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摘要：責任保險制度是近代工業革命的產物。責任保險產生后，對侵權法產生了深刻的影響，成為介于侵權人和受害人之間的屏障，改變了侵權法的格局。本文即在于對責任保險加之于侵權法律制度的影響進行探討。本文可分為三部分：第一部分即第一章，第二部分包括第二章和第三章，第三部分包括第四章和第五章。第一部分意在說明所研究問題的背景和框架。第二部分全面論述責任保險對侵權法的影響。在接下來的第三章中，重新審視了責任保險削弱侵權法遏制功能的觀點。第三部分通過對兩種危機——侵權法危機和責任保險危機——的分析，進一步動態地揭示出責任保險對于侵權法的影響。第四章分析了侵權法危機與責任保險的關聯。第五章分析了責任保險與侵權法的互動。責任保險危機在很大程度上可以歸因于侵權責任的大幅擴張和不確定性增強。為了解困責任保險市場，美國自20世紀八十年代中期起大張旗鼓地進行侵權法改革，采取了諸多限制侵權責任的措施。這種狀況表明，責任保險與侵權法之間已經不僅僅是單向的寄生關系，而演進成了雙向的共生關系，彼此都不能離開對方而獨自存續。責任保險既以分散風險的技術支持侵權責任的擴張，使侵權法歷久而彌新，又以市場化的手段展示侵權責任的輕重，對侵權法盲目擴張責任的勢頭給予及時的提醒和必要的制約。

導言

侵權法源遠流長，在法律產生之初即有侵權法的存在。侵權法歷經幾千年演變，已經發生了很多重大變化。雖然侵權法一直在努力改變自己，但似乎已經難以跟上社會發展的步伐而陷入重重危機。它不但使侵權行為人叫苦不迭，更是難以撫慰處境凄慘的受害人。于是，無論是在理論上還是在實踐中，各種替代性賠償機制接蹱而至，威脅著侵權法幾千年不移的統治地位。

責任保險制度發軔于19世紀初。從最初的受壓制狀態發展到今天，責任保險已經成為世界上多數國家經濟鏈條上不可或缺的組成部分。責任保險的出現給包括侵權法在內的諸多法律制度都帶來了嶄新的局面。當然，受影響最深的莫過于侵權法，以至于不考慮責任保險的因素就不可能正確理解現代侵權法的實際運作狀況。責任保險對侵權法究竟造成了哪些影響？它是否在增強侵權法賠償功能的同時削弱了侵權法遏制事故發生的功能？西方學者所驚呼的侵權法危機是由什么原因造成的？是否與責任保險有關？英美所經歷的責任保險市場的危機又是由哪些因素造成的？是否與侵權法有關？這些都是值得人們深思的問題。

對于這些問題，國外的學者已經進行了廣泛而深入的探討，在許多過關侵權法的教材和專著中，辟出專門的章節描述責任保險對于侵權法的影響。在論述侵權法前景的時候，更是少不了要論及責任保險。相比之下，國內學者對于前述諸問題雖有所涉及，但均不太深入和全面，而且對于責任保險的運行機理多有誤解，因而有必要將其辨明。

由于我國責任保險制度起步較晚，而且頗不發達，對于侵權法的影響還不太明顯，基礎資料也非常缺乏，因此，本文主要圍繞英美——尤其是美國——的責任保險狀況和侵權法狀況進行論述。本文試圖運用歷史、比較、經濟分析等方法來剖析責任保險制度的發展歷程，揭示責任保險制度對侵權法律制度的影響，探討責任保險與侵權法危機的關系及責任保險危機與侵權法改革的關系，進而指出這兩種危機對我國侵權法發展和責任保險發展所可能具有的啟示。

第一章責任保險的發展歷程

第一節責任保險的概念

根據我國《保險法》第50條第2款的規定，責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。根據這種保險合同，投保人按照合同約定向保險人支付保險費，在被保險人發生承保范圍內的損害賠償責任時，由保險人按照合同約定承擔給付保險賠償金的義務。

對于責任保險的概念，有以下兩點需要說明：

第一，保險人可以承保哪些責任？僅僅是侵權責任[①]還是兼而包括違約責任？我國保險法并沒有明確說明，學者中對此也存在爭論。[②]侵權責任與違約責任之間界限的模糊與交叉在一定程度上使得這樣的爭論意義不大。盡管責任保險可能因為業務的擴展而涉及違約責任，但它在發軔之初以及隨后的發展過程中，完全仰賴侵權責任的鼻息，乃至到現在仍然難改舊貌，這是不爭的事實。當前通行的看法仍然是將違約責任排除在責任保險的標的之外，即使同一情況可能導致侵權責任的發生。[③]因此，本文中責任保險僅指對侵權責任的保險，而不涉及對違約責任的保險。

