一、民法的淵源

(一)概念

民法的淵源(SourcesofCivilLaw)，是指某困或地區的民法通常可以或者可能從哪些途徑、領域或者來源巾吸收、汲取其規則素材。在本文巾，筆者將民法的淵源嚴格限定為民法的內容或者材料淵源，故其大致具有以下幾方麗的特征：

1．或然性。

具有現實性，故我們不能對它進行明確的判斷；它具有或然性，故我們必須透過現有的民事法律條文，分析其有可能產牛的規范路徑。

2．多樣性。民法的淵源不具有結構單一的要素構成，相反，它是山多種要素兆同構成的。不同類型的構成要素分別為民法規范的形成提供素材。事實，正是由于社會生活的豐富性，民法的淵源的多樣性才‘成為可能。

摘要:《國際法院規約》第38條第1款是對國際法形式淵源的權威說明。第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應優先適用條約,然后是習慣,最后才是一般法律原則。法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。

關鍵詞:國際法淵源;國際條約;國際習慣

在中外法學著作中，法的淵源有著不同的含義，有的是指法的歷史淵源，有的是指法的理論淵源，有的是指法的形式淵源，有的是指法的文件淵源，還有的是指法的文獻淵源。在國際法中，法律淵源一詞同樣被學者們賦予了多重含義。國際法淵源是有多種含義的，可以分為實質淵源、形式淵源、歷史淵源等等。盡管學者們對國際法淵源有不同的理解，但一般都認為國際法淵源主要是指形式淵源，而國際法的實質淵源主要由法哲學來進行研究。本文所研究國際法的淵源僅是指國際法的形式淵源。

一、《國際法院規約》

聯合國六大機關中唯一辦公地點不在紐約而位于荷蘭海牙的國際法院是聯合國最主要的司法機關，主要負責審理國家之間的爭端。《國際法院規約》的當事國幾乎囊括了當今世界絕大多數國家。《國際法院規約》構成《聯合國憲章》的一部分。《國際法院規約》涉及國際法淵源的規定主要是第38條第1款：“一．法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普通或特別國際協約，確立訴訟當事國明白承認之規條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。”《國際法院規約》第38條第1款是關于國際法院裁判案件時適用法律的規定，條款中沒有直接提及“淵源”一詞，但是國際法學界一般認為該條款是對國際法淵源的表述。如英國學者阿庫斯特認為：這一條款通常被承認為國際法淵源的一覽表。該條款存在爭議的問題是，第38條第1款列舉的各項淵源是否存在序列優先關系？法院在審理案件時是否應當優先引用排序靠前的條約或國際習慣。多數學者認為,第38條第1款的排列順序表明了法院適用法律的順序,即法院裁判案件應優先適用條約,然后是習慣,最后才是一般法律原則。如英國學者斯塔克就認為：在正常情況下，要優先考慮為有關國家明示承認的條約與公約；如無可適用的條約與公約，就要優先考慮已確立的習慣規則；如無此類規則，就得求助于為文明各國所承認的一般法律原則。法院適用的優先順序表明：1．特別法優于一般法適用。只拘束當事國的條約相對于具有一般適用性的國際習慣，處于特別法的地位，應優先適用。2．國際法優于國內法適用。通過比較法的方法而查明和確認的來自于國內法的一般法律原則，一般認為它只是起一種補充條約和習慣不足的作用。法院適用條約、習慣、一般法律原則的先后順序并不意味著三者之間存在著等級關系。但一些學者認為，國際習慣法處于國際條約之上。如凱爾森認為：條約之所以是一個造法事實，條約之所以確立義務和權利或者換句話說，條約之所以有拘束力，都是由于習慣國際法的一項規則，這項規則通常是用約定必須遵守這個公式表示出來的。這項規則是條約的效力理由，因而是條約即所謂約定國際法-以別于習慣國際法的-所創造的全部法律的淵源。在效力理由方面，約定國際法是低于習慣國際法的。后者在國際法秩序的層次結構中代表著高于前者的水平。對于凱爾森的觀點，菲德羅斯并不認同。菲德羅斯認為：即使這個主張是正確的，從此也只得出這一結論：規定條約成立的那些國際習慣法規范處于條約法之上。可是，即使是這些規范也可以通過一個范圍廣泛的集體條約來予以變更，這是不可能有什么疑問的。比利時學者約斯特•鮑威林提出：好像為一般人們接受的看法是，國際法淵源沒有固有的等級。與國內法中的大多數等級不同，從某一國際法淵源衍生的規則不是比像創設某一規則或程序的機構所遵循的淵源形成的另一規則具有更高價值的優先等級。國際法中缺乏正式的等級，這是所有國際規則都是以這樣或那樣的方式源自國家同意這一推定的直接后果。因此，既然所有的規則基本上都來自相同的來源（國家同意），那么，可以推定它們具有相同的約束價值。因此，規則來自條約的事實并不一定意味著，它優先于習慣法和一般法律原則。習慣法也未必優先于一般法律原則。2006年聯合國國際法委員會第58屆會議上，研究“國際法不成體系問題”的專題研究組在向委員會提交的報告中就國際法的等級問題，明確指出：國際法的規則和原則彼此無高下之分。不同淵源（條約、習慣和法律的一般原則）也不按任何普遍優先順序排列。這是國際法系和國內法系的一個關鍵區別。國內法通常會形成以憲法為核心的效力等級不同法的淵源。以我國為例，憲法效力等級最高，其效力優于其他一切法的淵源。憲法之下是全國人大和全國人大常委制定的法律，再之下是國務院制定的行政法規，再之下是地方性法規、地方政府規章等等。國際法中卻沒有類似于國內法中憲法的淵源，而且國家之間也是彼此平等的，因此在國際法律規則之間也不存在普遍的優先順序。不同的國際條約或國際習慣之間沒有效力等級的排序。

