導語：保險合同形式探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]：我國法學界對于保險合同是要式還是不要式的爭議由來已久。在國際上，有的國家采納要式主義，有的國家采納不要式主義。根據(jù)保險法的理論和司法實踐經(jīng)驗，保險合同應當采納相對要式主義以便對保險當事人起到雙贏作用。

[關(guān)鍵詞]：要式與不要式，保險合同，相對要式主義

保險合同的形式是指訂立保險合同的當事人達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式。按照其表現(xiàn)形式不同，保險合同可以分為要式保險合同和不要式保險合同。我國保險法對保險合同是否是要式或不要式的規(guī)定比較模糊，最近，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條對此進行了規(guī)定。這個規(guī)定是否具有合理性，筆者認為值得懷疑。今特發(fā)表拙見，以期能對該《征求意見稿》的正確制定有所裨益。

一、學理上的論爭

在保險學與保險法界，關(guān)于保險合同的形式存在不要式說、相對要式說和絕對要式說三種學說。

1.不要式說。

在臺灣，多數(shù)學者認為保險合同為要式合同，但是保險合同的成立是否必須以法定的保險單或暫保單為要件，見解并不完全一致。有學者認為，保險單或暫保單的簽發(fā)，并非保險合同成立的效力要件，只是保險合同成立的憑證。[1]（P9）保險合同為不要式合同，若保險合同必須簽暫保單或保險單后保險契約才告成立，不切實際。[2]（P38）而且保險契約以由雙方當事人“約定”為已足，不以保險單（或暫保單）或保險費之交付為必要（并非交付要式契約）；亦不以作成書面為必要（亦非書面要式契約）。[3]（P211）按著保險通例，保險契約雖事實上皆作成保險單，但其效力的發(fā)生不緊于保險單，但若堅持保險契約非做成保險單不生效力者，有礙于交易之安全與靈活。[4]（P112）因此，不論從現(xiàn)行立法還是法律理論，都應認定為保險合同為非要式合同，出具保險單是法律規(guī)定的保險人的義務，是保險合同的證據(jù)。保險合同的有效成立仍以一般債權(quán)合同的原則確定，當事人一方發(fā)出要約，另一方承諾，保險合同即有效成立。因此，保險合同的要式性無存在的必要。[5]（P100）

2.相對要式說。

該說認為，保險合同內(nèi)容比較復雜，并且承保的是未來一定期間內(nèi)可能發(fā)生的保險事故，不可能即時清結(jié)，所以應當采用書面形式。保險合同未采用書面形式，但保險當事人已經(jīng)履行義務的，應當視為合同有效。[6]（P53-54）保險合同的要式性反映了保險業(yè)務活動中的行業(yè)規(guī)則，也符合實際，對被保險人也十分有利。但是，保險合同的要式性也存在著例外的情況，這些情況的存在并不影響保險合同特定形式要求的合理性，但必須采用相應的規(guī)則去加以處理，否則，要維護保險關(guān)系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.絕對要式說。

該說認為，保險經(jīng)營為商業(yè)行為，涉及當事人切身利益，對保險合同訂立程序和形式進行嚴格要求有利于規(guī)范保險經(jīng)營，尤其是保險條款的格式化和標準化，是現(xiàn)代保險經(jīng)營的發(fā)展趨勢，鼓吹保險合同的“不要式”，無異于推崇保險業(yè)經(jīng)營管理的不規(guī)范化，此舉利大于弊.[8]（P244）在訂立保險合同時，應當遵循法律對其訂立形式的要求，保險合同必須采用書面形式，保險單或其他保險憑證式訂立保險合同通常采取的書面形式，是合同成立和存在的證明。[9]（P58）

