美國是世界上最大的資本輸出國和輸入國，一貫所堅持的對投資的高保護標準，在國際投資法領域有著重大的影響。由于發達國家和發展中國家立場分歧嚴重，達成普遍性多邊投資公約的可能性微乎其微。因此美國非常重視締結雙邊投資條約，試圖通過逐個擊破的方式，使自己所主張的國際投資法標準經由雙邊條約實踐被接受為普遍的習慣國際法。①為規范這種締約實踐，美國從1982年開始制定雙邊投資條約的范本(ModelBIT)，作為談判的基礎。這一范本在1994年曾進行較大修訂，而在2004年2月，該范本再次重大修訂，反映出美國在投資保護立場上出現了一些新的變化。

一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況

從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。

美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。

在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。

2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。

投資合同范本

合同是當事人之間制定的法律.在現代企業管理中，隨著商業交易的日趨多樣化和復雜化,對合同制定的要求也越來越高。由于合同范本可以把某種類型的商業交易所積累的商務經驗、技術要求和法律條款規范化，因此許多公司制作各種類型的合同標準文本，作為其與交易對方談判和訂立合同的基礎。中國政府有關部門也制作合同范本，為企業在訂立合同時作為參考。聯合國和有關國際組織從70年代起，開始編制各種合同示范文本或指南，為合同的談判和訂立提供幫助。在訂立合同時，應注意保持合同的完整性，結合具體商務的性質正確撰寫條款或術語，避免因認識不清而錯誤套用；同時還應向法律顧問咨詢。

第一條為依法履行國有資產出資人職責，規范所出資企業公司章程的制訂、修改、審批、審核及備案程序，根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“公司法”）、《企業國有資產監督管理暫行條例》（以下簡稱“監管條例”）等法律、法規，制定本辦法。

第二條由浙江省人民政府出資設立，授權浙江省人民政府國有資產監督管理委員會（以下簡稱“省國資委”）履行國有資產出資人職責的企業和省國資委出資設立的企業（以下統稱“省屬企業”）公司章程的制訂、修改、審批、審核和備案適用本辦法。

第三條省屬企業公司章程的制訂和修改的基本要求：

（一）應當符合《公司法》、《監管條例》以及有關法律、法規和規章的規定。省屬企業中的上市公司章程，還應當符合中國證券監督管理委員會的《上市公司章程指引》的要求。

（二）省屬企業中的有限責任公司章程必須載明《公司法》第二十五條所列事項；省屬企業中的股份有限責任公司章程必須載明《公司法》第八十二條所列事項。

（三）原則上按照本辦法附件《國有獨資有限公司章程范本》和《國有控股有限公司章程范本》（以下統稱“章程范本”）作為起草省屬企業公司章程的樣本，在不違反《公司法》和國家其他法律法規的前提下，可依照企業實際情況就具體事項作其他規定。

第一條為依法履行國有資產出資人職責，規范所出資企業公司章程的制訂、修改、審批、審核及備案程序，根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“公司法”）、《企業國有資產監督管理暫行條例》（以下簡稱“監管條例”）等法律、法規，制定本辦法。

第二條由浙江省人民政府出資設立，授權浙江省人民政府國有資產監督管理委員會（以下簡稱“省國資委”）履行國有資產出資人職責的企業和省國資委出資設立的企業（以下統稱“省屬企業”）公司章程的制訂、修改、審批、審核和備案適用本辦法。

第三條省屬企業公司章程的制訂和修改的基本要求：

（一）應當符合《公司法》、《監管條例》以及有關法律、法規和規章的規定。省屬企業中的上市公司章程，還應當符合中國證券監督管理委員會的《上市公司章程指引》的要求。

（二）省屬企業中的有限責任公司章程必須載明《公司法》第二十五條所列事項；省屬企業中的股份有限責任公司章程必須載明《公司法》第八十二條所列事項。

（三）原則上按照本辦法附件《國有獨資有限公司章程范本》和《國有控股有限公司章程范本》（以下統稱“章程范本”）作為起草省屬企業公司章程的樣本，在不違反《公司法》和國家其他法律法規的前提下，可依照企業實際情況就具體事項作其他規定。

