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在探討保險營銷員法律地位之前，我們先分析一下保險營銷員與保險人的定義和區別，在此基礎上進一步分析保險營銷員與保險公司之間存在的法律關系，從而最終明確保險營銷員的法律地位和司法實務認定規則，因為，關系決定了地位，地位也影響著關系。

一、保險制度和保險營銷員

1、《保險法》對保險制度和保險人的依法確認

保險營銷中的人制度在世界保險業中是一種普遍、先進的展業形式，隨著1992年美國友邦保險公司上海分公司的率先引進及中國保險市場的發展實踐，該制度逐漸為我國眾多保險公司采用，保險人也成為我國保險市場的重要組成部分。《保險法》自1995年6月30日由中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過，至2002年修訂均確立了保險人是我國保險營銷市場中的一項重要制度。現在，新《保險法》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議于2009年2月28日通過，自2009年10月1日起施行。進一步對保險人制度進行了完善和規范。其中，第一百一十七條保險人是根據保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務的機構或者個人。第一百二十二條個人保險人、保險機構的從業人員、保險經紀人的經紀從業人員，應當具備國務院保險監督管理機構規定的資格條件，取得保險監督管理機構頒發的資格證書。第一百二十五條個人保險人在代為辦理人壽保險業務時，不得同時接受兩個以上保險人的委托。第一百二十六條保險人委托保險人代為辦理保險業務，應當與保險人簽訂委托協議，依法約定雙方的權利和義務。第一百二十七條保險人根據保險人的授權代為辦理保險業務的行為，由保險人承擔責任。保險人沒有權、超越權或者權終止后以保險人名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權的，該行為有效。保險人可以依法追究越權的保險人的責任。上述規定可見，保險人制度是一種特殊的民事制度，它除具備一般民事制度的基本特點之外，《保險法》尚對其有特別的規定。

2、《保險法》和《保險營銷員管理規定》對員工制保險營銷員并不禁止

《保險法》和《保險營銷員管理規定》在確定保險人制度的同時對保險公司的直接營銷也未予以禁止。雖然相關規定明確了從事保險營銷活動的人應當取得《保險從業人員資格證書》，但也并未限制保險營銷員可以從保險公司內部考取資格的員工中產生，或是保險公司可直接錄用具有資格的作為其員工從事保險營銷工作。其實相比較和保險公司保持相對獨立地位的保險人而言，員工制保險營銷員的產生也彌補了保險人缺乏對公司的歸屬感與責任心，一味追逐業績而不顧公司形象等不足。關于這一點縱觀日本壽險歷史從保險公司直營到銷售再到外勤職工銷售的發展軌跡就是一個最佳的印證。

3、制保險營銷員的規范管理勢在必行

2007年12月19日，保險監督管理委員會以保監發〔2007〕123號發文《關于規范制保險營銷員管理制度的通知》，進一步明確了對制保險營銷員的有別于員工制營銷員的管理規范，保險公司和保險中介機構應當在個人保險合同顯著位置明示不屬于勞動合同，并經保險營銷員確認。保險公司和保險中介機構不得要求制保險營銷員實行公司員工考勤制度、公司員工管理制度，等等。保險人對保險營銷的貢獻無需多言，但保監會對制保險營銷員規范管理的決心從上述通知中也可見一斑。

結論：不管是由于營銷體制的變遷，還是不同體制相互彌補的需要，事實上目前確實存在兩種體制的保險營銷員：制保險營銷員和員工制保險營銷員。他們和保險公司的關系的不同也決定了他們的法律地位、工作方式、管理模式的不同。對保險公司而言，只有明確了差異和區別，才能更好的規范管理，依法有序地發展。

