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[摘要]:董事責任保險是以董事、經理向公司或第三者（股東、債權人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。在現代市場經濟條件下，董事、經理等經營者的風險、義務、責任日益加重。為了最大限度地激勵優秀的經營者大膽從事工商業活動，為股東謀取最大的盈利，西方國家公司法往往規定董事責任保險制度，對董事、經理經營中的某些過失責任運用保險機制分散其風險。本文就我國董事責任保險建立的必要性以及董事責任保險的立法框架進行了論證。

[關鍵詞]：公司法，董事責任，經理責任，責任保險，保險制度

一、建立我國董事責任保險之理論根據董事責任保險是指以董事、經理向公司或第三者（股東、債權人等）承擔民事賠償責任為保險標的的一種保險。美國的董事責任保險制度在世界各國最為典型。目前，美國大公司中的90%以上已實施董事責任保險。建立董事責任保險制度，乃是基于市場的內在要求。

1.董事責任多樣化

在發達的市場經濟條件下，公司所有權與經營權的分離更為徹底，出現了所謂的“董事會中心主義”，董事會成為公司運行機構的中心，其職權得以急劇膨脹。種種情況表明，董事、經理的職權必須受到約束，否則，股東、債權人及社會公共利益都無從保障。

各國公司立法為適應形勢發展的需要，從不同的角度強化董事、經理的義務和職責。一方面，法律首先在公司法及其他法律中明定董事對公司、股東及社會公眾法定義務，如：董事的忠實義務、董事的注意義務、董事及時支付雇員工資的義務等，并對董事違反義務的法律責任予以規定；另一方面，法律亦賦予股東、債權人及社會公眾各種權利及相應的救濟措施，如：股東提案權、質詢權、派生訴訟等，同時建立監事會、獨立的審計人、外部董事等制衡機制對董事的權力予以約束，以抑制經營者濫用權力的行為。

總體上看，強化公司董事、經理的義務與責任是市場經濟國家的一種普遍趨勢。

2.利益的平衡

董事、經理責任加重的積極方面在于，它可以促使經營者更加審慎地經營管理公司，防止其濫用權力損害公司、股東及社會公眾的利益，從而增強企業管理者的事業心和責任感；其消極的方面在于，太重的責任有時會造成經營者權利、義務的失衡，從而挫傷其積極性，最終促成其以保守姿態經營公司，或者干脆拒絕接受董事、經理職務。從長遠看，這種消極的后果會降低經營者的整體素質。公司的經營活動歸根到底是為股東獲取利益，在公司盈利之時，股東無疑會財源滾滾；公司虧損時，股東則只承擔有限責任。董事、經理在履行職責時，可能會因經營不善的過失行為而影響股東或公司的利益，但董事本人并非這一行為的受益者，對經營者苛以過重的責任，可能會造成經營者利益的失衡；同時，法律對經營者義務和責任的要求促使董事、經理積極參與公司的經營活動，但經營者的行為越積極，則越有可能因過失致人損害；反之，經營者如不積極參與公司的經營管理，則本身就可能構成對其義務要求的違反（如：注意義務、勤勉義務等），例如：公司在市場上履行持續公開信息的義務時，董事、經理因疏忽大意而遺漏重要信息，則極有可能對遭受損失的證券持有人承擔民事賠償責任。董事、經理在沉重的義務和責任面前，希望法律能允許其利用某種風險轉移機制，合理地降低因可以理解的經營過失而導致的責任。否則，許多優秀的經營者將會在沉重的責任面前顧慮重重，樂于采取保守的“駝鳥政策”，“不求有功，但求無過”，缺乏創新的勇氣和開拓的氣概。從長遠看，這種心理狀態會嚴重地制約職業企業家階層的形成與發展，使公司資本難以增值，股東難以得到高額的投資回報，最終制約一國經濟的發展。

基于以上考慮，發達市場經濟國家乃從立法上設計了相應的董事風險轉移機制，允許公司在法律許可的范圍內，對董事、經理經營中的某些過失責任運用保險機制分散其風險，董事責任保險制度遂應運而生。這就最大限度地激勵優秀的經營者大膽從事工商業活動，為股東謀取最大的盈利。

3.我國市場經濟發展的現實需要

隨著我國市場經濟的發展，企業的經營者面臨著高度的經營風險，加之法律的逐步健全以及人們權利意識的增強，董事、經理的義務和責任日漸加重，企業的經營者已經感到了各種壓力和風險。

