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摘要：加入世貿組織以后，中國的保險業面臨著國際保險業的挑戰。世貿組織有關保險服務貿易的法律規則及其成員國的保險法律將對中國的保險業的立法產生一定的影響。中國的保險法在保險公司的組織形式、保險的分類、保險業資金的運用及監管、保險合同的無效制度和保險代位權的適用范圍等方面，存在著不合乎國際保險法律以及世貿組織通行規則的缺陷。針對上述問題，提出了質疑并進行了全面評析，從而提出了思考性立法建議。

關鍵詞：保險公司；保險業資金；保險代位權；保險合同的無效

保險是當今世界各國重要的民商法律制度和經濟制度。它擔負著組織社會基金，確保社會經濟生活的穩定和安寧的任務。在現代社會中作為一種行業性法律制度，保險法是國家法律體系的一部分。我國加入WTO后，作為其成員國必須遵守《服務貿易總協定》以及附件和《全球金融服務貿易協議》等世界貿易組織實體法律文件的規則。同時在世界貿易組織體制下，我國的保險法與其他成員國的保險法律應當與有較強的相似性。然而，我國保險法的有些規定與WTO成員國保險法律相關規定在很多方面不一致，有些甚至存在沖突，致使政府保險監管不力，保險關系人在進行保險投保和理賠時，面臨法律上的沖突和障礙，從而影響投保人和保險人的利益。為此，筆者對入世后我國保險法的完善，略陳管見，以求教于同仁。

一、關于保險公司的組織形式

所謂保險公司的組織形式，是指保險公司以何種機構來經營保險業務。保險公司的組織形式對保險業的經營和監管能產生重大影響。世界各國和地區的保險法律對保險公司的組織形式都有特別規定且都進行嚴格限制，以確保保險業的健康發展。現在除英國、美國等極少數國家和地區外，其余各國均禁止個人經營保險業務，保險經營者必須是法人或組織。一般來說，經營保險業務的法人或組織包括公司制和非公司制兩類。公司制包括股份有限公司、有限責任公司和相互保險公司等形式，非公司制包括保險合作組織及其它類型的互助團體。[1]（P297）如相互保險社等。其中股份有限公司因其參加人數無限制，資金容易募集，且股東責任有限，十分有利于保險公司經營特點而成為保險公司的主要組織形式。當今世界保險法律幾乎大都規定保險公司的組織形式可以采用股份有限公司的形式。我國保險法對此也有明文規定，除了幾家國有保險公司外，（根據公司法的精神，國有獨資保險公司并非典型的商事公司，而屬于一種國有企業。參見漆多俊《中國公司法立法與實施的經驗、問題及完善途徑》，載《中南工業大學學報》（社科版），2002年第1期。因此筆者認為保險法作為一部不以所有制為標準來劃分公司類別的法律，對國有獨資保險公司沒有必要進行硬性規定。目前，幾家國有獨資保險公司如中國再保險公司、中國人民保險公司等正在進行股份制改革。國有獨資保險公司就此也將成為中國乃至世界保險法上的歷史。）其余均為股份有限公司。然而，我國保險法卻沒有明確規定相互保險公司的組織形式。在WTO成員國中，相互保險公司是普遍存在的保險業特有的公司組織形式。“在各國關于公司的法律中，一般都只認可有限責任公司和股份有限公司是合法的公司組織形式，但是各國的保險法卻普遍承認相互保險公司是保險業經營的另一個合法組織形式。”[1]（p304）在相互保險公司中，沒有真正的股東，經營方式是由投保人先行繳納相當的資金，用以支付費用和事業資金。而且，在相互保險公司中，只有保單持有人，保單持有人投保以后，同時成為公司的成員，成員在公司的法律地位類似于股份有限公司的股東。相互保險公司經營如有盈余，因無股東分配，完全由成員共享或分別攤還或留作公積金，因此保單持有人投保以后，享有作為被保險人的保險保障權利和享有作為成員對公司資產的所有權和收益權。如在日本保險業法中規定的相互保險公司中，投保人作為法人的成員，以從事相關保險為目的，成員向公司交納保險費，公司對此進行保險給付的形式從事保險業務，出現盈余時，對成員進行分配。[2]（p156）據統計，在日本經營人身保險業務的公司共23家，其中采用相互保險公司的達16家，而采用股份有限公司的僅有7家。[3]（p233）在美國，許多最大型的保險公司都是相互保險公司，其承保了約三分之一的財產險業務和責任保險業務以及一半左右的壽險業務。[4]（p157）而我國現在沒有一家相互保險公司，因此，根據現代保險業的發展趨勢以及WTO成員國關于保險公司的組織形式的立法實踐，保險法應明確規定“保險公司可以采用相互保險公司的組織形式”。