二、國際法淵源的種類

摘要:民事習慣在社會生活中對于公民之間的權利義務的調整具有非常重要的意義，同時在我國的審判實踐中也發揮著重要作用，但是，我國無論是在立法還是司法方面對于民事習慣并沒有給予應有的重視，學界對于民事習慣的研究也比較少，對一些相關的概念也爭議較大。本文首先對習慣、民事習慣這兩個相關概念做出解釋，找出它們之間的區別，接著進一步分析我國民事習慣的立法現狀及其作用，在此基礎上，提出我國民事習慣的司法適用所存在問題并且給出改善的建議。

關鍵詞:民事習慣;立法現狀;法律作用;存在問題

一、民事習慣的概念、特征

“習慣”這個詞語在語意上主要有兩種意思，第一種是指人們在生活中所形成的一種思維定式，第二種是指人們對于新的生活環境的適應［1］;一般情況下，在法學上我們所說的習慣是指的第一種，同時在法學上又存在著民事習慣的說法。很顯然，習慣的范圍要大于民事習慣，但是民事習慣相比于習慣，它在產生方式具有自己獨特的特點。民事習慣是在不涉及公權力的情志調整他們之間私有的權利義務關系而逐漸形成的一種慣例。從這個層面上說，民事習慣應該具有以下特點:第一，普遍性。只有民事習慣在特定的區域普遍存在并且人們樂于按照這種習慣去解決民事糾紛、矛盾，才能使得這種民事習慣存在下來［2］。第二，妥協性。民事習慣是人們在調整自己的私權利義務關系的過程中，相互協商，相互妥協，相互退讓而最后得出的一個公平、公正為大家所接受的結果。第三，強制性。民事習慣的這種強制性更多的是一種來自于人們內部的強制性，而非法律上的強制性。正如前文所訴，民事習慣是人們在調整自己的私權利義務時所形成的一種思維定式，使得之后出現類似的糾紛時，人們會自覺的選擇這種問題的處理方式或者結果，而這種自覺更多的就是一種人們內心的強制性，當然這也不排除外來的壓力所給予的一種強制力。

二、民事習慣的現狀及其作用

(一)我國民事習慣的立法現狀

摘要：從法律的相對性出發，并依據調整對象的不同特點，憲法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不會是行政法的淵源；法律、委任立法、地方性法規、判例、我國加入的國際條約和協定才是行政法的正式法律淵源。