二、比較法上的考察

（一）大陸法系國家

1.日本

《日本商法典》第629條規(guī)定：“損害保險契約，由當事人約定，以防補償他方因一定的偶然事故產(chǎn)生的損失，向?qū)Ψ綄Υ酥Ц秷蟪甓l(fā)生效力。”第649條第1款規(guī)定：“保險人要按照投保人的要求，交付保險單。”從這兩條規(guī)定來看，只要雙方當事人意思表示一致，即產(chǎn)生效力，不以其他要件為合同的成立和生效要件。不過，在日本的保險實踐中，生命保險的生效時在保險合同成立之時，也就是，具有投保意向者（準投保人）通過保險營銷人員將投保單提交各保險人（保險公司）之后，當保險人對投保單審查合格，并在體檢方面認為沒有問題而決定承保后，保險合同正式成立。在保險合同成立的同時，保險合同也就開始生效。[10]（P12）

2.意大利和韓國

《意大利民法典》第1888條規(guī)定：“保險契約應當以書面形式證實。保險人有義務給投保人保險單或有他簽名的其他文件。”可見，書面形式是保險合同的證據(jù)以及保險人的義務。

《韓國商法》第638條規(guī)定：“保險合同因當事人一方支付約定的保險費而對方發(fā)生財產(chǎn)、生命、身體上的不確定事故時支付一定的保險金額而發(fā)生效力。”第640條規(guī)定：“保險合同成立后，保險人應當毫不遲延地制作保險證券并交付給保險合同人。但是，保險合同認為支付全部或者部分保險費時，除外。”顯然，韓國立法對保險合同成立和生效不是以保險單為要件，保險人出具保險單，但如果雙方當事人意思表示尚未一致，則保險合同不成立，當事人不受法律約束；保險人雖然沒有出具保險單，但保險人接受被保險人或投保人的要約，則保險合同成立，雙方當事人得受保險合同的約束。

4.臺灣和澳門

《臺灣保險法》第43條規(guī)定：“保險契約應以保險單或暫保單為之。”該法第55、87、95、108、129條等進一步明定保險契約應記載的事項，這些規(guī)定在保險理論界和實務界形成保險契約是否要式契約之爭議。[11]（P328）

《澳門商法典》第966條規(guī)定：“保險合同自訂立合同之日起產(chǎn)生法律效力。然而，雙方當事人的約定以支付保險費、簽訂保險單或發(fā)生其他實事作為合同生效要件……”第967條規(guī)定：“保險合同及其變更應以書面證明。保險人有義務向投保人交付保險單，或臨時交付承保通知書。”可以看出，澳門規(guī)定了雙方當事人可以約定簽訂保險單作為合同生效要件，對于保險合同的變更則要求是書面形式。

（二）英美法系國家

美國法律規(guī)定，保險合同必須是書面的。[12]（P186）但也有的州如加州保險法第22、380條等規(guī)定保險合同不以保險單或其他書面之制作為成立要件。目前一般認為只要雙方對于保險合同的主要條款意思表示達成一致，口頭保險合同就是有效且可強制執(zhí)行的合同，保險單的簽發(fā)，除當事人特別要求外，并不是保險合同的成立要件。[13]（P254）但依照美國個別州的保險實務和法律規(guī)定，對于標準格式保險單的簽發(fā)，必須采用書面形式。[14]（P83）

英國法中的一個普遍規(guī)則是，合同的成立沒有形式的要求，可以以書面、口頭、行為方式訂立。[15]（P168）除非契約屬于某一類型，并且對于這類契約曾經(jīng)明定了形式，否則，任何契約都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契約自由原則在保險領(lǐng)域中受到管理法的限制，商業(yè)保險合同的訂立不僅應適用傳統(tǒng)合同法的一般規(guī)定，而且應適用保險法的相關(guān)限制性規(guī)定。例如，《英國1906年海上保險法》規(guī)定，口頭保險合同不能作為訴訟證據(jù)。