摘要：編制土地競價轉讓文件，應按照“編報規范、依據充分，經濟合理、技術先進，重點突出、兼顧一般”的原則，但是在實際中，還不止于此，所以可以說，也是一個較為大型的工程，在本文中，介紹了土地競價轉讓文件的編制方法與原則。

關鍵詞：土地競價；轉讓文件；編制過程

1競價轉讓文件編制的依據

編制土地競價轉讓文件主要依據包括：國家有關的法律法規和政策文件，如《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國城鎮房地產管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》等；上級土地主管機關對土地轉讓申請的批復；土地管理使用單位提供的土地現狀分析報告；政府制定并批準的控制性詳細規劃文本；土地或房地產專職評估機構出具的土地價格評估書；土地置換小組研究確定的轉讓底價等資料。

2競價轉讓文件編制的主要內容

土地置換小組和土地管理使用單位根據轉讓土地的特點和需要編制競價轉讓文件，它是競價人編制競價申請、競價報價書及現場競價的依據，因此應當包括轉讓土地的所有實質性要求和條件。轉讓文件通常主要包括：競價公告、競價須知、競價規則、地塊現狀說明、規劃設計條件、合同條件、附件等。

摘要：文章立足于我國公立醫院醫療設備經濟合同管理實際情況，從制度、合同執行、合同簽署授權等方面闡述了各地公立醫院醫療設備經濟合同管理存在的問題，然后有針對性地提出了相關規范管理的對策。

關鍵詞：醫療設備采購；醫療設備經濟合同；合同管理；公立醫院；內部控制

醫療設備經濟合同是醫院和外部企業發生交易行為或者經濟往來的重要基礎性依據，是醫院經濟管理、內部管理的重要構成部分。現如今，我國公立醫院作為市場經濟環境下的經濟實體，需要在提高醫療水準、公共服務水準的同時，加強設備經濟合同的有效管理。在實踐中，醫療設備經濟合同涉及到申請、論證、招投標、評標、會簽、審查、登記、歸檔、執行等等環節，在這些環節中醫院各個部門需要有機配合，同時需要有專門的管理部門統一協調或者有效管理。在具體工作落實的過程中，常出現一些行政程序以及管理措施方面的問題，各地醫院醫療設備經濟合同管理表現出一定的粗放性特征。因此，當下需要對醫院醫療設備經濟合同的規范管理進行系統梳理，以為相關工作提供可靠的參考借鑒。