二、不同體制下的保險營銷員的區別和司法認定規則

1、不同體制的保險營銷員在法律性質、地位上、和從事保險營銷活動的法律依據上均有較大區別

作為保險營銷市場上的兩股生力軍，其實，制的保險營銷員與員工制的保險營銷員兩者在法律性質、地位上、和從事保險營銷活動的法律依據上均是存在較大區別的，主要表現為：（1）制的保險營銷員即個人保險人是以獨立的主體的身份充當保險公司與客戶的中介，具有獨立的民事法律地位；而員工制的保險營銷員即保險公司員工與保險公司存在雇傭與被雇傭的關系，員工既可被公司授權從事營銷活動，也可因工作需要承擔別的任務，其在法律上從屬于保險公司，無獨立法律地位。（2）收入方式上，保險人的收入是向保險公司收取的手續費，無固定工資，不享受認定工傷等職工福利待遇。至于過去有些保險公司在合同中規定了些考勤、獎懲內容，甚至給辦理養老保險，其目的在于鼓勵人的熱情和穩定人隊伍，因此，合同中的某些勞動關系形式內容的約定并不能在事實上改變其自身民事關系的法律性質。現在隨著規定的出臺上述作法也屬禁止之列。同樣，保險公司在發給員工固定薪金收入的同時，為鼓勵員工開展業務，一般也會按業績提成的辦法來獎勵員工，但這屬于獎金性質。（3）在保險關系中，保險公司與人之間的相互權利和義務由保險法和合同規定。保險人與保險公司是委托關系，由《民法通則》、《合同法》及《保險法》、《保險人管理規定》等法律法規調整；而勞動法律關系中，勞動者與用人單位的相互權利和義務由勞動法律規范、集體合同和勞動合同等規定，它具有人身利益和財產利益相結合的內容。（4）國家對保險人和公司職工的稅收政策不同：對本企業雇員提供非有形推銷、等服務活動取得傭金、獎勵和勞務費等名目的收入，均記入該雇員當期工資、薪金所得，按照《中華人民共和國個人所得稅法》和有關規定計算征收個人所得稅。對于非本企業雇員提供服務活動取得收入均記入個人從事服務業應稅勞務的營業額，按照《中華人民共和國營業稅暫行條例》和有關規定計征營業額，上述收入扣除已交納的營業稅后，應計個人勞動報酬所得征收個人所得稅。

2、舉證責任和司法認定規則

綜合上述的分析可知，不同身份的保險營銷員和保險公司之間的關系也是不同的，歸納起來無非是兩種，關系和勞動關系。規范的保險公司在實踐操作中會根據不同的需要對不同身份的保險營銷員進行釋明并在相應的合同或勞動合同中作出明確的約定，而在保險營銷員和保險公司之間約定不明或是并無書面約定的時侯，或是在滲入較強公司管理因素的背景下，勞動關系與關系界限漸有模糊之勢，究竟如何區分，司法實務與執法實務頗多爭議。近來，訴至各級法院的許多案件，都涉及這一問題，對該問題的解決也并不一致。在判斷雙方究竟是關系還是勞動關系時，司法實踐中對雙方的舉證責任和認定規則也均有些相應的規定。

（1）勞動關系的舉證責任分配和司法認定

最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第六條，“在勞動爭議糾紛案件中，由用人單位負舉證責任。”《勞動合同法》82條：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”而事實勞動關系，指的是用人單位招用勞動者后不按規定訂立勞動合同，或者用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，但是勞動合同到期后用人單位同意勞動者繼續在本單位工作卻沒有與其及時續訂勞動合同。事實勞動關系是勞動爭議處理和工傷認定工作中經常被用到的概念，原勞動部《關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見》第17條第一次在立法中使用了“事實勞動關系”這一概念,但《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）把事實勞動關系推到了最前沿，使勞動保障部門無法也不容回避這一問題。《條例》第18條、第61條規定：勞動關系包括事實勞動關系。這進一步明確了事實勞動關系作為勞動關系的存在。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第16條規定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。”這表明對于用人單位與勞動者以前簽訂過勞動合同，勞動合同到期后形成的事實勞動關系，用人單位與勞動者均繼續享有原勞動合同約定的權利，并應履行原勞動合同約定的義務。