導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、序言

董事責(zé)任保險(xiǎn)（DirectorsandOfficers''''Liabilityinsurance），是指以董事、經(jīng)理向公司或第三者（股東、債權(quán)人等）承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。董事責(zé)任保險(xiǎn)制度是基于不斷強(qiáng)化的董事賠償責(zé)任而建立的。在歐美國(guó)家，早在20世紀(jì)30年代就已經(jīng)開(kāi)始了這樣一種嘗試，即將董事責(zé)任保險(xiǎn)作為主要的董事和高級(jí)職員利益保護(hù)機(jī)制。時(shí)至今日，“財(cái)富500強(qiáng)”中有95%的公司為其董事和高級(jí)職員投保責(zé)任保險(xiǎn)。據(jù)美國(guó)Tillinghast-TowerPerrin公司2000年的一份報(bào)告顯示，在接受調(diào)查的美國(guó)和加拿大公司中，96%的美國(guó)公司和88%的加拿大公司購(gòu)買(mǎi)了董事責(zé)任保險(xiǎn)，其中，科技、生物類(lèi)和銀行類(lèi)公司的購(gòu)買(mǎi)率更是高達(dá)100%.我國(guó)于2002年1月引入董事責(zé)任保險(xiǎn)，由平安保險(xiǎn)公司與美國(guó)丘博保險(xiǎn)集團(tuán)聯(lián)合推出國(guó)內(nèi)第一個(gè)董事責(zé)任保險(xiǎn)，但從兩年來(lái)的銷(xiāo)售情況看卻是雷聲大雨點(diǎn)小，市場(chǎng)反響熱烈，但真正投保者寥寥。

國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)的巨大反差，預(yù)示著董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展在我國(guó)現(xiàn)行市場(chǎng)環(huán)境下存在很多問(wèn)題，對(duì)此國(guó)內(nèi)諸多專(zhuān)家、學(xué)者進(jìn)行了相關(guān)的研究。本文擬在此基礎(chǔ)上對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)的現(xiàn)狀及問(wèn)題的根源做一番梳理，并嘗試性地對(duì)其發(fā)展前景做出預(yù)測(cè)。

二、理論描述

本段的內(nèi)容旨在對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)做全面的描述，并重點(diǎn)闡述其作用和對(duì)我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展的意義。

在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，各國(guó)的法律一般都規(guī)定董事級(jí)高級(jí)職員具有維護(hù)股東權(quán)益的法律義務(wù)，如果他們違反了這一義務(wù)，就可能以個(gè)人名義對(duì)股東遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。從總體上看，強(qiáng)化董事、經(jīng)理的義務(wù)與責(zé)任是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的一種普遍趨勢(shì)。在歐美公司法中，董事的義務(wù)主要有：

1、注意義務(wù)

董事的注意義務(wù)是指董事在管理公司事務(wù)的過(guò)程中負(fù)有應(yīng)用自己的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)，勤勉和技能并且達(dá)到法律所要求的程度的義務(wù)。它包括勤勉，注意及技能三個(gè)方面，即董事須以合理的注意和技能、勤勉去履行管理公司事務(wù)的職責(zé)。

2、忠實(shí)義務(wù)

忠實(shí)義務(wù)是指董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)所承擔(dān)的以公司利益作為自己行為和行動(dòng)的最高準(zhǔn)則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。主要內(nèi)容為以下幾個(gè)方面：（1）董事不得因自己的身份而受益；（2）董事不得收受賄賂、某種秘密利益或他人所允諾的其它好處；（3）董事不得與公司開(kāi)展非法競(jìng)爭(zhēng)；（4）董事不得與公司從事自我交易；（5）董事不得泄露公司秘密；（6）董事不得利用公司的財(cái)產(chǎn)、信息和商業(yè)機(jī)會(huì)。

3、董事承擔(dān)的制定法上的義務(wù)