由此看來，各國的立法大相徑庭，保險合同到底是要式還是不要式除了要厘清保險的基本原理外，還要看各國的保險立法實踐。

三、我國保險合同形式的檢討

我國《保險法》第13條關(guān)于保險合同的形式的立法精神，介于大陸法系與英美法系之間，一方面嚴守合同自由之基本原則，另一方面為了使被保險人增加多獲賠償?shù)臋C會，除了仿照大陸法系國家的一般規(guī)定，要求在保險合同成立后，保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其它保險憑證，并在保險單或其它保險憑證中載明當事人雙方約定的合同內(nèi)容。顯然我國保險法對被保險人的保護較其他國家甚為周密，已接近大陸法和英美法的保險合同形式的制度。然而，是否應當順應保險發(fā)展的趨勢，再向前跨進一小步，使保險合同的形式嚴格化，應當采用書面形式？

此問題既屬“立法政策”的范疇，又事關(guān)乎法律價值判斷，雖然見仁見智，持不同意見的比比皆是，但是，筆者以為保險合同應當采取相對要式主義。理由在于：

其一，在采納絕對要式保險合同的情形下，被保險人或投保人僅需證明保險人是否簽發(fā)保險單作為保險合同成立的依據(jù)，即能請求保險合同中因為保險人違反其應盡的義務而獲得賠償。但是依現(xiàn)行合同法的規(guī)定，合同自承諾到達要約人時成立，合同中一項或幾項內(nèi)容的缺少并不影響合同的成立，可以認定保險單上所缺少的內(nèi)容不影響保險合同的成立。

其二，在保險合同的內(nèi)容中，由于保險合同是一種標準合同，一方面保險人作為合同條款制作方會有追求自我利益的傾向，另一方面簽發(fā)保險單由保險人掌握主動權(quán)，立法上若以保險單簽發(fā)作為合同成立要件，可能會加重投保人或被保險人的劣勢地位，難以發(fā)揮保險的功能，同時法律允許保險人和投保人就具體情況對保險合同的內(nèi)容作出特殊約定，允許保險合同當事人的交易行為在不違背法律的強行規(guī)定的要求下，賦予其一定的靈活性，也符合法律是抽象性實踐經(jīng)驗的總結(jié)的要求。所以，保險合同的形式強調(diào)書面形式應留有一定的余地。

其三，從理論上講，保險作為處理風險的一種制度安排，可以保障投保人的生活穩(wěn)定和安全可靠，對社會起到一種平衡器的作用，因此，投保人對事關(guān)自己財產(chǎn)或人身利益的保險行為應盡注意義務，而保險人作為標準合同的制作方，從雙方權(quán)利義務確定到保險金賠付都始終負有更大的責任，作為雙方保險法律關(guān)系承載的形式-保險合同，法律明確為要式合同，避免非要式合同所帶來的種種糾紛（如在實踐中證據(jù)的難于認定、訴訟的不經(jīng)濟等），是有合理依據(jù)的。[17]但同時，從平衡雙方權(quán)利義務關(guān)系來看，如果一味追求證據(jù)的認定、訴訟的經(jīng)濟，而忽視事實上的保險合同的存在，顯然有損被保險人的利益，因為，法律明確保險合同為要式合同，實際上有很多保險事故在保險人簽發(fā)保險單前已經(jīng)發(fā)生，而投保人已經(jīng)交納了保險費，構(gòu)成事實上的合同。