第二，被保險人的過錯是否以過失為限？根據保險法的一般原理，保險承保的危險應當是非因故意而偶然發生的危險，若危險之發生系出于當事人的故意，則并非為保險中所稱的危險。[④]雖然有立法例規定保險人應當承保被保險人故意致人損害所應負的責任，但這種規定乃出于為受害人提供充分補償的政策，只存在于某些強制責任險的場合，不足為訓。而且保險人在賠償之后還可以向被保險人追償，完全喪失了保險的本意。[⑤]鑒于此，本文所討論者僅以侵權法中的非故意侵權即意外事故[⑥]為限。不過這種以“過失為限”并不僅僅指過失責任，還包括無過失責任。那種認為“責任保險只限于無過失責任領域”而且“以特殊侵權責任的成立為條件”的觀點[⑦]完全無視責任保險的實際狀況，是不足取的。[⑧]比如專家責任險所承保的專家責任，就屬于過失責任的范疇，而不能劃歸無過失責任。[⑨]

第二節責任保險的發展進程

作為附著于侵權責任之上的制度，在侵權責任主要涉及人被馬踢傷的年代，責任保險不可能有用武之地，而只可能在侵權責任興盛之后方能產生。厘定保險費率所依賴的大數法則客觀上要求可承保的危險[⑩]廣泛大量地存在，這樣也符合處理危險的規模經濟。我國以《醫療事故處理條例》替代《醫療事故處理辦法》后，便有許多專家預言：隨著醫療事故責任的擴大，醫療責任保險市場將打破堅冰，迎來春天。[11]由此可見責任保險對于侵權責任的依賴性。

第一次工業革命中，機器的廣泛應用引發了大量的意外事故，侵權責任開始興盛，責任保險也就隨之發展起來。依照臺灣學者袁宗蔚所述，“責任保險，自19世紀前半期拿破侖法典中有賠償責任之規定后，法國首先舉辦，其后德國繼起仿效，英國于1857年有責任保險之創立，美國則于1887年以后，責任保險始見成長?！盵12]其他學者也有大致相同的表述，比如Parsons認為責任保險發端于19世紀初期或者稍早一點。[13]當然，大概源自于侵權法的遺傳，[14]責任保險并不是一個統一嚴密的體系，而是由各種形式的責任保險匯聚而成。英國最先開展的責任保險形式是公眾責任險（英國稱其為PublicLiabilityInsurance，美國等其他英語國家則稱其為GeneralLiabilityInsurance），接下來是雇主責任險（Employers‘LiabilityInsurance）。[15]美國第一張責任保險保單是雇主責任險保單，簽發于1886年。[16]到19世紀末，幾乎所有與工業社會有關的責任保險形式都已經發展出來。[17]由此可見，責任保險在第一次工業革命中就已經產生并很快臻于完備，緊跟侵權責任發展的步伐。這充分顯示出商人對商機的及時透徹把握并能夠創造性地將其付諸實施。

自此以后，責任保險作為一種普遍的實踐，深深地鑲嵌在這個充滿了危險的世俗世界中，成為保險業務的重要組成部分，甚至成為各國經濟鏈條必不可少的一環。在美國，一個醫生不能取得醫療責任保險保障就意味著其職業生涯的終結。英國的某些職業協會，如律師、地產經紀人、保險人等協會，要求所有的會員必須投保相應形式的專家責任險，否則不能成為會員執業。[18]許多國家對雇主責任險和機動車責任險實行強制形式，不投保責任險就不能合法地從事相應的活動。我國新通過的《道路交通安全法》第17條也規定了機動車第三者責任強制保險制度。

第三節責任保險的正當性問題

責任保險作為一種新生事物，在其產生之初，并沒有立即獲得法律上的正當性。1844年，法國一商事法院以責任保險違背公序良俗、助長行為人不注意為由將其判決為無效。但第二年巴黎上訴法院卻判決有效，從而確認了責任保險的合法性。[19]在美國，人們認為責任保險解脫了侵權行為人本來應當負擔的侵權責任，降低了社會對侵權行為人的道德譴責程度，有違侵權法公平目標和遏制事故發生目標的實現，因而違背了社會公共政策，責任保險合同的效力問題也受到法院拷問。[20]有關這個問題的爭論一直到1909年密蘇里州最高法院在BreedenV.FrankfordMarinePlateAccidentGlassInsuranceCompany一案中做出“過失責任保險合同在法律上并無不當”的裁決才算告一段落。[21]

