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摘要：司法實踐中經常遇到物權歸屬確定的案件，即“確權案件”。一般認為的“確權”案件僅僅指相鄰疆界爭議或者權屬歷史不清的案件，而非現實交易中的物權確定案件。但是恰恰是因為交易產生的物權確定案件才對于國計民生具有重要意義，而我國過去的立法和以及長期以來的“主流”法理在處理這一方面案件時卻相當混亂，給司法時間造成十分消極的影響。本文采用“以例說法”的方式，通過典型案例的分析，說明物權確定中的方法和法理問題。主要觀點，一是否定了以合同確權的做法，因為合同只是債權變動的根據，其效力不足以發生物權變動的效果；二是指出僅僅依據不動產登記確定不動產物權的有限性，指出應該按照物權的意思表示確定其權利歸屬。最后，本文在結論部分對其中的法理和做法總結出操作性的規則。

關鍵字：確權物權變動法律行為物權公示原則

一、確定物權歸屬的意義

過去的民法學說一般是將如何確定物權歸屬的案件，也就是我們常說的“確權”案件當作非交易狀態下的案件類型。其實交易狀態下的確權案件才是司法實踐中的常發案件，而且在市場經濟條件下這類案件對于國計民生才具有重要意義。比如，在買賣交易中確定所有權是否轉移至買受人的案件，在土地使用權轉讓時確定該權利是否已經被受讓人取得案件；在抵押交易中確定當事人依據抵押合同設定抵押權是否生效的案件。這些都是現實中的常發案件。在這些案件中，我們必須對認可這些物權變動是否生效、以及何時生效的問題做出決斷。

物權歸屬的判斷對于市場經濟和人民群眾的生活具有十分重要的意義，因為：（1）物權具有排斥第三人的效力，比如抵押權設定生效后，即可以排斥一般的債權人，以保障抵押權人優先得到償還。因此必須在抵押權設定的法律交易中考慮到第三人正當權利被排斥這一因素，在法律上建立保護第三人的制度。再如所有權變動的情況：如果一個所有權的取得有效，那么該所有權便不能同時確定為他人享有。因此在一個標的物上雖然可以存在兩個以上的債權，但是絕不可以同時存在兩個所有權，因此如果確定一個所有權變動有效，其他人的合法債權因此必然會被排斥。物權這種排斥第三人作用的法律效力是非常強硬的，因此物權變動的法學原理和制度建設必須考慮到交易安全這個市場經濟法制建設的基本原則。（2）物權變動實際上使得一個特定物上的法律關系發生更新，一個有效的物權變動能夠使得物上原來的法律關系歸于終結，而新的法律關系即可以產生。物權變動，其實是物的支配秩序的變動，這就是物權效力制度建設必須予以解決的問題。因為民法上有“無瑕疵取得”的原則，物權取得人一般并不承受標的物原來的負擔、標的物原來的權利瑕疵一般情況下只能由原來的權利人承擔，所以物權變動的生效，會立即發生標的物上的法律關系更新的結果。所以交易的物權確權不論對于民法制度建設、而且對于公法制度建設也有十分重要的意義。比如，對于已經合法完成的交易，不論是法院還是行政管理機關，一般均不應該因為物的原來權利人有違法的情節（即使物的原來權利人的不當行為與交易之物有關），而將物從物權取得人手中追回。

正因為這樣，對于物權歸屬確定中的法理問題和基本規則問題，不但法院的法官應該掌握，仲裁機構的仲裁員應該掌握，而且行政管理部門比如土地部門、房地產部門、車輛以及船舶的管理部門等照樣應該掌握。當然，律師職業者和其他法律輔助人員也應該予以掌握。

近年來隨著法學研究的深入，法理上對于物權變動的有效作為確定物權歸屬這一點已經沒有疑義，這也就是說，“確權”的基礎應該是物權取得的法律根據的正當性，因此可以從物權變動的法律根據方面去確定物權的歸屬。同時，對于非依據法律行為發生的物權變動，比如依據法律的直接規定、依據法院的判決和政府的行政指令等發生的物權變動、依據繼承發生的物權變動等，法理上的看法也趨于統一，我國立法機關編制的“物權法征求意見稿”也采納了這些觀點。但是這些物權變動并不是依據交易行為發生的，從市場經濟和人民群眾的說需要看，其實踐意義并不如依據法律行為發生的物權變動的意義重要。

顯然，司法實踐常見的物權確認案件，常常是依據法律行為發生的物權變動，然而也就是在這一方面，目前的民法法理有極大的混亂，給我國的立法和司法帶來極大的困擾。本文從幾個典型案例分析入手，說明科學的確定交易中的物權歸屬的方法，以及其中的法理問題，目的是克服各種似是而非的法理給我們帶來的困擾，以科學的法理來指導我們的立法和司法。