二、關于保險的分類

保險應當如何分類也直接影響到保險公司的經營和監管。由于現代保險業已經發展到相當復雜的程度，因此難以通過固定的標準對保險予以嚴格的劃分。（因為有許多保險的命名，是由歷史演變而來的，如汽車保險、盜竊保險等。參見陳曉興主編：《保險法》，法律出版社1999年版，第18頁。這些由歷史演變而來的保險，產生的條件也是不確定的。因而對其進行分門別類的確困難。）但總體上以保險標的的性質和保險金賠付的性質為依據對保險的立法分類影響最深。[5]（p105）以保險標的性質為依據，可將保險分為財產保險和人身保險二類。以保險金額賠付性質分類可將保險分為定額保險（fixed-suminsurance）和補償保險（indemnityinsurance）。但根據保險業的世貿規則及國際慣例，保險的分類是以兩者兼顧作為其標準的。即保險的分類一是要遵循本國保險業習慣、突出別國保險特點，二是要注重與國際保險市場的現行標準相互銜接，以便在保險經營管理、會計核算、信息技術等方面進行比較與借鑒，其中最為重要的還是第二點。因此，根據WTO《服務貿易總協定》對保險的分類，我國保險法應當將保險的分為壽險和非壽險兩類。壽險也就是人壽保險，指保險期間較長，以被保險人生存或死亡為保險事故的保險業務。它包括死亡保險、定期生存保險、兩全保險以及年金保險等。非壽險指壽險以外的一切保險業務，包括財產保險和意外傷害保險。這種分類有兩方面的意義：其一，壽險的保險期間較長（一般為3年或5年以上），保險費和責任準備金的計算規則是以人的生命表、預定利息表、預定費率表等因素為標準的，而非壽險由于其保險期間一般較短（有的只有幾個月），保險費率的計算規則是以保險標的損失率等因素為標準來計算的，責任準備金是按保險費收入的一定比例計算的。因而采用這種分類，有利于保險公司的經營和政府的專業化管理。其二，在國外，保險分業經營是針對財產保險和人壽保險而言，即“產壽險”分業經營，而非“產人身險”分業經營，壽險以外的其他人身保險業務，如意外傷害保險、健康保險，是允許產險公司經營的。（在國外，如英國把意外傷害保險和健康保險稱為“第三領域”（交叉的）的保險業務，人壽險公司和財產險公司都可以經營。其他國家如英國、加拿大、法國、德國、日本都有類似的規定。參見編委會：《各國保險法規制度譯編》中的相關國家的規定，中國金融出版社1996年9月版）而我國保險法第91條則將保險經營界定為財產保險和人身保險分業經營，因此，一些本來應當可以由財產險公司經營的業務，因其屬于人身險業務，而不能經營，無論是從保險理論，還是保險實踐，都是不符合國際保險慣例的。如果保險法把保險業務劃分為壽險和非壽險，則可以避免這種矛盾。（《保險法》（修正案）擬規定“經營財產保險業務的保險公司經保險監督管理機構核定，可以經營短期健康保險業務和意外傷害保險業務”，應當說，這種規定符合保險的理念和精神以及國際慣例，但卻遭到多方人士的反對，筆者不思其解。）

