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論文摘要

從目前情況來看，近些年來證人出庭率偏低的問題在司法實踐中非常突出，證人出庭率低已經成為嚴重困擾審判方式的重大問題，直接影響了民事審判的公正和效率，影響了各項訴訟原則的貫徹。正確認識和解決這一困擾民事審判方式改革的問題具有重要的現實意義和緊迫性。鑒于此，我國應盡快立法建立證人出庭作證制度，規定證人必須以言詞方式在法庭作證，對于無正當理由不出庭的證人，立法應賦予法官強制證人出庭的權力；對于證人拒不出庭作證的，立法要明確對不出庭作證證人的制裁措施，并為受到強制的證人提供相應的法律救濟渠道。

文章以民事訴訟中證人出庭作證制度的現狀為出發點，根據民事訴訟法及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對證人出庭做出的規定，觀察國內外現行民訴體制、觀念、我國的國情，探究在我國民事訴訟構造下證人規避作證的癥結，結合司法實踐，從證人的適格性、證人作證義務、證人相關權利、證人出庭有關費用負擔規則、證人出庭作證制度存在的不足和作證制度之完善及建議，對民事訴訟法及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對證人出庭作證制度的規定仍不盡人意之處等方面進行了闡述，旨在對實踐中正確對待證人出庭作證有關制度，以提高司法審判能力，提高庭審質量。

關鍵詞：權利義務出庭作證證言費用制度完善

縱觀二十年來的司法實踐，在民事訴訟中證人不出庭的現象普遍存在，這已經直接影響到民事訴訟的公正和效率。正確認識這一問題的本質和根源并進而解決它，在當前具有十分重要的現實意義。筆者從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的有關理論的視角，觀察國內外現行民訴體制、觀念、我國的國情，探究在我國民事訴訟構造下證人規避作證的癥結，以期有助于該問題的解決。

一、庭審證人的適格性、義務性分析

我國民事訴訟法對于證人的適格性的是要求證人具有感知能力和正確的表述能力，即能正確表達意志的能力，因此，對相關事實有所親身感知的證人，不再僅僅因身份或其在該案中的利益而剝奪其他證人的資格，至于證人的身份和在訴訟中的利益可能對證人的誠實性產生影響，只能在庭審中用來攻擊證人的可信性。證人的適格性規則是證據法中關于證人證言的重要規則，它所強調的、解決的是一個潛在的證人是否有資格提供證言的問題。當前各國對于證人資格的基本要求包括以下四個方面：（1）證人具有生理和精神上的能力。（2）證人具有親身感知；（3）證人具有宣誓或陳述能力；（4）證人有正確表述能力（具有理解有關問題并明確表述自己思想的能力）。

證人出庭率低確實阻礙了民事審判方式改革的進程，如不能切實改變這種狀況，就會使法院在證據方面仍然走以前的老路。我國民訴法第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證”。最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第52條又重申：“證人應當出庭接受當事人的質詢”。從上述規定來看，證人出庭作證，首先表現為一種義務。證人出庭作證義務，應體現為三種義務：（一）到庭義務。（二）宣誓、鄭重陳述或者具結義務。這種義務一般都是在進行陳述之前履行的。（三）證言義務。當庭義務是法律對證人的要求，證言義務是證人作證義務的本質。我國民事訴訟法以及《關于民事訴訟證據的若干規定》雖未對上述第二種義務明確規定，但筆者認為在實踐中可作為嘗試，因為強調證人宣誓義務，是保證證人能夠知曉其如實陳述職責的重要程序，同時具有在主觀上激發證人如實作證的功能。