二、僅僅依據生效的合同，就能確定物權變動生效嗎？

現實交易涉及物權變動的情形一般是：當事人之間首先會訂立一個合同，通過合同來約束雙方當事人，使他們能夠履行合同，以完成物權的變動。這種情形的典型，就是當事人之間訂立買賣合同，合同在履行之前首先應該生效，這種效力促使當事人履行合同指定的交付義務，最后完成所有權的轉移。所以從物權變動的角度看，這個買賣合同就成為所有權取得這種物權變動的交易基礎行為或者原因行為，而所有權轉移的事實，就成為交易的結果。一般法理分析也就是基于這一因果關系而展開的。有了這個原因行為的基礎，所有權的轉移才具備了法律上最初的條件,抵押權的設定等行為，也存在著這些法律事實的區別。所以除所有權轉移之外，其他交易情況下的物權變動都會有這個原因行為。

但是，合同的成立以至生效，是否能夠成為物權變動的充分條件？也就是說，是否有了物權變動的原因，就必然發生物權變動的結果？舉例來說，是否可以認為買賣合同成立生效后，標的物的所有權十分肯定會轉移給買受人？依據合同設定抵押權時，是否可以根據能夠生效的合同就確定抵押權設定行為完成了？

司法實踐中常常可以遇到這樣一些案例，一些法官、律師等認為，合同生效了，合同所指向的物權變動也就生效了。請看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二賣”中的所有權確定問題

某省一個縣城進行舊城改造時，有一個拆遷戶回遷到一處鋪面房。不久有一個經商的人找到該房主，提出以較高的價格購買其鋪面房，拆遷戶答應了。于是雙方簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂之后六個月期滿，拆遷戶將房屋交付給該經商戶。合同簽訂后，經商戶依約交付了房款。該合同簽訂三天后，另一個經商戶也找到這個拆遷戶，提出以更高的價錢買拆遷戶的鋪面房。拆遷戶非常高興，就和第二個買受人又訂立了房屋買賣合同，還主動迅速地辦理了房屋過戶的登記手續。房主交付房屋后，第二個買受人開始了經營活動。結果半年后，第一個買受人要求拆遷戶交房時，發現房屋已經被第二個買受人占有使用。于是，第一個買受人咨詢了律師，律師說，你這個合同既沒有詐欺，又沒有脅迫，也沒有趁人之危，更沒有違背法律的情節，所以你這個合同是有效的；合同既然有效，而且這個合同的標的物房屋是特定物，因此，按照“特定物買賣，標的物所有權在合同成立生效時轉移”的法理，那么房屋所有權應該在買賣合同生效時轉移，因此，這個房屋的所有權就已經是你的了。別人占著你的房屋就是侵權，你可以侵權為由，向法院起訴。根據律師的建議，第一個買受人以第二個買受人侵犯其房屋所有權為由，向法院提起訴訟。一審法院支持了第一個買受人的訴訟請求，認為第二個買受人的侵權事實成立。但一審法院法官在判決書中同時認為，侵權的成立，一般是要以侵權人承擔不作為的義務作為前提條件，而本案的“侵權人”卻沒有這一義務違背的問題，因為他是根據合同取得房屋的，因此，追究其侵權責任也背離于法理。所以，一審法院判決雖然認為侵權成立，但應按公平原則處理，由兩個買受人分擔損失。于是法官判令房屋歸第二個人所有，但第二個買受人應當給第一個買受人返還一半的房屋價款。法官的判決做出后，兩個人都不服。第一個買受人認為，我已經給了出賣人全部的房屋價款，房屋我一天未住，憑什么只給我返還一半房屋價款？第二個買受人認為，我已經給了出賣人比第一個買受人更多的房屋價款，憑什么要我返還一半房屋價款給第一個買受人？倆個人都向該地區中級法院提起上訴。中級法院主審法官仍然堅持了侵權成立的觀點，但是他更加欠缺對法律本質的認識。二審法官認為，既然侵權成立，就不存在公平責任的適用問題，第二個買受人應當返還房屋給第一個人，如果他不愿意返還，就是法定租賃。因此，二審法院判決第二個買受人應該按月給第一個買受人支付房屋租金；如果不支付租金達到六個月時，法院就要強制執行，收回房屋的所有權給第一個買受人。第二個買受人對二審判決當然不服，因此拒不履行判決書指定的義務。結果二審判決生效6個月后，第一個買受人申請法院強制執行，第二個買受人看到一輩子辛苦掙來的家產被奪走，結果發生暴力抗法事件，造成十分消極的社會影響。