責任保險發展到今天，其合法性已為各國保險法所承認：責任保險合同中投保人對于保險標的（民事賠償責任）具有合法的保險利益——消極的期待利益，投保人憑借此種保險措施對于因偶然事故發生所蒙受的金錢損失或不利益獲得賠償。[22]公眾對其合理性已經視為理所當然，[23]甚至“被當作衡量一個國家保險業發達與否的尺度”。[24]我國政府有關部門也積極扶持責任保險業務的擴展，將其作為進行社會管理的重要手段。[25]但是，另一方面，對責任保險的抨擊之聲一百多年來不絕于耳，最多的批評當然來自于侵權法學界。我國也有一些學者指責責任保險改變了侵權法的游戲格局，有礙侵權法基本目標的實現，甚至將其視為侵權法危機的元兇。[26]

毋庸置疑，責任保險的出現給侵權法帶來了嶄新的局面，產生了諸多重大影響，[27]以至于不考慮責任保險的因素就不可能正確理解現代侵權法的實際運作狀況。[28]但這種影響到底有哪些？是積極的還是消極的？或者兼而有之？是否會阻礙侵權法發揮功能？這正是本文下一部分將要探討的問題。

小結

責任保險制度問世時間雖然不長，但其發展勢頭卻非常猛烈。從最開始被否定發展成為保險業的重要組成部分，責任保險日益成為處理意外事故所致侵權責任的重要機制。與此同時，責任保險一直面臨著來自侵權法學界的詰難，懷疑其會破壞學者們精心設計的侵權法機制的正常運行。

第二章責任保險對于侵權法的影響

第一節保險本身具有的特征

保險產生于社會應付風險的需要，以匯聚風險、抑制風險、分散風險為特征。為獲取這些功能社會不得不支付相當的代價，即道德風險和逆向選擇，這是內在于保險制度的缺陷。

一、保險的功能

人們在生產生活中面臨許多結果不確定的情形，這些結果不確定的狀態就是風險。保險所關注的只是其中的純粹風險部分。純粹風險，即危險，是指只會產生損失而不會導致收益的風險。[29]應對危險的策略也是多種多樣，總體上可以分為控制型危險對策和財務型危險對策。前一種對策是指通過采取技術性措施防止和減輕危險所造成的損失。后一種對策是指通過事先的財務計劃籌措資金，以便對已發生的危險事故造成的損失進行補償。保險屬于后一種。當然保險合同中也可以約定被保險人應當采取控制危險的技術措施或者保險人有權對被保險人的活動進行一定程度的干預，從而將兩種對策結合起來運用。這也是保險合同在實踐中常見的做法。

根據風險管理理論，當損失是獨立的（不相關的）時候，匯聚風險的安排可以抑制風險。[30]眾多具有相同風險水平的人一起參加保險時，由于所有的人同時發生事故的概率總是低于其中一人發生事故的概率，所以事故的實際成本更接近于事故的預期成本，也即減小了事故發生的不確定性，從而降低了每個人所面臨的風險。[31]這其實也是大數法則的另外一種表述。由此可見，雖然保險本身并沒有減少意外事故實際的發生率和嚴重程度，但這種匯聚風險的安排的確減少了損失發生的不確定性。正是由于保險具有抑制風險的功能，保險才成為社會的內在需求。這種需求不是保險公司制造出來的，保險公司如同一般的企業一樣，都是出于節約交易成本的需要而產生的。[32]

二、保險的缺陷

由于信息不對稱，即某些參與人擁有信息而另一些參與人不擁有信息，保險市場面臨著兩個重大缺陷：訂立保險合同前的逆向選擇問題和訂立保險合同后的道德風險問題。保險法中的許多原則和制度都是圍繞如何解決這兩類問題而設計的。它們能否得以妥善解決，事關保險業的命運，也會對侵權法產生相應的影響。