一、醫院醫療設備經濟合同管理普遍存在的現實問題

（一）醫院醫療設備經濟合同管理無章可循。長久以來，各地公立醫院均采取粗放化的醫院醫療設備經濟合同管理模式，領導、管理人員對于醫院醫療設備經濟合同管理工作的認識不夠深刻，許多公立醫院缺少醫院醫療設備經濟合同管理制度，從招投標到合同執行，行政管理程序不科學，表現出一定的隨意性。部分公立醫院雖然有相關的管理制度，但是制度多不符合實際情況，缺乏操作性，在實踐中往往流于形式，無法有效落實①。（二）醫院醫療設備經濟合同管理執行松散。各地公立醫院所采取的傳統醫院醫療設備經濟合同管理模式，主要由各個職能部門協同運作，醫院行政辦公室往往只負責進行初步的審核以及蓋章，合同執行過程管理極為松散②。盡管各個部門有專人負責合同管理，但是醫院想要全面掌控合同的簽訂過程、執行過程極為困難。（三）醫療設備經濟合同簽署授權相對模糊。“授權”模糊是諸多公立醫院醫療設備經濟合同管理過程中出現的主要問題之一，許多公立醫院因管理模式較為粗放，各個職能部門、各個崗位的權責沒有明晰，合同簽訂往往由經辦人員代表法人或者職能部門負責人代表法人簽訂，簽字效力有待商榷③。部分公立醫院合同用章不夠嚴謹，不具備法人資格的部門直接利用公章對外簽訂醫療設備經濟合同，或者以職能部門用章代替醫院公章簽訂經濟合同，這不僅僅是醫療設備經濟合同管理的重大缺陷，同時也是公立醫院內部控制的重大漏洞。（四）醫療設備經濟合同簽署流程不夠規范。各大公立醫院內部控制往往將資金支付過程作為重要檢查環節，資金支付有嚴格的授權審批制度，需要經過繁瑣的審核流程、審批流程，重大款項的支付甚至需要領導班子的集體討論，各個部分的管理工作環環相扣。但許多醫院都沒有將合同管理上升到支付管理同等高度，醫院領導、管理人員往往覺得醫療設備經濟合同簽署并不是資金支付行為，只需要把控好資金支付關口便萬事大吉。但是醫療設備經濟合同簽署后便具有了法律效益，醫院必須根據法律法規執行合同，而醫療設備經濟合同往往涉及到醫院重大經濟支付行為，所以醫院的不重視有可能導致出現嚴重的法律糾紛④。另外，有相當一部分公立醫院的醫療設備經濟合同管理內部控制機制都不完善，醫療設備經濟合同談判、簽訂、執行往往由同一個部門負責，缺少相互監督、相互制約的管理機制。（五）醫療設備經濟合同管理行為不夠明晰醫療設備經濟合同管理往往涉及到資信調查、審查、會簽、審核、簽訂、登記、執行等等多個方面的內容，不同環節工作涉及到不同的職能部門，若醫療設備經濟合同管理缺少明確的流程以及沒有明確各個流程的權責，就容易導致醫院內部在合同執行的過程中出現推諉扯皮等情況，導致醫療設備經濟合同管理制度流于形式，管理效率以及效果受到嚴重影響。另外，許多醫院醫療設備經濟合同管理都未實現信息化建設，而伴隨公立醫院規模的擴張以及醫療水平的提升，醫院醫療設備經濟合同管理工作量越來越大，需要采購設備的種類也越來越多，這就致使醫院醫療設備經濟合同管理效率低下，且容易出現人為因素導致的差錯⑤。

二、醫療設備經濟合同規范化管理對策

一、合同法律風險識別與控制

合同法律風險識別是合同風險管理的核心和基礎，需要識別合同管理流程中現實的或潛在的對合同業務造成損失的影響因素。根據合同業務流程，依次在合同前期準備階段、訂立和簽署階段、履行階段和履行后管理階段等辨識合同法律風險。①（一）合同前期準備階段的法律風險。合同前期準備階段的法律風險是指在合同前期準備過程中存在不符合法律規定的風險。在合同管理中，某集團很多業務人員甚至包括一些律師或法律顧問都認為，合同還沒有簽訂，當事人之間并不存在合同關系，不存在什么合同權利和法律風險。但是，在某些情況下，這是一個合同法律風險管理的誤區，因為他們顯然忽略了一個重要的合同概念“先合同義務”。一個先合同義務的實踐例子是，在一項并購交易中，某集團作為收購方與作為目標公司的徐州市某信息科技工程公司，兩個公司之間經過多次磋商，了解了對方的部分商業秘密，即使日后雙方之間并沒有建立合同關系，都應該為對方保守商業秘密。如果沒有盡到保密義務，泄露了商業秘密，給對方造成了損失，則過失方應承擔賠償責任。（二）合同訂立與簽署階段的法律風險。合同訂立與簽署階段的法律風險是指在合同訂立與簽署階段存在不符合法律規定的風險。在合同管理過程中，某集團合同業務經辦人員往往希望有一套合同范本作為談判簽訂合同的基礎，這是一個良好的開始。實踐中，采購部門選擇了一份設備采購合同范本，但在實際合同談判中，對合同違約責任條款，業務經辦人員沒有進行詳細的談判，完全依賴于范本提供的違約責任條款，遺漏了設備采購中一些重要情形下違約責任的約定。（三）合同履行階段的法律風險。合同履行階段的法律風險是指在合同履行階段存在的不符合法律規定的風險。在實踐中，即便建筑施工合同發包方、承包方都同意轉移合同義務，但建筑工程法律禁止非法轉包和違法分包。如果僅憑發包方和承包方就將一個建設工程項目轉移給沒有資質的當事人，或者沒有參加投標而能夠中標的當事人，仍屬于非法轉包。因此，需要在實踐中謹慎審查合同義務的轉移，避免“擅自轉讓合同”導致的法律糾紛。（四）合同履行后管理階段的法律風險合同履行后管理階段的法律風險是指在合同履行完畢或終止后管理過程中存在的風險。主要包括：合同隨附義務的履行風險、合同歸檔及保管過程中存在的風險、在合同履行情況評價中存在的風險等。在合同管理過程中，某集團經常出現而又非常嚴重的認識誤區是，在傳統的貨物買賣等合同中，合同約定的標的貨物已經交付、相關款項已經結清，合同似乎已經履行完畢，企業便對該合同不再關注。

