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論文關鍵詞：繼續性合同證明責任大致推定

論文摘要：繼續性合同本身特殊性決定了證明責任適用上與一般合同有別，大致推定理論在繼續性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規定，又兼顧了證明責任分配的實質正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應負擔的舉證責任。

證明責任是指待證事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所應承擔的不利后果。證明責任也印證了西方法諺：“舉證所在，敗訴所在”其中的道理。由此可見對證明責任的恰當分配，直接關系著訴訟當事人的訴訟利益，也在很大程度上決定著法官裁判所依賴的事實基礎的全面性與客觀性。

我國關于合同糾紛中的證明責任分配問題集中體現在《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)中的第5條：在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔證明責任。對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。《若干規定》對合同糾紛中舉證責任的規定相對于一時的合同來說較為詳盡，在司法實踐中有著很強操作性，但相對于繼續性合同來說，則尚有進一步明確舉證責任適用的必要。

所謂繼續性合同是指債的內容，非一次給付可完結，而是繼續地實現，其基本特色系時間的因素(Zeitmoment)在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度。例如：雇傭合同即是典型的繼續性合同，在該類合同中，時間因素在合同的履行中居于重要的地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長短。正是由于合同中的權利與義務是隨著時間的推移而不斷變化的，因此，在合同履行中發生糾紛后，舉證責任的分配，如果簡單的按照《若干規定》中的分配模式則會加重一方當事人的舉證負擔，最終會影響責任分配的公正性。

例如，在雇傭合同糾紛中，雇員如果想讓法院支持其對雇主的工資請求權，按照《若干規定》關于證明責任的分配原則，則雇員的證明責任應包括雇傭合同的成立與生效，以及雇員對雇傭合同的履行。如果雇員未能對以上兩個方面予以充分舉證，則承擔事實真偽不明時的敗訴風險。對于合同的成立與生效的舉證，繼續性合同與一時的合同并無大的區別，在上例中的雇傭合同糾紛當中，雇員對于雇傭合同的成立與生效，只需提供書面的雇傭合同，或者在沒有書面合同的情況下只需舉證自己事實上為雇主提供了勞務服務。即可完成舉證。而對于是否履行了合同的證明，繼續性合同與一時的合同則有著本質上的不同。一時的合同一次給付即能使合同內容實現，而對于該次給付一般都有相應的憑證加以記載，例如在買賣合同中出賣人將貨物給付給買受人時，一般買受人均須向出賣人出具接受貨物的證明或是相應的單據。此類單據即能充分證明出賣人已履行了己方的義務。因此，在因一時的合同發生的糾紛中，當因合同是否履行發生爭議時，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任，是適當的，也是誰主張誰舉證的必然。

但是，在繼續性合同的訴訟中，合同的繼續性決定了合同的履行不是一次性的，是隨著時間的推移不斷進行著的，如果嚴格遵守讓履行合同一方舉證合同已經履行，則難免失之過苛，履行方也不可能將每一時刻的合同履行予以記載，也不符合繼續性合同履行的習慣。因此，在實務中出現了法院將繼續性合同是否履行的舉證責任全部加之于相對方，即讓相對方負擔合同沒有履行或是違約的證明責任。這種將舉證責任轉換的司法實踐，確實考慮了繼續性合同履行的特殊性，也是出于對證據距離的考量，但是，缺乏法律依據，《若干規定》僅于第六條將勞動爭議糾紛案件中的證明責任予以了倒置規定，而不能普遍適用于繼續性合同糾紛案件。

另一方面，在繼續性合同糾紛案件中，如果要求合同履行方舉證其已經全面適當履行合同，則在事實上很難實現，相反如果要求接受履行方來證明對方未能適度履行則相對容易，因此，從證據距離上看接受履行方離履行事實的距離為近。因此，這就需要實踐中在遵守證據規則的前提下。來合理分配雙方的舉證責任，日本司法實踐中的大致推定理論(在德國稱為表見證明理論)就很好的解決了這個問題。

所謂大致推定理論，就是讓原本負有舉證責任的一方當事人就其所負舉證事項提出一般可能的證明即可，由更有能力的對方以防御的方式來加以證明。該理論的適用根據，在日本被認為是經驗規則，因為。一旦一方當事人就其應負舉證事項提出一般可能性證明，如果對方未能提出反駁則法官便根據經驗規則認定該事項成立，從而舉證方即完成了其舉證責任。從實質上看，大致推定理論也是合理的，因為舉證方離證據距離較遠，已經提出一般可能證據，而對方離證據較近，仍不愿意提出反駁意見，為了緩和證據規則的硬性規定，此時法官根據經驗規則來作出大致認定，通常也是符合事實本來的狀況的。

在繼續性合同中，如果適用大致推定理論也能很好的解決合同履行的問題。首先合同履行方必須證明其履行了合同，但其不必就每一次的履行均用證據加以證明，其可以提供兩次或者兩次以上的合同履行記錄，此時，法官根據一般的經驗就可以推定履行方已經適度履行了合同，而讓接受履行方舉證履行方未適度履行的事實加以反駁，如果接受履行方未能舉證加以反駁，則履行方的舉證責任即已完成。

大致推定理論在繼續性合同糾紛中的適用，既遵守了法律的規定，又兼顧了證明責任分配的實質正義，較好的在履行方與接受履行方之間平衡了各自應負擔的舉證負擔。