關鍵詞：法的正式淵源；事實問題；價值問題；法律的相對性

法的淵源是指法這種觀念性范疇在哪里可以發現。法最終來自于社會生活，但作為全社會普遍所接受的規范，它必須為某種權威機構所明確宣布，因此法律淵源具有實質和形式兩種不同含義。在實質意義上，法的淵源可能是指法的原動力、法的原因、法的規范、法律事實等，在形式意義上是指法的制定機關及表現形式。①法的形式淵源是指法的效力淵源，它又可區分為直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱正式淵源或法定淵源，是指國家機關制定的各類規范性文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規和規章等；間接淵源又稱非正式意義上的淵源或非法定淵源，具體是指各種習慣、宗教規則、法理學說、道德原則和規范等。②判例在不同的國家可能分別屬于正式的或非正式的淵源。

確定法的正式淵源非常重要，法律，在嚴格意義上就是指法的正式淵源，只有它們才具有當然的司法適用效力。正如美國學者格倫頓等人所言：“法律淵源涉及到的并非普通公民的行為受什么樣的規則管轄，而是法院在解決具體糾紛時應該適用哪些法律的問題。”③如果用哲學術語來表達，那么可以說法的正式淵源就是法本身的具體存在方式，它和法本身是直接統一的，而其它淵源不過是形成法律的各種來源（如法的原動力、原由、法前規范、法事實等等）或思想材料（如正義觀念、法學理論等），它們雖然與法律本身有著密切的聯系，但本身畢竟還不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。

有一點需要注意的是，我國的法理學在談到法的正式淵源時并沒有作部門法的區分，好像每一種部門法的正式淵源都完全相同似的。這個假設是不能成立的，實際上，法律是一種行為規范，但它本身也是一種（立法）行為的結果，每種規范只是相對于其調整對象來說才算是法律，好比“父親”只有在兒女面前才算是父親一樣，一個人不可能在任何地方都是父親。在明確法律的相對性以后，才能確定行政法的正式淵源，確定了行政法的正式淵源，才能確定行政法本身的外延，并從而確定行政法學研究的基本出發點。

一、經久不絕的迷惑

法的淵源，簡稱法源，在中外法學著作中有各種不同的解釋，如法的歷史淵源、思想理論淵源、文獻淵源、效力淵源、成立淵源、法定淵源等等。著名法理學家凱爾森在其名著《法與國家的一般理論》中就認為，法律的淵源是一個比喻性并且極端模糊不明的說法，它不僅被用來指創造法律的方法，即習慣和立法，而且用來說明法律效力的理由、尤其是最終理由，也有人用來指所有那些實際上影響創造法律機關的觀念。[1]法學界一般所研究的法律淵源是法律的形式淵源，即法律規范的創制方式或外部表現形式，如法律、法規、習慣、判例、命令等。我們認為，國際稅法的淵源，是指國際稅法的外部表現形式。

國際稅法的淵源也是國際稅法的一個基本范疇，對于這一范疇，學界研究的比較多，而且基本取得了一致觀點，這是國際稅法學領域研究比較成熟的基本范疇之一。

學界一般認為，國際稅法的淵源包括兩大類：國際法淵源和國內法淵源。國際法淵源一般包括：（1）國際稅收協定以及其他國際稅收條約、公約中與稅收有關的法律規范；（2）國際稅收慣例。國內法淵源一般就是指各國的涉外稅法。