在英美法系國(guó)家中，董事在制定法上的義務(wù)都屬于強(qiáng)制或禁止性的義務(wù)，是董事須嚴(yán)格遵守的，不允許公司以章程或其他方式加以免除。其義務(wù)主要有：（1）董事負(fù)有按公司制定法的規(guī)定分配股利或紅利的義務(wù)；（2）董事不得違反法律規(guī)定做出公司收購(gòu)公司自己股份的決定；（3）董事在公司最低法定注冊(cè)資本交付前負(fù)有不得以公司名義從事商事活動(dòng)的義務(wù)；（4）董事在有關(guān)公司招股章程方面所承擔(dān)的義務(wù)；（5）董事在公司清算期間所承擔(dān)的義務(wù)。

強(qiáng)化董事、經(jīng)理責(zé)任的積極意義在于可以促使他們更加謹(jǐn)慎的經(jīng)營(yíng)管理，防止其濫用權(quán)力，損害股東或社會(huì)公眾的利益。但過(guò)重的責(zé)任造成了巨大的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，從而導(dǎo)致董事、經(jīng)理在管理過(guò)程中采取“鴕鳥(niǎo)政策”，不求有功但求無(wú)過(guò)，或干脆拒絕接受董事、經(jīng)理的職務(wù)。基于以上的考慮。西方國(guó)家大多建立了比較完善的公司補(bǔ)償制度，以激勵(lì)公司管理者以積極的態(tài)度從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但，仍有很多風(fēng)險(xiǎn)是單個(gè)公司無(wú)法承受的，于是董事責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生，并與公司補(bǔ)償制度一起構(gòu)成了公司高級(jí)管理人員的保護(hù)機(jī)制。

就我國(guó)而言，發(fā)展董事責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)有著非常重要的意義，從已有的研究來(lái)看主要集中于以下幾點(diǎn)：

首先，董事責(zé)任保險(xiǎn)的基本功能對(duì)我國(guó)同樣具有重大的意義。從以上分析可見(jiàn)，董事責(zé)任保險(xiǎn)制度可以看作董事、經(jīng)理的激勵(lì)機(jī)制，為經(jīng)營(yíng)者分擔(dān)職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)其創(chuàng)新精神，從而充分發(fā)揮其經(jīng)營(yíng)潛能。并由此派生出其它方面的作用，如：有助于公司招募獨(dú)立董事，從而促進(jìn)我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立；有利于公司高級(jí)管理層始終保持著對(duì)社會(huì)優(yōu)秀人才的強(qiáng)大吸引力，也有利于形成職業(yè)的經(jīng)營(yíng)者隊(duì)伍。

其次，董事責(zé)任保險(xiǎn)有助于加強(qiáng)對(duì)董事的監(jiān)督。施建祥認(rèn)為這體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，保險(xiǎn)人在出售保險(xiǎn)單前，通常有對(duì)被保險(xiǎn)人進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查的程序，這個(gè)過(guò)程實(shí)際上給了股東識(shí)別不合適董事的機(jī)會(huì)，對(duì)于不合格的董事，股東大會(huì)可以及早解聘。其次，當(dāng)被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人索賠時(shí)，保險(xiǎn)人的監(jiān)督還會(huì)繼續(xù)，保險(xiǎn)人會(huì)對(duì)引起索賠的董事行為的具體方面進(jìn)行更廣泛的調(diào)查。如果不符合保單規(guī)定的要求，保險(xiǎn)人可以拒賠，這就迫使董事及高級(jí)職員謹(jǐn)慎行事。最后。可以促使董事之間的相互監(jiān)督，因?yàn)橐环荻仑?zé)任保單是保障董事會(huì)全體人員，個(gè)別董事的民事責(zé)任可能會(huì)影響到整個(gè)董事會(huì)的聲譽(yù)，這就會(huì)激勵(lì)董事相互之間更嚴(yán)密的監(jiān)督。但本文認(rèn)為，其后兩種作用比較牽強(qiáng)，董事及高級(jí)管理人員的謹(jǐn)慎行為和互相監(jiān)督行為是董事責(zé)任賠償制度本身所實(shí)現(xiàn)的。因此，本文認(rèn)為董事責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)董事的監(jiān)督作用主要體現(xiàn)在保險(xiǎn)公司對(duì)被保險(xiǎn)人的事前審查上。