從立法來看，為了適應市場經濟發展的需要，我國正在從不同的角度強化董事、經理的義務和職責，從此要求經營者的經營管理活動符合公司、股東及其他債權人的利益。例如，我國《證券法》第63條對違反信息披露制度的董事、監事、經理的賠償責任予以了規定，這使第三人追究經營者的法律責任有了明確的根據。如果說上述規定是公司外部對經營者責任的加重，對經營者決策程序、機制、責任等制度的建立則是公司內部對董事、經理責任的加重。內部責任制度從根本上說，旨在恢復和完善企業法固有的一般責權利制衡機制，從而促進公司治理結構的高效、合理。

從現行政策看，《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題決定》提出要建立企業經營管理者的激勵和約束機制。如果我們把強化董事、經理的義務、責任看作是約束機制，而董事責任保險制度則可以看作是激勵機制，兩者的協調發展，無疑是建設現代企業制度的要求。我們完全有理由相信，建立董事責任保險機制，為經營者分擔職業風險，鼓勵其創新精神，是建立我國現代企業制度的重要環節。

二、董事責任保險的分類

董事責任保險，即在“責任保險”一詞前加“董事”兩字，則意味著該類保險與董事的損失有關。鑒于此，董事責任保險不是針對公司之經營損失而進行補償，如果公司對外需承擔責任或支付有關的抗辯費用，則不可獲保險補償。在董事責任保險的分類上，與其他的專家責任保險一樣，可以按保險人承擔保險責任的基礎不同而劃分為：

1.索賠型責任保險

索賠型責任保險，是指第三人向被保險人請求索賠的事實首次發生在責任保險單的有效期間，則保險人應對被保險人承擔保險金給付責任的保險。其基本要素在于：（1）被保險的董事、經理在行使其職責期間有不正當的行為；（2）不正當行為引發了第三人的索賠，董事、經理因之而遭受損失；（3）第三人的索賠請求首次發生于保險單的有效期間。在我國，董事責任保險應主要采納索賠型，其原因是由于第三人對董事、經理的索賠是現實發生的，其損失的發生是明確的，對此予以保險，可以更充分地發揮董事責任保險填補損害之功能。

2.事故型責任保險

事故型責任保險，則指保險人承諾對被保險人因為約定事件的發生而產生的任務損失予以補償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內所發生的事件為限。筆者認為，在我國董事責任保險制度中，事故型的保險不宜過多采用。因為，在這種類型的責任保險中，保險事故的發生與否，或在多長時間以內發生難以預測。而對于保險公司而言，從事這種相對不確定的保險業務，不便于有效地評估損失率，提留準備金以及明確保險費；而且在實踐中，如何證明被保險人的不正當行為發生于保險單的有效期間，也頗費周折。考慮到我國董事責任保險的完善需要一個經驗累積的過程，在我國董事責任保險制度建設初期，事故型的保險宜少用。

三、被保險人

我國《保險法》第21條第2款規定“被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人”。在董事責任保險中，公司及其董事、經理均可以作為被保險人享受保險利益，被保險人應當明確地予以界定，或者明確地指明被保險人的姓名、職務。參照國外的經驗，我國的董事責任保險制度中，被保險人一般應包括前任、現任或未來的董事或經理，他們必須在各自的權限范圍內履行董事或經理的職責，至于他們是通過選舉或任命的方式產生則無關緊要。

那么，外部董事能否成為被保險人呢？這主要取決于保險合同雙方對此的界定。通常，保險公司應當得到外部董事的全部信息，并決定是否將其納入被保險人的范圍。目前，我國開始在一些公司中試行外部董事制度，外部董事將在公司中占一定比例，我國立法應允許當事人在董事責任保險合同中對此予以約定。值得考慮的另外一個問題是，對處于從屬或受控制地位的子公司而言，其董事、經理能否與母公司的董事、經理同樣地享有被保險人地位，實際上取決于母子公司之間控制或從屬的程度。有關的立法對母公司控制子公司的強度予以特別關注，規定：只有母公司對子公司有主導性的投票權，如：超過50%，子公司才可以視為母公司的分支機構，則其董事、經理應納入被保險人的范圍。我國在建立現代企業制度的過程中，組建了很多的企業集團。然而，核心企業對從屬企業的控制方式（主要有合同型、控股型）、控制強度差異較大。保險公司在承保此類董事責任保險時，可以考慮借鑒這一做法，以投票權的大小決定被保險人的范圍。