二、證人出庭作證的權利和費用規則

證人出庭作證是一種義務，其在接到人民法院通知后，應按時到庭。然而法院在通知時應承擔相應的義務的同時，也享有一定的權利，證人的權利對其義務的實現具有保障作用，只有證人盡了義務，才能享受證人的權利，權利與義務相一致是法學基本原理。尤其是當今證人出庭作證率偏低的情況下，人民法院在通過證人作證時，除告知義務外，還應告之證人諸如人身、財產權受法律保護，證人出庭造成的合理損失有獲得補償的權利等，這樣有助于調動證人作證的積極性，解決實踐中證人出庭作證難的問題。

在以往的司法實踐中也曾嘗試解決證人出庭的有關費用問題，理論界一直就此在進行探討，一直呼吁要建立證人費用補償制度，但我國立法上沒有規定，僅在1989年《人民法院收費辦法》和1994年最高人民法院《關于訴訟費辦法》和1994年最高人民法院《關于訴訟費兩個請示的復函》規定了證人出庭的交通費、住宿費、生活費、誤工補貼屬其他訴訟費用，由當事人預付也可以由法院墊付，上述規定并未做出進一步解釋，不具有可操作性，一直沒有落實，使證人因出庭作證而產生的費用補償權得不到應有的保障。《規定》第54條規定：“證人因出庭作證而支出的應有的保障，由提供證人的一方當事人支付，由敗訴一方當事人承擔”。該條規定指出：1、證人對于因出庭而導致的合理費用，有獲得補償的權利。合理費用一般包括交通費、食宿費、誤工損失。這些費用怎么確定才算合理，法律上沒有明確規定，如何確定證人費用的標準是一個需要加以研究的問題，筆者認為對于補償的數額不宜過高，因為過高會造成當事人財力難以承受，應根據具體案件具體情況而定，需要住宿的應予考慮住宿費，其標準不能太高，因為過高會造成當事人財力難以承受，應根據具體案件具體情況而定，需要住宿的應予考慮住宿費，其標準不能太高，參照當地國家干部下鄉住宿費的標準計算；證人的生活補助費可參照國家干部職工進餐的標準計算；誤工損失補貼可略低于一般人的工資計算；交通費比較好掌握，根據實際開支即可確定數額。

三、證人出庭作證制度之完善

筆者認為，民事訴訟法及最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》對證人出庭作證制度的規定仍不盡人意之處，有些不具可操作性，主要表現在以下幾點：

（一）現有的制度缺陷。

1、實踐中，相當數量的證人拒絕作證，一些證人雖不拒絕作證，但是卻拒絕出庭作證，在庭審中，法官對不出庭證人的證言，只好宣讀，對證人的質疑和盤問難以進行，合議庭無法了解證人證言的產生過程，給人作證時所處的環境和心態以及證人作證過程中是否受到威脅或賄買等情況，無法當庭查證屬實，使證人證言作為證據采用的可信度低。

2、我國民事訴訟法原則上規定了證人有作證的義務，但未規定不履行義務所要承擔的法律責任，《關于民事訴訟證據若干規定》也沒作規定，導致不能很好地貫徹證人出庭作證的義務。從我國立法意圖來看，傾向于規定證人拒絕作證應承擔某種法律責任，方可稱的上作證義務問題，反之，沒有責任，也就談不上什么義務問題。但是在實踐中的確存在矛盾：1、證人很容易找到其不知情的理由，要追究其責任很難找到證據，否則有強迫他人作證的嫌疑；2、法律規定了保護證人的人身安全，但也是事后才予以保護的，另外對證人家人及親屬人身安全問題等沒做規定，故此，強制證人作證義務則對證人似乎顯得有些不公平。筆者希望有更多的人共同進行理論研究探討，能早日找到解決問題的辦法來。

3、法院依職權傳喚證人時，有關費用由誰墊付的問題沒有明確規定。在必要的情況下，人民法院可依職權傳喚證人，此時很難界定證人屬于哪一方當事人的證人，不好確定證人費用的承擔主體問題。筆者認為此時可根據人民法院訴訟費辦法及補充規定，先由法院墊付，待結案時確定由敗訴方承擔。