二、合同法律風險控制的難點與注意事項

（一）合同法律風險控制的難點。對于某集團而言，合同法律風險控制存在的最主要的問題在于法律風險意識、合同管理制度以及合同管理人員的業務素質三個方面：首先，法律風險意識很難提升。現實中，企業的經營管理不規范，導致企業法律風險意識淡薄，訂立合同流于形式，對合同條款內容不進行仔細審查和明確約定，導致合同難以履行或引發糾紛，留下合同隱患。其次，企業合同管理制度缺失或不健全，導致管理流程和內部控制缺失或流于形式。合同管理制度和流程是企業內部控制和風險管理的重要組成部分，由于公司員工法律風險意識淡薄、經驗主義、管理惰性等，合同管理制度、流程的建立和完善得不到重視或流于形式。最后，法律風險具有潛伏性、隱蔽性，需要高素質的專業人員進行識別、評估和防范。企業的法律風險存在于企業設立、運營、終止的整個過程中，無論哪個環節出現問題，都可能給企業、投資人、管理者帶來極大的損失甚至是毀滅性的打擊。（二）合同法律風險管理的注意事項。1．建立和完善合同管理制度和流程某集團作為一個經營業務復雜、組織機構繁多的企業，為了能夠控制合同法律風險，需要將相關的合同管理制度和流程置于企業各項經營管理活動中，或者納入企業各項管理制度和工作流程中。通過規章制度來規范各部門、各崗位在合同風險防范中的職責，建立和完善合同風險管理制度體系。例如，建立和完善《合同管理制度》《合同審查批準權限》《授權委托書證管理規定》《法律糾紛處理管理制度》等。再比如，對于公司的律師或法律顧問，可以建立相應的合同管理指南或指引。將國家法律、法規、部門規章和企業政策、標準、規范、規章、制度等細化為合同管理部門、管理員、業務員的行為指南，對其職權職責、管理流程等明晰分解，各司其職、各盡其責。②2．合同的招投標、詢比價和議價某集團下屬的某公司，根據企業具體情況，建立招投標、詢比價和議價制度。即根據業務類型、標的金額、風險程度等因素，建立從上到下的三級制度。對于業務性質簡單、標的金額小、風險低的項目，可以采取議價方式選擇合同相對方，在保證風險可控的情況下，提高企業運營效率。在這兩種方法之間，還可以選擇采取詢比價的方式來選擇對方，既避免招投標的繁重和高昂的成本，也使風險可控。因此，建立和完善詢比價和議價程序也是題中應有之義。3．合同的擬定、審查和批準作為合同管理制度中最為重要的制度之一，某集團逐步建立和完善合同文本擬定、審查和批準制度。某集團常用的合同文本，可以根據具體的業務類型和實際情況，事先擬定好“合同范本”，建立適用于企業自身的合同范本庫。此外，針對業務和合同內含的風險，可以建立分類、分級審核和批準制度，確保防控高風險、高損失領域。這需要建立一支由業務部門、技術部門、財務、法律、人力資源等部門的專業人員的合同評審團隊來予以支撐。4．合同的履行管理顯然，僅對合同的擬定、審查和批準進行管控還遠遠不夠，合同的履行管理亦非常重要。合同的履行管理主要是管理合同按時按質按量履行，并履行附隨義務（通知、協助、保密等）；遇合同內容不明確從而影響到履行時，應及時協商補充；審查合同主體、內容的變更；依法行使不安抗辯權、代位權、撤銷權等；辦理債務轉移、委托收款等事宜。5．合同糾紛管理企業強化合同管理可避免許多合同糾紛，但并不能完全排除合同糾紛的產生。某集團合同糾紛調處制度，需要明確糾紛處理的原則、糾紛具體負責機構和基本程序等。先由經辦部門與對方協商解決，企業法律事務部積極配合，給予幫助和指導；協商不成需申請仲裁或提起訴訟的，一律移交集團法務部，由其決定自行辦理還是外聘律師辦理，在法律人員指導下，由經辦部門負責提供證據材料。6．合同用印和存檔管理在合同用印方面，需要注意合同專用章的管理。某集團的印章使用遵循嚴格的審批制度，任何印章的使用都要簽發“徐州市某投資控股集團有限公司用印審批單”，每一份審批單都印有備案編號，需要用印人填寫日期、用印部門、用印事由、經辦人等基本信息，更為嚴格的地方在于，審批單需要經過業務主管、部門負責人、分管領導、有權審批人四個人都簽字同意才可以使用印章。