四、不正當行為

不正當行為這一概念，實際上是指董事、經理哪些不當經營行為可受保險賠償。這一定義中包含了兩方面的內容，即地位和行為。董事責任保險對不正當行為的典型定義包括：

1.董事、經理在其職責以內，違反義務、過失、錯誤、不實陳述、引入誤解的陳述、作為、不作為等行為；

2.僅只因為其是公司董事、經理而對其提出的索賠要求。

在責任保險制度發達的國家，不正當行為的界定始終圍繞著“被保險人的職責”這一概念展開，它實際上確定了可獲保險賠償的董事、經理的行為標準。

董事、經理的所謂“不正當行為”是產生董事責任保險的不可或缺的要件之一，董事、經理的行為如果超越了其職責范圍，則不能獲保險。

參考國外立法例，我國董事責任保險立法在對職責范圍予以界定時，可以考慮以下幾個方面：

1.律師的行為：在某些公司中，董事或者經理兼任公司的法律顧問，于此情形，律師的行為顯然不包括在董事責任保險的范圍之內。

2.普通行政人員的行為：公司中某些只負責行政事務的經營人員，如：負責信息或計算機控制的人員，亦不屬于董事責任保險意義上的董事、經理；不能納入保險合同享受保險利益。

3.股東的行為：有時，董事由股東所擔任，在確定其是否以董事名義行事時，也帶來了一系列的不便，其行為有時很難截然區分為股東的行為、董事的行為，在這種情況下，董事行為的規定往往取決于相關的事實、法律理論或者第三人提出請求之性質，并沒有統一的規則。

4.擔任多項職務行為：當董事、經理在兩家以上的公司任職時，其職責之間難免相互重疊，盡管法律上對經營者在多家企業任職并無嚴格的限制。董事、經理在一家公司的行為可以作為其獲得董事責任保險利益的根據，然而他不可以就其在其他公司中的行為要求保險公司支付保險費。

此外，董事、經理如果濫用他們手中的職權，為個人謀求私利，則將被視為不履行職責的行為，保險公司將以其行為不符合保險單的記載，或者通過其他方式推定不符合其應負之職責等為由，而拒絕給予其責任保險賠償，例如：在公司法上，董事對公司負有忠實之強行法義務，如其有意違反此項義務而造成他人損害，則不能產生董事責任保險之支付義務。有關部門判例對此論述道：“保險范圍應包括那些克盡職守但仍造成了他人損害的董事，從而保護那些為促進公司的商業利益而作為的人，而不是違反公司利益的人。由此違反對公司所負之義務不能包括在保險范圍之內”。

綜上所述，我國董事責任保險中不正當行為之認定必須以董事、經理所從事的職務行為（無論是基于董事、經理之職責，還是基于其行為進行判斷）為前提，至于具體的行為種類，則可由保險單約定。

五、損失

在我國的董事責任保險的成立要件中，損失的界定也極為重要，沒有損失，則保險公司沒有補償的義務。依我國《保險法》體例，責任保險被列入財產保險合同中。按照這一體例，責任保險的標的應是指被保險人的民事損害賠償責任。相應地，董事責任保險中“損失”即是指被保險人所應承擔的民事損害賠償金。

我們認為，損失的定義應當與“不正當行為”、“索賠”兩個概念綜合起來考慮。就保險公司的責任而言，其只對損失負責，而不對董事、經理的不正當行為負責，在不正當行為沒有造成損失的情況下，保險公司不予補償；就第三人的行為而言，其基于合法的權利而要求董事、經理承擔責任，只是一種法律上的或然性，尚未經有關機關裁決而成為一種現實的責任。據此，我國的董事責任保險制度只對第三人的索賠造成董事、經理的經濟損失予以補償。

就損失的法律含義而言，董事、經理依法對第三人應予負擔損害賠償金，或和解、判決中所應支付的賠償額必須納入損失范圍中，在保險企業的董事責任保險單中，損失的范圍應當明確約定，以便在保險事故發生時確定保險賠償的范圍。一般而言，保險公司亦經常在保險單中對不屬于董事責任保險范圍的“損失”予以規定：“損失不應當包括：

（1）被保險人被免除賠償的部分；

（2）依法所應支付的稅金、罰款、罰金；

（3）懲罰性或示范性的損害賠償金；

（4）按照保險單的解釋，依法不予保險的事項。但是，如果保險單并沒有排除處罰性或示范性的損害賠償金，則這樣的損害賠償應予保險。“

為了維護社會公共利益，法律應禁止對故意或惡意之行為、欺詐或公然違法、犯罪行為給予保險。然而，刑事案件中董事、經理的律師費用是否可以視為損失則殊有疑問。在國外的立法中，允許保險人與投保人約定刑事案件中律師費的保險賠償問題。在Polychron訴Crum&ForsterIns.Co一案中，法院認為：“刑事案件中有關的辨護費用可以視為保險合同中的損失，法律將罰款、罰金等排除在保險范圍外并不意味著辨護律師的辯護費用也被排除在外，在被保險人被宣告無罪時，則尤其如此。”筆者認為，這一做法是否能在我國董事責任保險制度中規定尚有待于保險實踐的檢驗，但在董事責任保險制度建立初期，不宜將此做法直接規定在立法中。