4、對證人出庭作證有關費用的標準規定不明確，不具操作性，容易使各地方適用標準不統一。

5、在審判實踐中的做法，證人出庭通知書往往由法官委托申請證人出庭的一方當事人代為送達，并由其直接預付作證費用給證人，實際上形成了申請方與證人同行、同住情況，從感情上說，存在影響如實作證的可能性。

（二）完善立法和司法實踐之建議

1、建立強制證人出庭作證制度

目前我國證人出庭作證率低的一個重要原因是缺乏強制證人出庭作證的立法規定，從而造成了司法實踐中證人作證問題上的混亂狀態。鑒于此，我國應盡快立法建立強制證人出庭作證制度，規定證人必須以言詞方式在法庭作證，對于無正當理由不出庭的證人，立法應賦予法官強制證人出庭的權力；對于證人拒不出庭作證的，立法要明確對不出庭作證證人的制裁措施，并為受到強制的證人提供相應的法律救濟渠道。

2、建立證人出庭作證經濟補償制度

從各國的立法實踐來看，世界許多國家和地區普遍建立了證人的經濟保護和補償制度。在英美法系國家，由于實行當事人主義，控方證人由政府付費，辯方證人由辯方付費，為防止“買證”，有的規定了補償的最高限額。美國《紐約州刑事訴訟法》第610節50條規定：“刑事訴訟中被傳喚的證人有權得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費，根據法院或其官員發的證人證書及標明的證人實際出庭日數和路程里數，由縣政府財務官付給證人費用。”英國也規定了“證人酬金制度”。大陸法系國家也有證人出庭作證經濟補償的法律規定。《日本刑事訴訟法》第164條規定：“證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。”德國有專門的《證人鑒定人補償法》，《德國刑事訴訟法典》第71條規定：“對證人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。”

鑒國外先進立法，基于權利義務一致性原則，我國亟待建立和完善證人出庭作證經濟補償制度，立法制定單獨的證人出庭作證經濟補償法，對刑事、民事和行政訴訟中證人出庭作證的經濟補償作出統一規定，明確補償標準、范圍、程序以及基金來源。具體立法建議：（1）設立證人出庭作證經濟補償基金，納入國家財政預算并統一劃撥，由法院負責掌管發放，以防止當事人以補償為名變相“買證”。（2）考慮到國家的經濟發展水平，補償范圍指必要的費用支出，具體包括以下費用：誤工費、交通費、生活費（住宿費、伙食費等），以當地平均日工資水平作為補償誤工費的標準，以當地人均生活費作為補償生活費的標準，交通費以實際支出為準。（3）明確具體補償程序，證人有權在出庭作證后十五日內，憑有效證明請求法院予以經濟補償；于經濟困難的證人，可于出庭作證前五日內向法院申請預付作證經濟補償。

3、建立證人作證宣誓制度

作證宣誓，是指證人作證時須以起誓的方式來證明自己的證言真實可靠的一種儀式，否則將承擔相應的法律責任。無論英美法系國家，還是大陸系國家，大部分都規定了證人作證前的宣誓制度。《美國聯邦證據規則》第603號規定“在作證之前，應當要求證人以宣誓或者鄭重陳述的形式宣明他將如實作證。該宣誓或者鄭重陳述應當以某種旨在喚醒該證人的良知并使其銘記如實作證之責任的方式進行。”《日本刑事訴訟法》第154條規定：“除本法有特別規定的以外，應令證人宣誓。”該法第161條又規定：“沒有正當理由而拒絕宣誓，或者拒絕提供證言的，處以10萬元以下的罰金或者拘留；犯前款罪的，可以根據情節并處罰金和拘留。”《法國新民事訴訟法》第211條規定：“以證人之資格作證的人，應宣誓說明事實真相；法官向他們重申如做假證將受到罰金與監禁之刑罰；對不經宣誓作證的人，應當告知他們有相同的義務。”