某集團的印章與普通印章不同的地方是，印章的保管人在接受到經過簽字的用印審批單后，需要將印章電源打開，連接藍牙并在電腦上輸入用印信息和使用次數，方能完成印章的簽蓋。在合同存檔管理方面，某集團制定了嚴格的歸檔制度。集團的所有合同在提交檔案室存檔之前都需要由提交人將合同逐頁掃描，通過集團的量子系統填寫歸檔材料的名稱、關鍵字、部室、提交人信息等內容，真真正正地做到了責任到人，將合同的存檔保管工作落到了實處。

參考文獻：

【摘要】合同管理是高校治理體系與治理能力現代化建設的一項重要工作，高校涉及的經濟合同數量多、金額大，但調查發現，部分高校缺乏對合同的有效監督和管理。文章從內部控制的角度，結合《政府會計制度》的相關要求，針對高校經濟合同管理存在的問題提出了相關建議。

【關鍵詞】內部控制；經濟合同；合同管理

近年來，財政部、教育部陸續了多項有關高校內部控制的規定和指南，這對規范高校內部控制、防范經濟風險、提升高校的管理水平起到了積極作用。隨著國務院及各地方省市“雙一流”“高水平”大學建設方案的推出，高校在人才培養、科學研究、社會服務、文化傳承與創新、國際交流與合作等方面加大投入力度，辦學實力不斷提升，相應的對外經濟合同數量和種類日益增加。合同管理是高校內部控制的重要組成部分，科學的合同管理能有效防范法律風險，為高校減少因經濟合同糾紛而承受的經濟損失和聲譽影響。

一、規范高校經濟合同管理的重要性

（一）規范合同管理是完善高校內部控制體系的重要環節。根據《教育部直屬高校經濟活動內部控制指南（試行）》相關規定，高校內部控制要實行經濟領域全覆蓋，具體包括控制環境、財務預決算管理、資產及負債管理、收入和支出管理、合同管理、采購及工程項目管理、科研及財政專項管理、經濟活動信息化管理、附屬單位（企業）及教育事業基金會管理等多項內部控制模塊。高校合同管理是高校經濟活動內部控制管理體系建設中的重要環節，主要貫穿于高校資產、債務、收入、支出、采購、工程、科研等多個模塊中，合同控制管理的合法合規性、全面性、重要性、適用性直接影響著高校經濟活動內部控制的有效性評價。（二）規范合同管理是高校依法治校的重要組成部分。根據相關法律政策要求，高校要建立健全依法治校工作機制，完善現代大學管理制度體系，提高學校依法辦事、依法進行科學決策、依法進行科學管理的能力。高校經濟合同從論證與評估、立項、招投標、簽訂到執行、終止全過程中，涉及了項目管理、采購管理、招投標、資金管理、資產管理、審計監督等多方面法律法規和規章制度。高校的所有重大對外經濟行為，如商品和服務采購、合作辦學、科學研究、對外服務等，都是以合同方式確定，為了維護和保障高校的合法權益，提升依法治校、科學治校的能力和水平，促進高校健康快速地發展，高校應當加強和規范經濟合同的管理。（三）規范合同管理是政府會計制度落地實施的有力保障。2019年1月1日起高校開始執行《政府會計制度》，新制度在會計核算模式上首次采用了雙功能、雙基礎核算模式。2019年以前，高校的會計核算主要實行的是收付實現制，按資金流入和流出的時間作為會計處理的時間點，以實際現金流來確定收入和支出，但按照新制度要求，高校財務會計核算要實行權責發生制，要以權利和義務的發生為核算基礎，而經濟合同是記錄高校權利和義務的主要載體，是高校會計業務計量的重要依據。為了能更加真實、準確、及時地反映高校的財務狀況，會計人員要實時掌握高校經濟合同的簽訂和履行情況，嚴格按照合同條款的約定和合同相關業務完成的進度標準來核算和確定合同相關的收入和費用。因此，規范高校合同管理是進一步提升高校會計信息服務質量、有序推行政府會計制度改革的重要保障。