六、索賠的通知

保險事故的通知義務，為被保險人的法定義務。《保險法》第21條第1款規定“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，應當及時通知保險人”，該條沒有對具體的通知期限予以明確。對于董事責任保險而言，保險公司可以參照國外保險業慣例，要求被保險人在合理的期間內發出索賠通知。通常，被保險人應在保險期內或在保險期屆滿后的一定期限內（從30-60天不等）通知保險人。

原則上，當被保險人意識到有可能導致保險責任事件發生時，應當在保險期限內，在合理的時間中發出通知。在采用事故型董事責任保險時，被保險人除對已發生的索賠事件通知保險公司外，亦有義務對潛在的訴訟或索賠發出通知。當有關的事件被認為有可能產生爭訟并未實際發生時，這種通知能夠提供一種機制從而展延保險范圍，因為，這能使當事人意識到保險期滿后，第三人仍有可能對董事、經理提出權利要求。在事故型董事責任保險中，這樣的通知更有利于保護保險人的利益，使其有可能同投保人或被保險人通力合作，尋求適當的解決方式，如：促使被保險人與第三人和解，或預提有關的保險基金。

對于第三人的索賠或潛在的索賠，被保險人應當向保險公司的相關部門提出通知，即通過正式的索賠渠道提出。當被保險人遲延提交通知時，保險公司可以徹底否認保險費的支出，也可以免予支付抗辯費用。

在事故型董事責任保險的通知中，通知的事項亦應當是在保險合同中明確指明的不正當行為。通知的內容應當包括不正當行為的性質，第三人索賠或潛在索賠的性質，索賠者或者潛在索賠者的姓名，被保險人首次意識到這樣的索賠或情形的方式，以及其他合理的信息，另外這樣的通知應以書面方式作出。這樣的通知給被保險人提供了較好的救濟，使其能在保險期屆滿后仍可獲保險。

七、董事責任保險的除外責任

投保人與保險人簽訂董事責任保險后，保險人應依保險合同的規定，對被保險人致人損害的賠償責任予以保險補償，然而，保險人予以保險賠償的范圍，以法律的規定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責任，依照法律的規定或保險單的約定，不屬于保險責任范圍而保險人不承擔賠償責任的，則該類危險為董事責任保險的除外責任。

在董事責任保險中，除外責任包括對公司和對個人兩方面。對公司之責任保險除外，是指公司對董事、經理致人損害的行為予以補償后，請求保險人予以補償而不符合法定或約定條件的情形，對個人之責任保險除外，則是指董事、經理因各種原因未能從公司獲補償（如：公司破產）而向保險人主張保險賠償不符合法定或約定要求的情形。

除外責任應是我國董事責任保險制度的一個重要內容，它直接關系到保險人的保險范圍。除法定的除外責任外，當事人尚可約定有關的排除條款，這通常取決于保險人對風險的評估以及投保人所支付的保險費金額，如風險較高而保費較低，保險人通常可以約定排除。在除外責任問題上，董事責任保險與其他類型的責任保險有相同之處，然而，由于董事責任保險的目的所決定，董事責任保險的除外責任與公司的運作密切相關，同董事、經理履行職務的行為密切相關，其目的乃在于嚴格限制責任保險的范圍，不使董事責任保險蛻化為經營者逃脫法律責任的手段。對除外責任的適用，首先是基于公共利益的考慮，其次是基于保險業經營策略的考慮。

市場經濟的發達內在地需要董事責任保險法律機制。責任的加重是對經營者的約束，風險的轉移則是對經營者的激勵，這是建立我國現代企業制度的基本要求。鑒于此，我國未來的立法應規定董事責任保險法律機制，以適應市場經濟的需要，平衡協調社會長遠利益與個人當前利益之矛盾。在建立我國董事責任保險的過程中，我們應盡可能地立足于我國現有的立法，并結合我國實際，借鑒、吸收、移植國外的立法成就和實踐經驗，從而建立符合中國國情的董事責任保險機制。索賠型的董事責任保險是規定的重點。盡管董事責任保險制度在界定關鍵術語時（如：第三人索賠、職責范圍內的不正當行為、損失等）需要確立復雜的規則，然而，這些規則不宜在立法上作過細規定，而應更多的交由保險公司在其格式合同中靈活界定。