目前，有些法院試行證人宣誓制度或具結不作偽證制度，已取得了良好成效。筆者認為，證人宣誓制度有著重大的法律意義和實用價值。其一，它能加深證人對自己作證行為法律性質的認識，提高證人作證的責任心和義務感，促使其審慎對待作證行為，可以有效減少偽證現象。其二，由于宣誓具有莊嚴的形式和莊重的特點，它能克服證人作證的隨意性，有助于嚴肅法庭秩序，維護法律權威。其三，宣誓有利于明確作證者的法律責任，收集證據處罰偽證者，從根本上解決作偽證和證言反復發生的問題。我們應客觀評價國外訴訟中的證人宣誓制度，借鑒和引進這一合理的證人作證制度，在刑事、民事和行政訴訟中均立法規定，宣誓為證人出庭的必經程序，使得證人以法律名義向法庭保證其所作證言的真實性，把證人證言納入法律約束的軌道。具體立法建議：（1）規定在證人作證前，由證人當庭宣讀誓詞，并在宣誓詞上簽名。誓詞內容大概包含下列內容：在莊嚴的法庭上，我忠誠地信守法律義務，如實提供證言，如有違反，愿意承擔由此產生的一切法律后果。宣誓人：……。（2）如證人拒絕作證宣誓，法庭則視其未出庭作證，并按未出庭作證追究其法律責任，直至其宣誓為止。

4、健全證人出庭保護制度

有效保護證人，這是世界各國司法系統都面臨的一個既重要又棘手的問題。在司法制度比較健全的國家，都有證人保護措施的法律規定，有的國家還制定了專門的證人保護法。美國1971年出臺了《證人安全方案》，1984年又制定了《證人安全改革法案》，美國的法律規定了聯邦總檢察長的八種保護措施：（1）為證人建立新的身份文件；（2）為證人提供住房；（3）負責將證人的家庭財產轉移到證人的新住所；（4）為證人提供基本的生活條件；（5）幫助證人獲得工作；（6）為幫助證人自立提供其他必要條件；（7）在權衡利弊的基礎上決定披露或者拒絕披露證人的身份、住所和其他有關證人保護計劃的信息；……《聯合國為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條規定：“采取各種措施，盡可能減少對受害者的不便，必要時保護其隱私，并確保他們及其家屬和他們作證的人安全而不受威嚇和報復。”英國早在1892年就制定了《證人保護法》，澳大利亞1993年頒布了《證人保護法》，加拿大1996年通過了《證人保護項目法》。可見，各國不僅在證人保護的重要性上達成共識，且證人的保護措施也日漸完善。具體立法建議：（1）設立專門的證人保護機關，明確證人作證受法律的保護，一切組織和個人不得對證人實施任何形式的打擊報復。如有發生，可對報復人采取訓誡、罰款、拘留等強制措施，情節嚴重的，可追究其報復證人罪，最高刑為死刑。（2）明確證人保護對象是證人及其近親屬，分庭前、庭中、庭后保護三個階段，保護范圍包括人身、財產以及名譽等內容。（3）對于特殊證人，證人保護機關可給予特殊的保護方式，如采取錄音、錄像以及貼身保護等方式。

5、啟動證人免證制度

所謂“證人免證”是指在特殊的情況下，負有作證義務的證人，享有法律規定的免除作證的特權。各國在建立強制證人出庭制度的同時，也賦予了證人在某些特殊情況下免予作證的權利，即證人作證的例外。證人的免證權有二種類型：一是基于任何人不得被強迫自證其罪的個人特權；二是基于證人的特殊身份和當事人的特殊關系形成的公務、職業及親屬特權。《美國聯邦憲法修正案》第4條規定：“證人享有不受強迫證其罪的特權。”《德國刑事訴訟法典》第52條（一）規定：“以下人員有權拒絕作證：（1）被控人的訂婚人；（2）被控人的配偶或者前配偶；（3）與被控人現在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者二親等內有姻親關系的人員。”《日本刑事訴訟法》第122條規定：“證人必須說明拒絕作證的理由。”《日本民事訴訟法》第196條規定：“證言有關的事項，可能使證人或者與證人有下列關系的人受刑事追訴或受有罪判決時，證人可以拒絕證言。證言有損于上述人的名譽有關事項時，亦同。一、配偶。四親等以內的血親或三親等以內的姻親，或者曾經是；二、有監護人與被監護人的關系。”