案例2：抵押合同生效是否抵押權設定的充分條件問題

一個房地產建筑公司在經營中需要向銀行借貸，銀行要求債務人抵押擔保，于是銀行和該建筑公司訂立了以建筑公司的三輛大型建筑車輛為標的物的抵押合同。抵押合同訂立后，雙方當事人并沒有進行抵押權的設定登記。不久建筑公司將抵押合同指定的三輛車中的兩輛出賣給了另一個建筑公司。但是后來發生了所謂的“抵押人”建筑公司到期不能償還銀行貸款的問題，銀行向法院提出要求以抵押的車輛拍賣還貸。法院判決認為抵押合同的訂立意思表示真實一致，因而有效，于是法院根據這個合同將出賣的二輛車追回，償還了銀行的貸款。這個案件曾經被作為法官模范執行合同法的樣板，在報紙上隆重介紹。但是在這個案件的討論中，我們完全有必要問一下該審理該案的法官，他們是否注意到第三人公司的正當利益問題。第三人即另一個建筑公司在該案中并無任何過錯，結果他買的汽車被追奪，不但經營秩序遭到損害，而且失去的車款事實上也無法追回。該第三人的這些損失，是否應該提醒我們的法官這樣一個問題，即銀行僅僅只是享有抵押合同規定的權利，而這一權利是否就是抵押權呢？本案中抵押權是否已經有效設定了呢？

（二）法理分析

在民法的發展歷史上，確實有一種依據一個債權法意義上的合同來確定物權變動生效立法模式，我們現在將其稱為“債權意思主義”的立法模式。這種模式是法國民法典采用的，其理論來源于中世紀寺院法建立的“契約必須履行”的原則。這一原則的基本精神是合同成立生效后，就具有要求當事人履行的法律約束力。這一立法精神后來被法國民法典采納時，其含義得到極大的擴張——法國大革命時代，自由的精神高于一切，契約被當作當事人為自己立法的主要手段，是實現自由和擺脫等級身份制的手段，因此當時的法國出現了民法典的立法與高漲的革命熱情相結合的情形。在這種情況下契約變成為社會的自然人和法人為自己建立權利義務關系的主要正當性根據，因此法國民法典在人類歷史中第一次規定了“依法成立的契約，在締結契約的當事人之間具有相當于法律的效力”這個具有相當的精神感召力的原則。依據法國民法典立法者的觀點，既然締約對于第三人相當于自己給自己制定法律，那么契約本身就應該句有足夠大的效力，以保障它能夠得到履行；而契約在履行之后，就自然能夠發生物權變動的結果。比如，一個人通過訂立買賣合同來購買一座房屋，那么，根據上述契約履行自然發生物權變動的結果的分析，買賣合同成立生效的時候，買受人就應該取得房屋的所有權。因此法國民法典第1583條規定：“當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付、價金尚未支付、買賣即告成立，而標的物的所有權亦于此時在法律上由出賣人移轉于買受人。”

應該是指出的是，法國民法典產生時，已經是物權、債權這些概念產生數百年之后，但是法國民法典并沒有使用這些概念，因為，在法國當時的立法者看來，合同履行自然產生物權取得的結果，通過合同自然同時發生債權效果和物權的取得，因此，沒有必要在物權和債權之間做出區別，也沒有必要建立區分這兩種權利發生變動的不同根據的法律制度，一個合同就能解決全部問題。這種一個合同包打天下的觀點，現在我國被稱為“債權意思主義”，但是在歐洲法學界，人們常常使用的概念是“同一主義”或者“合意原則”（Principleofconsensus）。這是一種以其革命化理想對世界民法立法產生過較大影響的模式。

這種僅僅依據合同就能夠發生物權變動的規則，在立法思考方面，雖然似乎直接貫徹了自由的精神，但是在法律上卻無法解決如下這兩個問題：（1）在合同嗣后履行不能、甚至當事人有意識違約造成的履行不能時，這種立法模式不能說明為什么所有權以及其他物權的歸屬問題。一個合同的生效，事實上并不意味著它能夠肯定地得到履行，在沒有履行時，物權變動當然無法不能成就。比如一個人在訂立房屋買賣合同時精神正常的人，在履行合同是可能會精神失常，因此就會發生合同履行不能的問題。因此雖然合同生效，但是無論如何房屋所有權不能轉移。一個企業，在自己的產品漲價時馬上會發生不交付甚至出賣給他人的情形，因為即使他承擔違約責任也會獲得更大的利益。因此，“一物二賣”在現實中是常見的，在債權效果上可以成立，當時標的物的所有權卻只有一個，不能轉移給兩個人。（2）不能解決物權變動引起的第三人權利被排斥的問題。因為物權變動常常是以排斥第三人作為其法律目的的，比如，設定抵押權，其目的就是要給予一個特別的債權人優先受償的特權，使其排斥第三人的債權，而優先獲得償還。如果合同的生效就能夠發生物權變動的結果，那么僅僅依據兩個當事人之間合同，就能發生排斥第三人的效果，第三人的權利得不到任何保護，這一法律規則對于第三人沒有任何的正當性可言。