逆向選擇是指交易雙方擁有的信息不對稱，擁有信息不真實或信息較少的一方（不知情者）會傾向于做出錯誤的選擇。在保險市場上，如果雙方都是理性人，則投保人總是比保險人更清楚自己面臨的危險類型及程度。如果保險人不能對不同危險程度的投保人進行區分，一律按照平均風險收取同樣的保費，就會導致低風險的投保人不購買或少購買保險，而高風險的投保人則傾向于多購買保險。最終的結果是實際發生的風險要高于保險人預期的風險，保險人將因此而遭受損失，最終也會損害被保險人整體的利益。顯然，逆向選擇問題的解決之道在于充分揭示投保人的信息，消除交易過程中的信息不對稱，使得保險人盡可能將具有不同危險程度的投保人區別開來并分別收取保費。保險法中的最大誠信原則要求投保人如實揭示與承保危險相關的信息，即基于此理。但是，信息傳遞過程需要耗費大量的成本，過度的信息傳遞并不能帶來預期的收益，因此，信息不對稱是難免的，逆向選擇也是無法徹底消除的。

與逆向選擇發生在交易前相反，道德風險發生在交易之后。道德風險是指投保人和保險人雙方簽訂保險合同后，其行為發生變化的傾向，后果是導致交易對方收益減少。不論是投保人還是保險人都存在道德風險問題。[33]在被保險人方面，被保險人訂立保險合同之后，由于其財產已經受到充分保障，理性的被保險人就會傾向于不再像訂立保險合同以前那樣采取充分的預防措施，也不會在損失現實發生后積極采取施救措施以減少損失額，因為他的任何努力都不會為他帶來利益，而他的不努力也不會為他帶來任何不利益。甚至在極端情況下，被保險人會故意制造保險事故，以謀求保險賠償。保險法中的保險利益原則即是出于防范道德風險的考慮而設定的。被保險人的道德風險問題固然可以通過對其加強監督而緩解，但是監督所帶來的成本也使道德風險總是維持在一定水平之上而不可能完全消除。

第二節責任保險的引入加重了道德風險

第一人保險承保的是意外事故所造成的被保險人自身的損失，而責任保險所承保的則是被保險人由于對他人造成損害所應當承擔的法律責任。在責任保險領域，原本在第一人保險中不存在的一些道德風險展現出來，導致責任保險具有更大的不確定性。[34]

這種情況或許可以歸因于以下幾個方面：（1）在第一人保險中，發生意外事故造成損失后，損失的賠付主要依賴保險合同確定，賠償范圍和標準在合同中已有約定，即便對于那些在侵權法中難以度量的肢體殘損或人身傷亡，依據保險合同處理也比較容易。在責任保險中被保險人無法在事前與第三人就可能造成的損害達成賠償協議，而事后協商往往成本高昂。（2）第一人保險所關注的是意外事故對某一主體可能造成的損失，保險人只負擔一個主體的損失，而責任保險所關注的是被保險人的行為對無數主體可能造成的損失，也即要負擔無數主體的損失。（3）就個人投保人而言，第一人保險更多受到自保因素的制約，一般人都不愿承受人身傷害給自己帶來的巨大痛楚；責任保險中，自保因素只在汽車責任保險中有明顯體現，在其他領域，被保險人往往沒有受到傷害之虞。（4）第一人保險涉及兩方當事人，索賠者和被保險人是同一個人，而責任保險涉及三方當事人，索賠者與被保險人是兩個不同的主體。每一方當事人都要展示自身的存在，都會帶來自己所特有的道德風險。（5）在侵權法日漸關注對受害人進行充分補償的趨勢中，責任保險可能引發立法者和司法者的道德風險——擴大侵權責任的范圍，而第一人保險就不存在這樣的問題。

人們常說的道德風險一般是指存在于被保險人之上的道德風險，對其他參與方則很少顧及。[35]盡管被保險人面臨的道德風險最為嚴重，但不可否認，責任保險或多或少也誘使其他參與者改變行為，使得道德風險在不同參與者身上有不同程度的體現，如受害人、保險人以及立法者和司法者等。下面具體描述這四種道德風險：

一、被保險人的道德風險

被保險人的道德風險備受保險實務界和理論界關注，也是傳統意義上的道德風險。被保險人的道德風險是指被保險人一旦獲得了責任保險的保障，便會以一種對社會整體不利的方式行事，變得不謹慎起來，疏于防范事故的發生。這種形式道德風險的存在使得早期的學者質疑責任保險的合法性，并試圖以公共政策為由阻止責任保險的發展。[36]