三、關于保險業資金運用及監管

保險業為金融業，與一般的生產型企業不同，它的資金可分為自由資金和他人資金。保險公司通過運用保險資金獲取收益，使保險資金保值增值，從而增強保險公司的資金實力以期有更高的償付能力。世界各國都制定法律法規管制保險業的投資，包括投資范圍以及投資的寬嚴度等。歸結起來，有美國等的嚴格限制主義和英國等的自由公示主義兩種。如在美國各州法就保險公司對于公司債券、不動產、放款等各項投資業務均有一定規定，不得稍有逾越，僅在規定范圍內自由運用資金。在英國，對于保險業的資金的運用并未有積極的規定，保險業在一定的管制下的自行決定其投資項目范圍。保險公司除依法將營業報告書、資產負債表及損益計算書送請工部外，政府對與保險業的經營及資金運用不加任何限制和監督，一無資金運用的詳細規定或準則，完全準許保險業以“自律”（self-control）方式，自主經營其業務和運用資金。[6]（p150—153）近年來，我國學者對保險業資金運用提出了諸多見解，但一般認為采納英國的自由公示主義模式，但對于這種自由應達到何種程度沒有細究。

我國保險法第104條規定“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運營方式。保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。”顯然這條規定同世界其他國家相比是過嚴。因此有的學者提出，在修正保險法時應全面放開保險公司資金投資渠道，其“開放程度”至少不應低于8年前的《保險法（草案）》（《保險法（草案）》第106條第一款規定：“保險公司的資金運用，除存款外，以下列形式為限：（一）購買有價證券；（二）不動產投資；（三）委托信托公司投資；（四）以保險單作抵押的放款；（五）國務院規定的其他資金運用形式。”），而且應當把“保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資”的禁止性規定刪去。[7]（p81）筆者亦認同這種主張，但同時對這種全面放開卻深表擔憂。對于激進、冒險的“投機”行為，如果沒有配套的管理和監督措施，很難使保險公司的投資行為符合安全性、流動性和盈利性原則。“投資”和“投機”不同，前者系借資金穩妥利用獲取利潤，后者以極大風險牟取暴利。如對資金的運用無適當的規定及監督，業者必已受利益之引誘，從事投機而導致資產虧損。[6]（p155）因此，筆者認為，放開保險投資需要同時采取以下措施：其一，設立保險基金管理公司，即通過專項募集保險公司可運用的保險基金而設立的投資基金公司來管理保險基金。法律在這里的最佳選擇是在設計上，應參照現代企業制度中公司治理結構的思想，建立一種保險基金持有人（保險公司）、保險基金管理人和保險托管人三者各負其責、協調運轉、有效制衡、專家理財、利益共享、風險共擔的治理結構。[8]（p5）在這種投資基金管理公司的管理下，使保險資金的運用做到既安全又可靠且能盈利。當然，保險基金管理公司必須接受國家的監督管理，而且應當根據國家立法同保險公司簽訂詳盡的投資管理協議，包括保險公司的投資目標、資產分配和風險控制要求，基金管理公司進行投資決策和操作的權利、信息披露、收費以及托管機構等條款。（關于專業化的基金管理公司的運作模式，請參見《保險公司投資管理的國際經驗及其比較》，載《中國保險報》2001年11月8日。）這里需要保險法設專章專節予以規定，使保險法對保險資金運用的范圍和方式在宏觀上一步到位，與世界貿易組織成員國的相關法律接軌。

其二，建立資產負債管理評價體系。歷史和經驗表明，資產負債管理是保證保險公司穩健經營和發展的基礎。保險公司投資的首要目標不是追求利益的最大化，而是根據產品和負債的期限，在投資市場上匹配相應的資產并進行分配。根據美國、澳大利亞和香港保險投資的經驗，我們應當建立一個綜合性的資產負債管理評價體系。其目標就是要通過秩序性的協調資產與負債的關系，調整資產與負債的戰略，在風險可行性和界限下達到投資的收益目標。具體而言，就是控制并穩定公司與投資相關的市場份額；提高償付能力；通過投資回報支持產品的定價等。而且應明確規定資產負債管理評價體系的具體任務，從不同層次（產品、公司、集團）對負債特性進行分析，預測現金流；制定資產負債管路和投資的政策和指導原則；根據投資的限制政策和負債期限實行資產分配。（關于資產負債管理，請參見《保險公司投資管理的國際經驗及其比較》，載《中國保險報》2001年12月13日。）這里需要制定行政法規或者行政規章，以同保險法相適應。