其四，保險契約為債權(quán)契約，和不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移契約的要式性質(zhì)不同。因為，法律或合同有時基于其它規(guī)范目的的考慮，對于某些合同特別規(guī)定或約定應按一定的方式為之，以他律或自律的方式限制締約人的自由。不論是依法律或依合同要求訂立合同應踐行一定的方式，其意旨主要皆在于經(jīng)由儀式或書面的莊嚴方式，達到警示及存證之目的，這是要式合同之規(guī)范意旨。[18]保險合同固然內(nèi)容復雜，為確定當事人彼此之間之權(quán)益，以作成保險單或暫保單為上策，此亦僅具有避免舉證困難的作用而已。保險契約的有效成立仍應當以一般債權(quán)契約的原則定之。當事人一方為要約，另一方為承諾，保險契約即有效成立。更何況，保險契約的內(nèi)容于契約訂立前皆有保險人擬定而為依據(jù)，當事人之另一方鮮有機會改變之。據(jù)此，保險契約的要式性無存在的必要。將保險契約強制規(guī)定為要式性，又違背保險先進國家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承認保險合同的形式的相對性，視書面形式是合同成立的證據(jù)，但同時又賦予其強制執(zhí)行的效力，將有助于保險合同當事人意思自治原則的實現(xiàn)。法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定訂立保險合同應當采用書面形式，但當事人可以自由選擇是否采用該形式。一旦發(fā)生保險合同糾紛，如果采用了書面形式，當事人就有依據(jù)取得法律的保護，可以就該合同強制執(zhí)行；如果未采用書面形式，則證明當事人放棄了取得法律保護的機會，自愿承擔不利的法律后果，法律沒有必要干涉當事人的自由選擇。[20]

四、結(jié)論

《保險法》關(guān)于保險合同的形式的規(guī)定，系要式主義理論支配下所產(chǎn)生的制度，立法者明知不要式主義不足以適應社會生活的需要，但因囿于當時保險法學實踐及膚淺的保險理論，難于擺脫此困境。基于前文所述，保險合同在社會生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原則，以及鑒于保險合同的標準合同特征，在“立法政策”上應確立“相對要式合同主義”原則，由此，筆者以為，在保險法沒有修改之前，《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋》（征求意見稿）第3條關(guān)于保險合同的形式的規(guī)定：“保險單及其他保險憑證是載有保險合同內(nèi)容的書面文件。保險合同應當采用書面形式，包括保險單及符合合同法第11條規(guī)定形式的其他保險憑證。”應當作如下修改：“保險合同的書面形式有保險單、保險憑證、暫保單、要保書。保險合同原則上應當采用書面形式，保險合同未采用書面形式，但投保人已向保險人交付保險費或保險人自愿履行合同義務時，應當視為保險合同成立。”

參考文獻：

[1]施文森，保險法總論[M].臺灣：三民書局，1985。

[2]劉宗榮，《保險法》[M].臺灣：三民書局，1974。

[3]尹章華，保險契約法專論[M].臺灣：文笙書局股份有限公司，1980。

[4]桂裕，保險法論[M].臺灣：三民書局，1981。

[5]覃有土，保險法概論[M].北京：北京大學出版社，2001。

[6]秦道夫，保險法論[M].北京：機械工業(yè)出版社，2000。

[7]徐衛(wèi)東，保險法論[M].吉林：吉林大學出版社，2000。

[8]尹田，中國保險市場的法律調(diào)控[M].北京：社會科學出版社，2000。

[9]馬原，保險法條文精釋[M].北京：人民法院出版社，2003。

[10]沙銀華，日本經(jīng)典保險判例評釋[M].北京：法律出版社，2002。

[11]王仁宏，商法裁判百選[M].北京：中國政法大學出版社，2002。

[12]羅俊明，美國民商法與沖突法[M].北京：人民法院出版社，1997。

[13]12Appleman，InsuranceLawandPractice.7197。

[14]EdwinW.Patterson，EssentialsofInsurancelaw.1957。

[15]趙旭東，合同法導論[M].北京：法律出版社，2002。

[16]陳朝壁，英美法原理[M].北京：法律出版社，2002。

[17]劉靜，淺析保險合同成立與生效的有關(guān)問題[M].吉林大學保險法律評論網(wǎng)。

[18]黃茂榮，債法總論之不動產(chǎn)契約之要式性（1）[J].法律思想網(wǎng)。

[19]江朝國，保險法基礎(chǔ)理論[M].北京：中國政法大學出版社，2002。

[20]董文軍，淺析合同書面形式的法律效力[J].人民法院報。2000.5.13。