二、高校經濟合同管理現狀分析

摘要:國際法歷來承認東道國對本國的外國財產享有征收的權力，也確保投資者受到征收時獲得及時、充分和有效的賠償。合法征收必須出于公共目的，環境保護措施顯然符合這一要求。仲裁庭依據投資條約往往將東道國為了公共利益采取的環境保護措施認定為征收，并且裁定補償。晚近投資條約和投資仲裁實踐中出現了一種新趨勢：排除環境保護措施構成征收。

關鍵詞:征收;直接征收;間接征收;環境保護

一、國際投資中的直接征收

傳統上國際法就承認國家有權征收外國人的財產，征收問題早于當代國際投資法。在當資條約中一般都有有關征收的規定。有關征收的習慣國際法尋求實現國家主權和投資者權利間的平衡，現在投資法明確規定了構成征收的條件和征收的法律后果。征收需要服務于公共目的。環境保護措施無疑滿足了公共目的的本質特征。習慣國際法中的征收往往是為了協調國家主權權力與投資者財產權利間沖突。在國際法領域，征收的合法性沒有爭議，但是必須滿足四要件才能符合合法征收。第一，征收必須為了公共目的。聯合國大會將公共利益定義為為了公共事業、安全、國家利益，而不是為了國內外的個人或私人的利益。投資者不能挑戰東道國的公共利益。就國家征收決定其本身而論，其可以認為是國家主權決策的表現，投資者很難對抗東道國為了公共目的的決策。第二，征收措施不得武斷和歧視。國際法庭在ELSI案中首先對武斷進行了定義，其認為仲裁者故意忽視法律的正當程序，其行為動搖了司法得體。國際法院的這一裁判中的定義在后來仲裁裁判中當作最有說服力的先例。仲裁庭在Azuris訴阿根廷案中將武斷定義為為僅來源于主張，反復無常的、任性的，放縱的、不受約束的，專橫的，其定義包括了布萊克大辭典中的定義和國際法院在ELS案裁判中所做的定義。仲裁庭在Occideental訴厄瓜多爾案中，認為征收是建立在偏見和偏好基礎上，而不是在事實原因的基礎上。武斷的定義必須建立在該術語的一般含意的基礎上，也應當在國際投資法具體情境中考察。國際法一般要求東道國對外國人或外國投者進行武斷的待遇行為進行克制。國際習慣法并不要求東道國對所有的外國人公平對待，或者將外國人和本國國民同等對待，甚至無正當理由不公正的待遇可能也是不可訴的。為了在特定領域保護外國投資，大多數的投資協定規定了國民待遇和最惠國待遇。仲裁實踐表明，相對于主觀意圖，仲裁庭更傾向于以措施的實際后果為武斷的認定標準。在西門子訴阿根廷案中，主觀意圖對于認定歧視待遇不是決定性因素。確定是否存在歧視的決定因素是相關措施對于投資的實際影響。第三，征收程序必須符合正當程序原則。對于這一要件至今存有爭議。正當程序原則是國際習慣法給予外國人最低待遇標準的重要組成部分。也與公平公正待遇的內容類似。另外，程序正當原則往往明確規定在雙邊投資協定中。因此正當程序原則是否構成征收措施合法性要件也就產生了爭議。在國際最低待遇標注和公平公正待遇原則下，再規定程序正當顯然是重復的。有人認為征收中的正當程序不同于違反投資保護待遇中的正當程序要求。但仲裁庭在與征收有關的爭議中并不考慮正當程序。有關正當程序的考量是在投資待遇中解決的。第四，征收需要充分、及時、有效的賠償。學者對于該要件爭議也較大。及時、有效要求補償不能不合理的延遲，并且賠償的支付貨幣是可以自由兌換的貨幣。補償的充分性要求一直存在爭議。當今的標準要求補償應當在征收發生之前或者征收決定為公眾所知悉時的公平市場價為準。一般將公平市場價格作為實際的補償標準。