證人免證權的設立，是國際上的一個通例，事實證明，也是有益的和需要的。證人免證制度有著重大的價值。在中國古代社會，“父為子隱，子為父隱，直在其中”是中國傳統價值下的公平。在現代文明社會里，司法更應體現人文精神和尊重親情倫理，強制性地要求一個公民去揭發與其一起生活的親人，這是嚴重違背人性的，亦會造成社會信任的喪失。而建立證人免證制度，既可以減少證人無理拒證、偽證現象的發生，又能減少司法機關審查取舍證言真實性的難度，從而促使證人作證制度更趨合理合情，更好地體現人權法律保障和司法的人文關懷。我國三大訴訟法采取“一刀切”的方式，規定了一切知道案情的公民都有義務出庭作證，而對于證人免證的規定幾乎闕如，這不僅與世界各國的普遍做法相悖，而且與我國重視親情的歷史傳統亦極不合拍，更是一個現代法治社會所不能允許的。我們認為，鑒于現行立法中的缺陷，應盡快制定出適合我國國情的證人免證規則。賦予證人在特定情形下享有免除作證義務的權利。最好采用證據法的立法例，對證人免證制度作出規定。證人免證規則包括下列內容：證人免證的定義，證人免證的程序規定，證人免證的范圍等。具體立法建議：（1）證人免證權，是指在特殊的情況下，負有作證義務的證人，享有法律規定的免除作證的特權。如有下列情形，證人可以行使免證權。a、證人提供證言，有可能導致自身或近親屬遭受刑事追訴的；b、律師、醫生、公證人、注冊會計師、宗教人員等從事特定職業的人，基于工作中獲悉的事項；c、公務員、人大代表在工作中獲悉的國家機密、商業秘密、個人隱私等保密事項；d、其他證人免證情形。（2）司法機關應在證人作證三日前，告知證人免證權，證人行使免證權時應說明理由，司法機關依法認為理由成立的，應作出免證決定。證人可自行申請行使免證權，亦可放棄免證權。（3）如不服有權機關作出的決定，可在接到決定書10日內向人民法院起訴，如決定系人民法院作出的，可向其上一級人民法院起訴。審級為一審終審。（4）不符合免證情形又不出庭作證的，依照證人違反強制出庭作證義務。

注釋：

江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版第237頁。

江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版第237頁。

湯維：《論民事舉證責任的法律性質》，《法學研究》1992年第3期。

[德]漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第37—96頁。

江王振河、奚瑋：《民事證明責任法律性質新論》，載陳光中主編：《論訴訟理論與實踐——民事行政訴訟卷》，人民法院出版社2001年版第76頁。

葉自強：《民事證據研究》，法律出版社1999年版第295頁。

[德]漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第124—196頁。

江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版第256頁。

連銀山：《民事舉證責任之研究》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選集》下冊，臺灣五南圖書公司出版第371頁。

參考文獻資料：

1、江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版。

2、湯維：《論民事舉證責任的法律性質》，《法學研究》1992年第3期。

3、[德]漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。

4、王振河、奚瑋：《民事證明責任法律性質新論》，載陳光中主編：《論訴訟理論與實踐——民事行政訴訟卷》，人民法院出版社2001年版。

5、葉自強：《民事證據研究》，法律出版社1999年版。

6、連銀山：《民事舉證責任之研究》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選集》下冊，臺灣五南圖書出版公司。