一、國際稅法的國內法淵源

（一）涉外稅法的含義與標準

涉外稅法（Foreign-relatedTaxLaw）是指具有涉外因素的稅法。涉外因素包括主體涉外、客體涉外和內容涉外三個方面。雖然學界均主張涉外稅法是國際稅法的淵源，但關于涉外稅法的具體范圍則有不同的觀點。有些學者主張涉外稅法主要是涉外所得稅法，有些學者主張除了涉外所得稅法還包括涉外商品稅法。根據本書所主張的廣義國際稅法論的觀點，涉外稅法應當包括涉外所得稅法和涉外商品稅法。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規和基本規范性文件。行政法規是由國務院根據憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規范性命令、指示和規章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規。但應注意的是，國務院根據人國人大授權而制定的有關改革開放的規范性文件不是行政法規，而是授權立法。⒋軍事法規。軍事法規是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規的合法性依據有憲法和法律。我們把產生于憲法確定體制的軍事法規稱為自主性軍事法規，產生于法律授權的軍事法規為授權性軍事法規。從歷史上看，我國已經有最高軍事機關立法的傳統，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規。地方性法規是由省、自治區和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執行和實施法律、行政法規，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規又可以劃分為省級法規和大市級法規。改革開放以來，我國建立了多個經濟特區，其立法是一種特殊性的地方性法規。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化特點制定的具有自治性的地方規范性文件。其不同于一般地方性法規的特點是：⑴其立法依據不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規定；⑷自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規章。規章包括部門規章和地方規章。部門規章是只國務院各部委依據憲法、法律、行政法規，在權限范圍內的命令、指示和規章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規章是指省級人民政府以及省、自治區所在地的市、經國務院批準較大的市的人民政府根據憲法、法律、行政法規、地方性法規制定的地方性規范文件。與部門規章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經濟特區的規章效力與一般地方規章效力相同，其內容僅限于經濟領域，經濟特區的規章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規定政治、經濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協議。現在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當的信念下形成的。

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發展的歷史傳統造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態度受蘇聯的影響，法制建設多以蘇聯為楷模，而蘇聯的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。

⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經濟的發展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發展和變化，制定法的調整和社會需要之間產生了許多矛盾，這集中地體現出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環節，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經發生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規范的預選設計，也不可能包括所有的現象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現的新情況就失去了相當的針對性，制定法當然不能滿足社會的發展需要。⑵制定法的靜態穩定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經制定就具有相當的穩定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態穩定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態穩定性產生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現，那么，這兩者的之間的矛盾就會產生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統一性與各地區發展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規定。可是，我國的地區差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區的發展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環境下，適用具有高度一體化的制定法，而區分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

可以說，制定法所具有的這些一般意義上的弊端是不能運用制定法本身來解決的，不可以運用制定法的自我調節或者政策來代替法律以適應改革開放的需要的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現出以憲法為統帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發展其弊端逐步地顯現出來，其最突出表現為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規和基本規范性文件。行政法規是由國務院根據憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規范性命令、指示和規章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規。但應注意的是，國務院根據人國人大授權而制定的有關改革開放的規范性文件不是行政法規，而是授權立法。⒋軍事法規。軍事法規是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規的合法性依據有憲法和法律。我們把產生于憲法確定體制的軍事法規稱為自主性軍事法規，產生于法律授權的軍事法規為授權性軍事法規。從歷史上看，我國已經有最高軍事機關立法的傳統，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規。地方性法規是由省、自治區和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執行和實施法律、行政法規，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規又可以劃分為省級法規和大市級法規。改革開放以來，我國建立了多個經濟特區，其立法是一種特殊性的地方性法規。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化特點制定的具有自治性的地方規范性文件。其不同于一般地方性法規的特點是：⑴其立法依據不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規定；⑷自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規章。規章包括部門規章和地方規章。部門規章是只國務院各部委依據憲法、法律、行政法規，在權限范圍內的命令、指示和規章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規章是指省級人民政府以及省、自治區所在地的市、經國務院批準較大的市的人民政府根據憲法、法律、行政法規、地方性法規制定的地方性規范文件。與部門規章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經濟特區的規章效力與一般地方規章效力相同，其內容僅限于經濟領域，經濟特區的規章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規定政治、經濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協議。現在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當的信念下形成的。

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發展的歷史傳統造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態度受蘇聯的影響，法制建設多以蘇聯為楷模，而蘇聯的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經濟的發展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發展和變化，制定法的調整和社會需要之間產生了許多矛盾，這集中地體現出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環節，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經發生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規范的預選設計，也不可能包括所有的現象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現的新情況就失去了相當的針對性，制定法當然不能滿足社會的發展需要。⑵制定法的靜態穩定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經制定就具有相當的穩定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態穩定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態穩定性產生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現，那么，這兩者的之間的矛盾就會產生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統一性與各地區發展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規定。可是，我國的地區差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區的發展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環境下，適用具有高度一體化的制定法，而區分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