四、關于保險合同的無效的原因

同WTO成員國的保險合同的無效制度相比，我國保險合同的無效制度不很完善。（保險合同是合同中的一種，我國合同法第52條所規定的合同無效的五種情形和《合同法》第53條規定的二種免責條款無效的情形，應當是保險合同的無效的原因。在此不予討論。）特別是保險法對保險合同的無效的原因同WTO成員國的保險法相差很遠。WTO成員國的保險立法關于保險合同的無效的原因主要表現在：1.無保險利益的保險合同。保險利益構成保險合同的效力要件，對于保險合同的效力具有基礎性評價意義。[5]（P140）各國法律都把保險利益作為保險合同生效的條件，投保人或被保險人對保險標的應當具有保險利益，不具有保險利益的，保險合同無效。如英國的《人壽保險法》規定：“人壽保險的投保人與被保險人之間必須具有保險利益，否則保險合同無效。”《意大利民法典》規定：“在保險應當開始時，如果被保險人對損害賠償不存在保險利益，則該損害保險契約無效。”其要求在保險合同開始后，被保險人對保險標的具有保險利益。而我國澳門地區商法典卻要求訂立保險合同時，被保險人對保險標的具有保險利益。該法第995條規定：“損害保險合同，如訂立時被保險人對損害賠償無保險利益，則無效。”從以上規定來看，保險利益構成保險合同的效力要件，缺少這個要件，保險合同無效。一般來說，這個要件包括三個內容：其一，投保人必須對保險標的具有保險利益，否則不能投保；其二，投保人或被保險人須與保險契約有效期間內維持保險利益，否則保險契約失效；其三，保險事故發生時原則上應有保險利益，否則不能提出索賠。[9]（P63）然而，我國保險法對此規定不很完善，根據保險法第11條第一款“投保人對保險標的應當具有保險利益。投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效”的規定來看，顯然，它只是明確規定投保人投保時對保險標的應當具有保險利益，而沒有規定被保險人在保險效力期間應當對保險標的具有保險利益。依保險法理，投保人在訂立保險合同時，應當對保險標的具有保險利益，在保險合同成立后，由于被保險人依照保險合同享有權益，因此，在保險合同的效力期間內，被保險人對保險標的應當具有保險利益。否則，如果發生損害時，被保險人對保險標的不具有保險利益，而又獲得保險給付，屬于民法上的不當得利。而且，否認被保險人對保險標的應當具有保險利益，這也與填補損害的保險理念相背離。因此，有學者認為，出險時，被保險人是否具有保險利益是判斷保險合同的效力的最關鍵的問題。[10]（P145）由是觀之，我國保險法應當規定，在保險效力期間，如果被保險人對損害賠償不存在保險利益，則該保險合同無效。

2.危險不存在的保險合同。危險是保險的第一要素。“無危險即無保險”。保險的功能在于保險人通過承保風險，填補投保人或被保險人的損害，如果危險不存在，保險也就失去了存在的意義。所以，對于保險危險已發生或已經消滅的情況，或者危險依一般人的理解不可能發生，也就是說投保人或被保險人根本沒有遭受損失的可能，保險合同無效。對此，世界各國保險立法均有明確規定。歸納起來有兩種立法例，一種以意大利和我國澳門地區等為典型，規定保險合同只要不存在危險，保險合同就無效。如《意大利民法典》第1895條規定：“如果風險從未存在過或者契約締結前危險已不再存在，則契約無效。”《澳門商法典》第976條第一款規定：“如訂立合同時危險已不再存在或保險事故已經發生，保險合同無效。”另一種以日本和我國臺灣地區等為典型，賦予當事人以“不知情權”，也就是說，客觀上危險已經發生或危險已經不存在，但雙方當事人主觀上都不知道危險不存在或已經發生，則保險合同仍為有效。如《日本商法典》第642條規定：“在訂立保險契約的當時，當事人一方或被保險人已經知道危險（事故）不會發生或已經發生時，該保險契約無效。”我國臺灣地區保險法第51條就明確規定：“保險契約訂立時，保險的危險已經發生或已消滅者，其契約無效；但為雙方當事人所不知者，不在此限。”從上述兩種立法例來看，第二種立法例顯然有其優點，給予當事人以不知情權，體現了法律的公正。我國大陸地區保險法對此沒有明文規定，在修改保險法時應當借鑒第二種立法例加以完善，明定在訂立保險合同時，當事人一方或被保險人已經知道危險不會發生或已經發生時，該保險契約無效。