最后，董事責(zé)任保險(xiǎn)有助于推動(dòng)我國(guó)董事責(zé)任賠償制度的完善。完善的董事賠償制度對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是十分必要的，這也是董事責(zé)任保險(xiǎn)運(yùn)行的基礎(chǔ)。在現(xiàn)行的立法條件下，我國(guó)董事賠償制度的建立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，它在使得董事職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不斷加重的同時(shí)必然會(huì)遭遇更多的阻力，而董事責(zé)任保險(xiǎn)在分散董事經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，必將減少對(duì)董事責(zé)任賠償制度的抵觸，從而加快制度完善的進(jìn)程。

三、現(xiàn)狀分析

自我國(guó)推出董事責(zé)任保險(xiǎn)以來(lái)，其市場(chǎng)推廣步履艱難。據(jù)平安保險(xiǎn)公司財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)部特殊風(fēng)險(xiǎn)室主任冉曉夢(mèng)介紹，包括已達(dá)成意向性協(xié)議的公司在內(nèi)，全國(guó)已有70余家公司（主要是上市公司）投保這一險(xiǎn)種。但據(jù)公開(kāi)資料統(tǒng)計(jì)，目前只有萬(wàn)科A、北大高科等少數(shù)幾家上市公司簽下董事責(zé)任險(xiǎn)保單。董事責(zé)任保險(xiǎn)之所以陷入困境，原因主要在以下幾個(gè)方面：

（一）市場(chǎng)環(huán)境不完善

和其他責(zé)任保險(xiǎn)產(chǎn)品一樣，董事責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)法律的依附性很強(qiáng)。從保險(xiǎn)的標(biāo)的來(lái)看，其需求程度取決于法律對(duì)董事責(zé)任賠償責(zé)任的規(guī)定，可以說(shuō)法律的完善程度決定了董事責(zé)任保險(xiǎn)運(yùn)行的市場(chǎng)環(huán)境。而從目前我國(guó)的法律來(lái)看，在這方面還存在許多缺陷。

盡管我國(guó)1994年頒布的《公司法》第59條概括式地規(guī)定了董事的忠實(shí)義務(wù)，但無(wú)論在規(guī)范的外延還是規(guī)范的構(gòu)造技術(shù)上都不理想，而沒(méi)有規(guī)定董事的注意義務(wù)則更是一大立法疏漏。另外《公司法》第63條和第118條規(guī)定了董事對(duì)公司的責(zé)任。《公司法》第63條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第118條規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受?chē)?yán)重?fù)p失的。參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)表明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。”然而，對(duì)董事違反法律。行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定造成公司以外的第三人如股東、債權(quán)人的損失時(shí)，董事是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任末作規(guī)定。根據(jù)《公司法》第212條的規(guī)定：“公司向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任。”董事的責(zé)任也僅有刑事責(zé)任和行政責(zé)任，而沒(méi)有當(dāng)股東和債權(quán)人因此遭受損失時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求董事賠償?shù)囊?guī)定。《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵權(quán)行為的訴訟。”該條規(guī)定并沒(méi)有明確董事應(yīng)向股東承擔(dān)責(zé)任問(wèn)題，且股東的權(quán)利也僅是要求停止違法行為和侵害行為，并未規(guī)定股東有權(quán)要求賠償，因此不能不說(shuō)是公司立法的缺漏。

法律的缺位使得公司董事在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任相對(duì)較小，尤其是對(duì)第三者的責(zé)任，至于民事賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)更是微不足道。盡管1998年12月29日公布的《中華人民共和國(guó)證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、承銷(xiāo)的證券公司公告招股說(shuō)明書(shū)、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人。承銷(xiāo)的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人。承銷(xiāo)的證券公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”該條規(guī)定意味著發(fā)行人、證券公司的董事在該情形下對(duì)第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，是我國(guó)立法規(guī)定董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的首次突破。2002年1月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《上市公司治理規(guī)則》，明確規(guī)定：上市公司董事及高級(jí)管理人員給公司及股東造成損失的，要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。即便如此在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中仍存在諸多問(wèn)題。主要是民事司法保護(hù)不足，證券市場(chǎng)投資者權(quán)益受到侵害提起民事賠償時(shí)，雖然可以依據(jù)《證券法》、《公司法》、《民法通則》等法律法規(guī)中的某些規(guī)定主張權(quán)利和行使權(quán)利，但是由于相關(guān)規(guī)定和條款的零散性，不系統(tǒng)性、缺乏可操作性的緣故及其他諸多因素的制約，使得以股東代表訴訟、投資者集團(tuán)訴訟為核心內(nèi)容的投資者權(quán)益訴訟制度無(wú)法真正建立，相應(yīng)的民事賠償制度難以落到實(shí)處。由此可見(jiàn)，董事在實(shí)際過(guò)程中承擔(dān)民事賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)與歐美國(guó)家相比有相當(dāng)大的差距。