【摘要】

目前中國的法律淵源呈現出以憲法為統帥單一制的制定法模式，具有特定的歷史必然性，并且隨著社會的發展其弊端逐步地顯現出來，其最突出表現為制定法模式工具主義。

一、當代中國制定法模式的法律淵源[1]

中國是制定法與成文法的國家，其主要法律淵源有：⒈憲法。憲法是制定法的首要淵源，是國家的根本大法。其基本特征是：憲法具有最高法律效力，是其他法律的立法根據，其他任何法律與憲法相沖突無效；憲法是規定國家社會生活中的最基本的內容；憲法的制定和修改程序比普通法律要嚴格。因此，憲法具有最高法律效力和法律地位。⒉法律。法律是僅次于憲法的法律淵源，是全國人大會及其常委會制定的規范性法律文件。法律又分為基本法律和非基本法律。基本法律是由全國人民代表大會制定和修改，在其閉會期間，可以由其常委會在不同原法律的基本原則精神相沖突的進行修改；非基本法律是由全國人民代表大會常務委員會制定和修改，規定和調整除基本法律以外的社會生活的某一領域方面的法律。⒊行政法規和基本規范性文件。行政法規是由國務院根據憲法和法律，在其職權范圍內制定的有關國家管理活動的各種規范性文件，其法律地位僅次于憲法和法律。那么，其合法性根據：一是憲法；二是法律。國務院各部委所的規范性命令、指示和規章，也具有法律效力，其法律地位低于行政法規。但應注意的是，國務院根據人國人大授權而制定的有關改革開放的規范性文件不是行政法規，而是授權立法。⒋軍事法規。軍事法規是由最高軍事機關，即中央軍事委員會制定的規范性文件，其效力一般只及于軍隊內部。軍事法規的合法性依據有憲法和法律。我們把產生于憲法確定體制的軍事法規稱為自主性軍事法規，產生于法律授權的軍事法規為授權性軍事法規。從歷史上看，我國已經有最高軍事機關立法的傳統，目前的中央軍事機關也在行使一定的立法權。⒌地方性法規。地方性法規是由省、自治區和直轄市人大及常委會及省級人民政府所在地的市和國務院批準較大的市的人大及常委會為執行和實施法律、行政法規，根據本行政區域的具體情況和實際需要，在法定權限范圍制定、并報全國人民代表大會常委會和國務院備案的規范性文件。省級人民政府所在地和國務院批準較大的市制定的地方性法規要報省級人大常委會批準后施行地，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案。因此，這種地方性法規又可以劃分為省級法規和大市級法規。改革開放以來，我國建立了多個經濟特區，其立法是一種特殊性的地方性法規。⒍民族自治地方的自治條例和單行條例。自治條例和單行條例是民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化特點制定的具有自治性的地方規范性文件。其不同于一般地方性法規的特點是：⑴其立法依據不是一般政府的權力，而是民族地方自治權；⑵立法機關只能是民族自治機關，而且只能是人大，不包括其常委會；⑶其立法權限較大，可以根據地方的實際情況，不違反憲法和法律的基本原則精神的前提下，作出變通性的規定；⑷自治區的自治條例和單行條例報全國人大常委會批準后生效，而自治州和自治縣的自治條例和單行條例報上一級人民代表大會批準后生效，并由上一級人民代表大會常委會報全國人大常委會備案。⒎規章。規章包括部門規章和地方規章。部門規章是只國務院各部委依據憲法、法律、行政法規，在權限范圍內的命令、指示和規章，在各部委管轄范圍內生效，其效力低于地方性法規，它只是一種“準法源”或者是“參照性的法源”。地方規章是指省級人民政府以及省、自治區所在地的市、經國務院批準較大的市的人民政府根據憲法、法律、行政法規、地方性法規制定的地方性規范文件。與部門規章處于同一個層次，也是“準法源”或“參照性法源”。另外，經濟特區的規章效力與一般地方規章效力相同，其內容僅限于經濟領域，經濟特區的規章可以與全國性的法律有所不同。⒏國際條約和國際慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家締結的規定政治、經濟、文化、軍事和法律等方面相互間的權利義務關系的協議。現在通常被認為是法律淵源。國際慣例也是我國的法律淵源，這種國際慣例是在按國際法行為必須的或正當的信念下形成的。