3.惡意復保險的保險合同。復保險又叫重復保險，是指投保人對同一保險標的，同一保險利益，同一保險事故與數個保險人分別訂立數個保險合同的行為。從復保險的概念可以看出，在復保險里，一方為“同一投保人，”另一方為“數個保險人”，同一投保人與數個保險人之間，并存著數個保險合同，在危險發生時，分別向數個保險人請求理賠，因此，極為發生道德風險，極有可能產生超額理賠現象。世界各國保險法因此對復保險都有嚴格的法律規定，都要求投保人應將復保險的有關情況通知各保險人。投保人如果故意不為通知義務，則構成惡意復保險，且各保險合同無效。（但有學者認為，重復保險的成立，應以投保人與數保險人分別訂立的數個保險合同同時存在為必要。如果投保人先后與兩個以上的保險人訂立保險合同，先成立的保險合同不是重復保險，因其合同成立時，尚未成重復保險的狀態。投保人事后與其他保險人訂立保險合同，故意不將先行訂立的保險合同的事實通知后一保險合同的保險人，后一保險合同應屬無效，不是說成立在先的保險合同也屬無效。這一結論已經受到多數立法者、法院判決及學說的反對。參見《德國保險合同法》第59條；梁宇賢：《保險法》，臺灣瑞興圖書公司1995年2月版，第171頁；周玉華：《保險合同法總論》，中國檢察出版社2000年10月版，第250頁。）臺灣保險法第36條規定：“除另有約定外，在復保險情形時，投保人應將他保險人的名稱及保險金額通知各保險人。”第37條規定：“要保人故意不為前條之通知或意圖正當得利而為復保險者，其契約無效。”

我國保險法未區分復保險的惡意和善意，只是規定，如果出現投保人惡意復保險時，沒有履行其如實告知義務而違約，保險人有權解除合同或拒絕賠償。顯然，這種規定是很模糊不清，不甚科學。便于法律的適用，無法同國際上保險立法接軌。我們應當根據投保人簽訂復保險時的主觀心理狀態來確定復保險的法律效力。凡是投保人出于惡意，以騙取保險金為目的而訂立的保險合同，應歸功于無效。

4.惡意超額保險的保險合同

所謂超額保險，就是保險合同所約定的保險金額大于保險價值的保險。當事人在簽訂保險合同時，保險金額和保險價值總是會出現不一致的情況。保險金額大于保險標的的價值，其超過部分是否有效，各國立法不盡一致。以德國、法國、瑞士等為代表的國家規定，如出于投保人為不法得利之目的，其契約全部無效；否則，超過部分為當然無效。如《德國保險法》第51第第3項規定，若投保人從超額保險中獲取不法的金錢利益，保險合同無效。以日本和我國大陸為代表的國家規定，無論投保人出于善意或惡意，保險契約的超過部分無效。如《日本商法》第631條規定，保險金額超過保險合同標的價值時，就其超過部分，保險合同無效。以我國臺灣地區為代表規定，如超額保險出于善意所致的，則其超過部分無效。如《臺灣保險法》規定：“保險金額超過保險標的價值而有詐欺的情況，除定值保險外，超過價值的部分也應屬于無效。”從上面各國立法來看，各有其可采之處，但相較起來，臺灣地區保險法甚為完備。超額保險應依當事人對于超額保險的產生是否具有惡意而論其結果。對于善意的超額保險，為防止被保險人正當得利的可能，超過的部分應屬于無效。而惡意的超額保險，由于是當事人的詐欺行為所致，因此，我們應當適用民法的“解除合同”立法，賦予保險人損害賠償請求權和解除合同權。