二、國際投資中的間接征收

間接征收的構成要件很早就有人論述，也一直存在爭議。在經濟合作和發展組織的多邊文件中，《保護外國財產公約草案》、1992年世界銀行關于《外國直接投資行為指引》、還有《北美自由貿易區協定》（NorthAmericanFreeTradeAgreement,以下簡稱NAFTA)等規定了間接投資或相當與征收的措施。間接征收是國家采取的管制措施，無論是立法、還是行政管理上的措施都可能引起投資條件單方面的改變。投資仲裁中有大量有關間接征收的案件。在RewerCopper訴海外私人投資公司（OPIC）案件中，牙買加政府在合同中明確做出了不上漲稅收和專利稅的保證。仲裁庭指出，雖然Copper的當地分支機構仍然擁有條件變化之前的投資財產權利，但是不能再對投資進行有效控制。在CME訴捷克共和國案中，仲裁庭發現捷克媒體委員會干預了CME的當地分支結構CNTS的合同權利，并且指出“如上述的捷克媒體委員會的作為或不作為導致了CME當地分支機構的經營權受到了嚴重破壞，CNTS變成了一個有資產但是不能經營的公司。”被破壞的正是申請人的投資，這種破壞正是申請人的高壓政策造成的。在SabtaElena訴哥斯達黎加案中，仲裁庭認為，當東道國采取的措施對投資者的所有權、占有、使用和收益產生影響時，東道國行為構成了征收。在S.D.Meyers訴加拿大案中，仲裁庭明確指出，征收包括不僅包括公開的、故意的公認的財產掠奪，而且還包括對投資者的全部2016•2（中）或大部分的財產的使用造成損害的國家干預。TechnicasMedio-ambientalesTecmedS.A.訴墨西哥案中，仲裁庭認為，為了區分國家的管理行為和征收行為，國家必須核實投資者的財產因為東道國的行為已經失去了經濟價值。

摘要:招標采購與合同管理過程中的各種風險管控是小浪底水利樞紐運行投資管理的重點和難點，結合小浪底水利樞紐運行期間的管理實踐，分析了招標采購與合同管理中的廉政風險、法律風險、管理風險等風險因素。根據對各風險因素的分析，小浪底管理中心采取明確職責分工、強化權力運行約束、規范招標采購方式和主體、規范招標采購文件編制和審查、規范投標文件評審、嚴格合同管理、建立實時信息報告制度、強化責任追究等措施，并建立了招標采購與合同管理風險防控體系，以降低各種風險發生的概率。提出小浪底管理中心應強化招標采購標準范本的應用、合理設置合同雙方權利和義務、嚴格合同分包管理、確保涉及農民工及中小企業的合同款支付等措施。

關鍵詞:運行管理期;招標采購與合同管理;風險管控;小浪底水利樞紐

小浪底水利樞紐自2000年1月首臺機組并網投入運行以來，已經安全生產運行超過5300d，在發揮巨大社會效益、生態效益的同時，取得了較好的經濟效益。水利部小浪底水利樞紐管理中心(簡稱小浪底管理中心)，全面承擔小浪底水利樞紐的生產經營、償還貸款，以及實現資產保值增值等任務。小浪底管理中心運用小浪底水利樞紐和西霞院反調節水庫，以安全第一和公益性優先為原則充分發揮樞紐綜合效益。如何管控招標采購與合同管理過程中的各種風險，是樞紐運行投資管理的重點和難點。筆者結合小浪底水利樞紐運行期間的管理實踐，就招標采購與合同管理風險管控開展探討。