二、中國制定法法律淵源模式之弊端

⒈中國制定法法律淵源的必然性[2]。中國的法律淵源主要是制定法，是由我國法律發展的歷史傳統造就的特殊法源思維方式造成的。主要表現：⑴從歷史上，中華法系的主流是以制定法為法的主要形式，令、格、敕、例都是低一級的法的形式。盡管在歷史有過以例破律、律例合一，只不過是一種例外而已。⑵從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要是以日本法、德國法為模式。而這兩者是大陸法系，而大陸法系是以制定法為其主要形式的。大陸法系把制定法作為主要法律形式與中國固有的法律思想相吻合，易被中國人所接受。⑶解放后，中國的政治態度受蘇聯的影響，法制建設多以蘇聯為楷模，而蘇聯的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既社會主義在東方的勝利，也是中華民族擺脫半封建半殖民地社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國頭上的不平等條約，特別是新中國的政權性質與舊社會的根本對立。因此，需要制定法鞏固國家政權，制定法便成為我國的主要法律淵源形式。⒉中國制定法法律淵源模式的主要弊端。隨著我國經濟的發展，社會關系不斷地復雜化，使制定法越來越不能適應形勢的發展和變化，制定法的調整和社會需要之間產生了許多矛盾，這集中地體現出制定法法律淵源的主要弊端，主要表現在：⑴法律效力的滯后性與社會關系的相對超前性產生了矛盾。因為制定法的形成需要一個很長的過程，即起早、審議、討論、通過、公布等環節，其效力始于公布之日或者之后的若干之日。這時社會社會關系已經發生了變化，甚至是巨大的變化。而這些變化是制定法所無法預見的。另外，制定法是對以前法律實踐活動的階段性的總結，又是針對未來生活規范的預選設計，也不可能包括所有的現象，更不可能未卜先知。因此，制定法對其制定后出現的新情況就失去了相當的針對性，制定法當然不能滿足社會的發展需要。⑵制定法的靜態穩定性與社會關系的多變性之間的矛盾日益嚴重。由于制定法是對一定階段成熟的社會關系的階段性的總結，一經制定就具有相當的穩定性與不變性，因為在制定和修改上要受到很多的限制，即使需要修改也必須遵循法定的程序才能進行。這些因素就導致制定法具有更強的靜態穩定性。相反的是，社會關系卻是不斷地發展變化的，而且是每時每刻都在變化，這種絕對意義上的變化性是與制定法的靜態穩定性產生了很大的矛盾。而且，極有可能造成的是社會關系的巨大變化是對制定法規范的公然違反。⑶制定法的抽象概括性與社會關系的具體復雜性的之間產生較大的矛盾。由于制定法是一種具有很強抽象性和一般性的行為準則，它要對復雜的社會關系盡量地作出一定的規范，再由于語言文字本身所具有的抽象性的特點，因此，制定法只能作出一般性的原則規定，因而具有很強的抽象性。但是社會生活關系本身的復雜性，以及不斷地發展變化性造成更高程度的復雜性，也就個案的具體性體現，那么，這兩者的之間的矛盾就會產生一定的對抗。總之，制定法是不能解決這個矛盾的。⑷制定法的統一性與各地區發展的不平衡性之間的矛盾。我們知道，制定法是一種普遍性的行為規范，需要對各種具體的行為都要作出一定的規范，對他們都有普遍性的約束力，所有的社會成員必須一體化的遵循制定法的規定。可是，我國的地區差異很大，各地情況異常的復雜，尤其是沿海與邊疆地區的發展極不平衡，特別在文化、信仰、風俗、習慣等方面差距巨大。在這樣的不平衡的大環境下，適用具有高度一體化的制定法，而區分各地的具體情況。如果運用國家強制力來實施統一的制定法，勢必什么造成許多困難和其他的一些負效應的。