五、關于保險代位權的適用范圍

保險代位權作為一種專業術語，淵源于民法理論中的“代位權”，是代位權在保險領域中的應用。保險代位權是指保險人享有的，代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權的權利。[11]（p215）保險代位權是損失補償原則派生的權利，是以衡平原則，即保險代位權是以避免被保險人超額賠償不是要剝奪它的財產，而是為了避免他不當得利，不當是因為這個利益是以承保人受損失為基礎。[12]（p824）在我國保險理論界認為，由于保險代位追償原則是損失補償原則派生出來的權利，是對損失補償原則的補充和完善，所以代位追償原則與損失補償原則只適用于各種財產保險，而不適用于人身保險。[5]（p311）其原因在于人身保險的標的是無法估價的人的生命和身體機能，因而不存在由于第三者的賠償而使被保險人或收益人獲得額外利益的問題。所以如果發生第三者侵權行為導致人身傷害，被保險人可以獲得多方面的賠償而無需權益轉讓，保險人也無權代位追償。[3]（p312）在這種理論支撐下，我國保險法把代位追償權放在財產保險合同中，并且在人身保險合同中明文規定人身保險不適用代位追償權，于是代位追償權成了財產保險合同所特有的制度，完全排斥其在人身保險合同中的適用。然而，隨著現代保險業的發展，國際上新的險種的誕生，這種完全排斥在人身保險合同中的適用的立法已經受到挑戰，正如英國著名保險法學者克拉克先生指出：“傳統的分類還會繼續起作用：生命險和事故險一般不視作補償險。醫療費用保險和失能保險卻被認為補償保險。……如果合同有規定將訴權轉讓給承保人，那可以說，事故險在這個意義上是允許代位的。”[12]（p826）從世界上各個國家的立法來看，代位追償權并非完全排斥在人身保險合同中的適用之外，其在人身保險中的適用，有兩種立法模式，即法定代位權和約定代位權。如《澳門商法典》人身保險的一般規定第1030條規定：“人身保險合同中，保險人做出給付后不得代位取得被保險人因保險事故而生之對第三人之權利。上款之規定不適用于在第三人所造成之意外事故中保險人所承擔之醫療及住院開支。”《意大利民法典》的損害保險第1916條第四款關于保險人的代位權規定：“……本條規定亦適用于工傷事故和偶發災害的保險。”這里，第三人所造成之意外事故保險和工傷事故、偶發災害的保險是法定可以適用保險代位權的。此外，在當今德國的保險理論和實務中一般認為，保險代位權對于依照損害補償原則為給付的意外傷害保險或者健康保險具有是有適用價值。[13]（p245）對于約定代位權，如《韓國商法》人身保險的通則第729條規定：“保險人不得代位行使因保險事故所致的保險合同人或者保險受益人對第三人的權利。但是，在簽訂傷害保險合同的情形下，若當事人之間另有約定，保險人可以在不損害被保險人的權利的范圍內代位行使該項權利。”在美國部分州對于健康保險和意外傷害保險原則上沒有保險代位權的適用，但法院對于當事人擴大適用范圍的合同自由采取了更加寬容的態度，因此健康保險或者意外傷害保險合同約定有代位權的，可以適用約定（conventional）代位權，這種做法為美國多數法院認同。[11]（p243—244）因此，對于意外傷害保險和健康保險等這些“第三領域”的保險“難為其缺乏損失補償的功能，不使其適用保險代位權亦缺乏令人信服的理由。”[14]（p337）因此，我國保險法對于保險代位權的適用范圍的限制應當解除，賦予上述保險合同當事人以約定保險代位權是入世后我國保險法修正的重點。

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