比我國實習的時間長、比例高。

摘要:既判力理論被稱為民事訴訟理論的脊梁。在知識產權民事訴訟中,既判力理論的適用具有新的內容。只有在對即判力基本理論進行澄清的基礎上,才可以正確認識知識產權民事訴訟中先決之訴判決、同類案件判決、法院調解以及相關的刑事判決和外國民事判決的既判力問題。

關鍵詞:知識產權;知識產權訴訟;既判力問題

作為判決的實質性確定力,既判力是指生效判決內容判斷的通用力,其核心在于阻止當事人重復起訴和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復雜的知識產權民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發許多模糊認識。

在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標的識別說,還是新訴訟標的識別說,都存在一定缺陷。

在出現了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導致前后判決在同一問題上出現矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩定性問題,德國學者認為,應當將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學者觀點的營養后,日本學者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當事人將其作為主要爭點進行了爭執,而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時,依據該法院判斷所產生的通用力,使后訴當事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①

當既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再起訴禁止的傳統范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現在不同的訴訟標的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標的是否同一了。