和普通產(chǎn)品一樣，董事責(zé)任保險(xiǎn)的購(gòu)買(mǎi)者考慮的是成本與收益的權(quán)衡，由于法律的缺位使得董事實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任有限，從而風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)淡薄，即使發(fā)生應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，由于民事賠償制度不到位，實(shí)際賠償?shù)目赡苄詣t更微不足道，這就大大降低了他們對(duì)風(fēng)險(xiǎn)分散的需求，從而董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國(guó)的冷遇也就在情理之中了。

（二）市場(chǎng)主體的特殊性

眾所周知，我國(guó)上市公司普遍存在的問(wèn)題是一股獨(dú)大和嚴(yán)重的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。據(jù)調(diào)查顯示，上市公司對(duì)董事責(zé)任保險(xiǎn)興趣不大的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個(gè)方面：

其一，故意行為如何認(rèn)定。保險(xiǎn)條款中規(guī)定：如果被保險(xiǎn)人在故意違規(guī)操作的情況下，引起民事賠償，保險(xiǎn)公司不負(fù)賠償責(zé)任。但對(duì)過(guò)錯(cuò)、過(guò)失行為的界定、保險(xiǎn)責(zé)任的明確還缺乏統(tǒng)一的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，那么何為故意，其具體標(biāo)準(zhǔn)是什么？這一點(diǎn)是上市公司相關(guān)人員最關(guān)注的問(wèn)題之一。由于保險(xiǎn)公司沒(méi)有列示故意的具體標(biāo)準(zhǔn)，因此，被保險(xiǎn)人與保險(xiǎn)公司一旦發(fā)生爭(zhēng)議，難免對(duì)簿公堂。

其二，罰款或懲罰性賠償，保險(xiǎn)公司不負(fù)賠償責(zé)任。從上市公司相關(guān)責(zé)任人的情況看，目前的主要風(fēng)險(xiǎn)之一即是被罰款，而保險(xiǎn)公司對(duì)此不負(fù)賠償責(zé)任，因此，在一定程度上降低了該險(xiǎn)種的吸引力。

其三，要求投保人列示有可能引致所投保保險(xiǎn)責(zé)任項(xiàng)下索賠的事實(shí)或情況，如果投保人有意欺騙保險(xiǎn)公司或有意誤導(dǎo)而隱瞞關(guān)于事實(shí)的信息，則導(dǎo)致保險(xiǎn)權(quán)益喪失。對(duì)此，上市公司表示，什么是有意欺騙、有意誤導(dǎo)，標(biāo)準(zhǔn)又是什么？對(duì)此概念很難理解。如遇索賠事件，在這方面，很可能存在爭(zhēng)議。

由此可見(jiàn)，真實(shí)的問(wèn)題是上市公司試圖規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)與董事責(zé)任保險(xiǎn)所涉及的范疇存在較大的差異。董事責(zé)任保險(xiǎn)所承保的是董事、經(jīng)理在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中產(chǎn)生的錯(cuò)誤、疏忽行為，是過(guò)失性風(fēng)險(xiǎn)，而從上市公司目前的情況來(lái)看，其風(fēng)險(xiǎn)主要集中在過(guò)失性風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)有的訴訟案例表明，大多數(shù)情況是上市公司相關(guān)人員的故意。蓄意的行為，保險(xiǎn)公司對(duì)此類(lèi)行為在產(chǎn)品免責(zé)條款里做了明確的規(guī)定。因此，董事責(zé)任保險(xiǎn)作為一個(gè)相對(duì)市場(chǎng)化的產(chǎn)物，他所要求的市場(chǎng)主體與目前上市公司的實(shí)際情況存在一定的差距。