1招標采購與合同管理風險分析

招標采購、合同簽訂與管理過程中風險無處不在。風險因條件而發生，有外因和內因。本文不討論因外部自然環境、政策法規變化等而產生的風險，僅結合小浪底水利樞紐實際工作，對一些已經發生過、發生概率較大或者可能造成嚴重后果的主要內在風險進行分析。1．1廉政風險。廉政風險點主要包括:一是化整為零規避招標，將達到招標起點標準的項目或金額進行分割，使得分割后的項目金額在必須招標起點金額以下，從而達到直接選定承包單位的目的;二是應公開招標采購的項目選擇邀請招標采購方式，從而限制潛在投標人范圍，易滋生腐敗;三是故意設置只有個別投標人能夠滿足的條件，排斥潛在投標人，不能形成公平、公正、公開的競爭，從而達到指定中標人的目的;四是在評標環節，評標專家與投標單位有利益關系，不能公正、嚴格執行評標標準，帶有主觀傾向進行評標;五是在合同簽訂后，合同條款履行、質量控制、合同變更處理、合同價款支付、驗收等環節可能發生權錢交易等廉政風險點。1．2法律風險。隨著我國招標投標、政府采購法律法規體系的完善，招標采購工作的每一個環節、流程都有嚴格的法律條文及相關文件規定。結合小浪底招標采購實踐，違法違規風險點主要有以下兩個方面。(1)招標采購人違法違規風險。招標采購人的違法違規風險主要有:招標采購方式不合法風險，比如應公開招標的采用邀請招標或單一來源采購;排斥或限制潛在投標人風險，如不根據招標采購項目的具體特點和實際需要設定資格、技術、商務條件等;招標采購公告及文件的發出時間、招標文件修改澄清時間、投標文件遞交時間、中標候選人公告時間、投標有效期、簽訂合同時間等不合法的風險;未按照招標文件和中標人的投標文件與中標人簽訂合同的風險。(2)投標人違法違規風險。投標人的違法違規風險主要有:投標人主體不合格，如法定代表人為同一人的兩個及以上法人共同參與投標等，這些問題一經發現將被取消投標資格;投標人串標、圍標的風險，投標人之間協商投標報價等實質性內容、約定中標人、故意壓低或抬高投標價以影響中標結果等;在投標時弄虛作假。小浪底管理中心在近幾年的招標采購活動中查處過多起投標人造假事件，如偽造業績、提供虛假財務報表和獲獎情況等。1．3管理風險。(1)招標文件編制不規范風險。招標采購文件編制不規范、質量不高往往會帶來以下風險:一是投標人資格條件設置偏高或偏低，評標方法設置不合理，技術要求不明確或不完善，導致投標競爭性不強、失敗或選不到滿意的中標人;二是沒有編制完善的合同條款，導致合同簽訂后無法履行、缺乏約束性，甚至合同雙方產生較大爭議。(2)合同履行不到位風險。影響合同履行的因素很多，既有發包方的因素，也有承包方的因素，主要有:發包人提供的項目資金、現場條件不到位，現場管理水平有限等;承包方不能按照合同保證人員、設備、材料到位，不能嚴格控制施工質量、進度，安全措施不能保證;合同價格不合理，過低的合同價格可能導致承包方偷工減料、甚至中止執行合同;合同條款不完善，可能導致合同履行缺乏約束性，雙方出現爭議。(3)合同變更過多風險。合同履行過程中因設計、現場條件、發包人要求、承包人施工等因素變化而導致合同出現變更。導致合同變更較大的風險點主要有:項目前期工作質量不高、設計不完善等;發包人沒有按照合同提供現場條件，如現場供水、供電條件不具備等;合同中技術標準和要求不明確，或者合同簽訂后隨意提高標準、增加功能要求等;項目實施前承包人沒有編制詳細的實施方案并報發包人批準，在實施過程中隨意變更實施方案。雖然小浪底水利樞紐項目招標采購與合同管理實際發生的風險事件并不多，主要為投標人圍標、串標事件，但是為了防患于未然、避免造成損失，小浪底管理中心根據各風險因素發生的可能性、造成的危害程度進行量化分析，得出各風險因素防控重要值，根據重要值確定重要程度，以采取精準防控措施。小浪底水利樞紐運行期招標合同管理風險及其權重、各風險防控重要值［1］見表1。

2主要風險管控措施