二、受害人的道德風險

責任保險對于受害人的行為也會產生影響。受害人會傾向于鎖定那些投保了責任險的侵權人，其索賠的數額也會受到保險金額的影響。如果這些侵權人沒有責任險保障，他們或許根本就不會提起任何訴訟。受害人也可能同被保險人勾結以騙取保險金，或者提起無理之訴，希望保險人會為了避免抗辯費用而予以賠付。

三、立法者/司法者的道德風險

鑒于責任保險的存在，立法機關在法律的制定、修改上會傾向于擴張責任，而法院在具體案件的處理中往往會借保險人的錢袋表現自己的慷慨，更愿意在原本沒有責任的地方發掘出責任，更愿意使輕微的責任變得嚴重起來。

四、保險人的道德風險

保險人方面的道德風險往往見之于“長尾”（long-tail）責任保險合同中。保險人要在承保幾年甚至幾十年后才會面臨被保險人的索賠請求。未來的風險難以逆料，眼前的利益卻唾手可得，于是保險人會傾向于淡化眼前危險的嚴重程度，以收取較低的具有競爭力的保費。等到幾十年后危險全面轉化為現實的時候，保險人或許早就破產倒閉了。

立法者、司法者和保險人的道德風險并不會增加事故發生的可能性和嚴重性，受害人的道德風險如果排除與被保險人勾結以謀取保險金的情形，[37]也不會對事故本身產生多大影響。保險人的道德風險（償付能力問題）更多要靠保險監管來解決，何況保險人的存在，對于受害人而言，無論如何都不會成為一件壞事。因此，保險人的道德風險不會對侵權法產生重大影響，本文對其不予探討。但是，受害人的道德風險會導致其訴訟熱情高漲，影響到侵權人實際承受責任的輕重，立法者/司法者的道德風險則會促使侵權法向擴大責任的方向演變。因此，有必要將這兩類參與者的道德風險納入考察范圍。

第三節侵權法的運行機理

從經濟分析的角度來觀察，在發生侵權行為的場合，行為人和受害人不可能在事前通過合同來安排雙方的權利義務。侵權損害的發生意味著行為人將成本外部化了。[38]侵權法通過要求侵權行為人對受害人進行賠償來內部化成本。如果使行為人內部化由其行為所帶來的全部成本，就會刺激他們在一個有效的水平上為安全性進行投資。侵權法的經濟學本質是以侵權責任將由高昂的交易談判成本所導的外部效應內部化，[39]從而實現將意外事故社會成本最小化的目的。[40]

如果受害人沒有從侵權行為人那里獲得完全賠償，侵權人就沒有將其行為所帶來的所有成本內部化，從而出現私人成本和社會成本之間的差異，行為人將從事過多的行為或者采取過少的預防措施，導致超過社會最優水平的過多的意外事故。因此，這里所考慮的一方面是完全充分賠償，賠償數額不足不能使侵權行為人內化全部成本，另一方面還要求必須從侵權行為人那里獲得賠償，從其他來源獲得賠償同樣無法對侵權行為人的預防動機和行為水平產生影響。

通過以上分析可知，經濟分析學派立基于遏制功能，把侵權法主要當作一種預防事故發生的手段。[41]對受害人進行充分賠償并不是侵權法的目的性功能，而只是工具性功能，賠償功能最終是為遏制功能服務的。換句話說，如果有其他機制（比如行政處罰）能有效地把侵權行為人制造的外部成本內部化，則完全可以不顧受害人能否得到賠償。之所以使受害人有權利主張賠償，是因為只有如此安排受害人才有最大的激勵提起訴訟，從而遏制事故過度發生。正如下文在論及侵權法的功能時所述，民法學家把侵權法的目的性功能定位于賠償功能，遏制功能只是附帶產生的功能。因此，法律經濟分析學家與法學家（尤其是民法學家）對侵權法的定位是存在差異的。

當然，徹底消除意外事故既是不可能的，也是不必要的。采取任何預防措施都會帶來一定的成本。當預防意外事故的邊際社會成本（包括行為人和受害人雙方的預防成本）等于邊際社會效益時，預防水平最優，該點上的預防稱為有效預防。[42]過度的預防是不經濟的。侵權法的目的即在于促使各方當事人對意外事故采取有效的預防措施。對于那些在采取有效預防措施情形下依然發生的事故，需要考慮的問題是：由受害人自己承擔損失更為有效還是由行為人以承擔責任的方式承擔損失更為有效？責任保險的本意即在于為處理超過有效預防水平的事故提供有效的途徑。