（三）產(chǎn)品不完善

由于董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國(guó)推出的時(shí)間很短，保險(xiǎn)公司還處于探索階段，出于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范和對(duì)成本的控制，產(chǎn)品對(duì)所承保的責(zé)任范圍作了非常嚴(yán)格的限制，如平安保險(xiǎn)對(duì)其產(chǎn)品規(guī)定了九條除外責(zé)任：1、由被保險(xiǎn)人或以被保險(xiǎn)人名義提出的索賠；2、內(nèi)幕交易行為；3、對(duì)政府、客戶(hù)、債權(quán)人，債務(wù)人等利益關(guān)系人的賄賂行為；4、保證或?qū)ν鈸?dān)保；5、罰款或懲罰性賠償；6、欺詐、犯罪、惡意或故意行為；7、被保險(xiǎn)個(gè)人在保單生效日之前已經(jīng)知悉的索賠或過(guò)錯(cuò)行為；8、保單列明的主要股東（一般為持股5%以上）向被保險(xiǎn)人提出的任何索賠；9、針對(duì)被保險(xiǎn)公司提出的索賠；可見(jiàn)其承保的范圍非常狹窄。并且，保險(xiǎn)公司對(duì)許多條款的理解都未作詳細(xì)的說(shuō)明，如前文所提及的故意行為如何認(rèn)定，是否遵循西方國(guó)家普遍采取的“商業(yè)判斷原則”？如何區(qū)分董事行為和股東行為？因?yàn)榇蟛糠侄露际枪蓶|的代表，那么很多時(shí)候他們執(zhí)行的都是股東意志，而股東行為不在產(chǎn)品的承保范圍之內(nèi)，因此對(duì)董事行為和股東行為的區(qū)分就顯得尤為重要。

四、結(jié)束語(yǔ)

我國(guó)董事責(zé)任保險(xiǎn)有著十分廣闊的市場(chǎng)，目前國(guó)內(nèi)上市公司約有1100多家，假設(shè)10%的公司購(gòu)買(mǎi)董事及高級(jí)職員責(zé)任保險(xiǎn)，市場(chǎng)規(guī)模就可超過(guò)3億元。但由上文分析可以看出，我國(guó)發(fā)展董事責(zé)任保險(xiǎn)的最佳時(shí)機(jī)還未來(lái)臨，至少在股東訴訟初具規(guī)模之前，董事責(zé)任保險(xiǎn)在我國(guó)很難有較大的市場(chǎng)。單就目前而言，發(fā)展董事責(zé)任保險(xiǎn)仍有非常重要的意義，從現(xiàn)有的索賠案例來(lái)看，盡管法院的最終判決結(jié)果還未出臺(tái)，但無(wú)論結(jié)果如何，有關(guān)的抗辯費(fèi)用的承擔(dān)已足夠形成一定的需求。

隨著2004年2月11日《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》的出臺(tái)，如何保護(hù)投資者的利益將成為立法關(guān)注的焦點(diǎn)，這必將帶來(lái)董事責(zé)任的落實(shí)和民事賠償制度的完善，并由此為董事責(zé)任保險(xiǎn)的發(fā)展構(gòu)建良好的市場(chǎng)環(huán)境。因此可以預(yù)見(jiàn)，隨著一系列改革的深入，我國(guó)的董事責(zé)任保險(xiǎn)將會(huì)擁有一個(gè)完善的運(yùn)行平臺(tái)，從而進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。值得注意的是法制環(huán)境的完善過(guò)程也正是法律法規(guī)變動(dòng)的過(guò)程，作為對(duì)法律依附性很強(qiáng)的產(chǎn)品，保險(xiǎn)公司要注意及時(shí)研究有關(guān)的情況，對(duì)產(chǎn)品本身作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)市場(chǎng)需求的變化，這樣才能把握住時(shí)機(jī)，最大限度地贏得市場(chǎng)。