編者按：本文主要從人文心理背景；精神需求；弘法活動促進了名山的形成進行論述。其中，主要包括：在中國，天是被當作一個有形的實在的事物加以崇拜的、中國各民族在原始時代就有崇日觀念和活動、中國的山岳崇拜觀念有其獨特的豐富的文化內涵、我國大多數寺院選址在自然景觀優美，清幽寂靜的山林之中、泰山自古以來就是一座充滿宗教和政治色彩的名山、我國古代寺廟書院往往選址于幽境,幽境，即超脫逸世之境、得道高僧在某一名山的弘法業績對宗教名山的形成貢獻尤大、宗教名山的形成是一個歷史積淀的過程，是眾多物質因素和人文因素共同作用的結果等，具體請詳見。

摘要旅游名山是我國旅游資源的重要寶庫，也是我國人文景觀中一道獨有的風景線，其形成源自于我國古代大山崇拜的心理背景，更由于名山本身客觀條件和特有的人文環境滿足了人們的精神需求，同時名人雅士等在名山的修行授徒，使其蜚聲海內外，這些成為了旅游名山厚重的文化內涵。

關鍵詞歷史文化淵源精神需求社會條件

“曲徑通幽處，禪房花木深。”每當我們登上武當山、廬山等名山，總會被山上寺觀的悠悠鐘聲所吸引，陶醉于身心俱靜的氛圍中；每當我們翻開中國歷史，尋找高僧名士的足跡，往往會聽見他們在名山古寺中的心靈對話。這些名山無疑是我國旅游資源的重要寶庫，也可以說是中國特色的文化景觀，蘊涵了豐富的歷史文化信息，古往今來引起過很多學者的興趣。這些名山是如何形成的？本文將從地理學、歷史等角度，就名山形成的淵源做一些粗淺的分析和探討。

1人文心理背景

在中國，天是被當作一個有形的實在的事物加以崇拜的。據古文獻記載，夏代已經“行天之罰”，征伐各方部落，殷商時已稱天為“帝”了。而在很長的歷史時期內從帝王將相到凡夫俗子都把天帝、天神看作是最高的神并對它頂禮膜拜，天空崇拜的另一種具體形式就是太陽崇拜。

摘要：企業成長問題是當今理論界的熱點問題。然而，企業成長理論的研究卻長時間徘徊于主流經濟學之外。本文將零星散布于企業理論歷史長河中的企業成長理論做一簡單的回顧與梳理，期望能為廣大理論工作者日后的深入探索提供幫助。

關鍵詞：企業成長古典經濟學企業理論

幾乎所有的經濟學家都承認，企業而不是國家是現代社會最為重要的核心組織，企業的競爭力是一個國家繁榮富強的最終依靠。因此，企業的成長問題理應備受經濟學家關注。然而，企業成長理論的研究卻長時間徘徊于主流經濟學之外。盡管在經濟理論史中零星地散布著一些關于企業成長理論有價值的觀點，并且EdithPenrose女士在1959年發表的專著——《企業成長理論》（英文名《TheTheoryoftheGrowthOftheFirm》）——為企業成長的研究奠定了一定的基礎，但遺憾的是，目前對于企業成長的系統研究仍然是十分匱乏，這一點在經濟學文獻中表露無疑。本文嘗試對企業成長理論的淵源與發展做以簡要的回顧。

一、古典經濟學對企業成長的分析——從亞當•斯密、小穆勒到馬歇爾

古典經濟學主要是從勞動生產率的提高來解釋企業存在與擴張的。古典經濟學家認為分工的規模經濟利益是企業成長的主要誘因——企業中生產作業的分工和專業化提高了勞動生產效率，同時也促進了企業生產規模的擴大，而這又進一步深化了企業的分工協作，如此循環往復，最后通過企業規模經濟的獲得實現了企業的成長。

（一）亞當•斯密和小穆勒的企業成長觀