對上述這些問題，法國立法者在后來也意識到了。因此他們在民法典制定半個世紀后，于1855年制定了“不動產登記法”，其中確立了“不動產物權的設立和取得，不經登記者，不得對抗第三人”的原則，作為其基本立法缺陷的補救措施。但是這種補救措施是否得當、足夠，法學界長期以來就有爭論。一個最基本的爭論就是——物權的設立和取得就是為了發生對抗甚至是排斥第三人的效力，不能對抗第三人時，物權變動有怎么可以生效？顯然，法國法無法對此做出正確的回答。所以這種法理是不足取的。

顯然，僅僅將合同作為物權變動的生效根據，在法理上是錯誤的，在實踐上是有害的。在法理上，因為合同的成立生效，僅僅只是在當事人之間產生了請求權的約束力，這一約束力對第三人無效果，不但不能排斥第三人，而且不能表示當事人之間也發生了有效的物權變動。在當事人之間訂立合同時，出賣人可以沒有標的物（比如標的物尚在制造之中的情形），也可以沒有標的物的所有權（比如標的物尚在制造商手里，作為銷售商的出賣人還沒有取得標的物的所有權），此時出賣人和買受人當然可以訂立買賣合同，這個合同可以在沒有物的時候、在出賣人沒有所有權這樣的處分權的時候生效，因為在履行合同時具備這些條件就足夠了。

通過這里的分析還可以得出一個結論是：僅僅依據合同無法確定物權變動，因為：（1）物以及物權在合同生效時可以不具備；（2）買受人根據合同僅僅享有請求權，這種權利不能排斥第三人，以保障他自己取得標的物以及標的物的所有權。比如出賣人將物“一物二賣”時，因為標的物的所有權只有一個，所以并不是僅僅依據買受人身份就能取得所有權。

我國近現代民法改革從一開始就沒有采納這種“同一主義”的立法模式，而是嚴格遵守債權法意義上的合同，其生效只能產生債權法意義上的約束力，即請求權的約束力、而不能發生物權效力的基本規則。如果嚴格按照這種科學的法理分析上述這兩個案例，就可以清楚的看到：

在第一個案例中，第一個買受人在交易中只是訂立了一個合同并發生了房款的交付，這個合同沒有違背法律的情形，所以這個合同當然是有效的，但是它的也只是發生了債權意義的約束力，第一個買受人根據這個合同享有債權意義的請求權。后來雖然發生了標的物的所有權被他人取得的情形，但是卻沒有發生第一個買受人的請求權喪失的法律事由，因此第一個買受人始終可以向出賣人主張這一請求權。現實中并沒有發生第一個買受人的所有權取得，因此沒有權利主張所有權，更沒有權利主張所有權返還以及排斥他人的“侵權”。

在第二個案例中，銀行與債務人之間只是定了一個抵押合同，而沒有進行不動產登記；僅僅依據這樣的一個合同不能發生排斥第三人的結果。因此銀行對債務人也就是所謂的“抵押人”的權利，始終停留在債權意義的請求權的階段上，因為這里的“抵押權”并沒有設定完成。所以銀行不能對已經出賣的汽車主張抵押權，法院也不能支持這一主張。

這就是“合同是債權的根據”的法理。依據這一原則，我們就可以非常容易的得出這樣的結論：合同生效只能發生債權法上的約束力，物權變動的生效必須領域法律根據。對于這一法理，從20世紀30年代我國制定民法典，到改革開放初期法制建設的恢復，我國民法研究和立法堅持了這種科學的法理。民法通則也堅持了這一法理。但是，從20世紀80年代末期到90年代初期開始，隨著我國“統一合同法”的制定，所謂的主流法學受到近鄰日本民法學界的強烈影響，而日本民法典在本質上按照法國民法早期的精神制定的。因此，早已被我國民法科學傳統放棄的法國法的“同一主義”理論不僅僅回到了大學的講堂上，而且我國“統一合同法”制定過程中，也出現了采納這一理論的趨向。現行合同法第51條，明確地將合同的效果與物權變動的效果聯系在一起，而且將物權變動的結果當作合同生效的前提條件。這種導致因果關系的做法，說明我國民法學此時出現了明顯的學術倒退。隨著“統一合同法”宣傳和貫徹進入高潮，我國學術界和司法實踐中再次出現了“合同法包打天下”的現象，一些學者和實踐家產生了合同是發生一切民事權利變動的充分根據、因此只要掌握了合同法就可以解決一切民法問題的誤解。上述這些案例，就是當時這一不科學的法理誤導的結果。

三、不動產登記和動產交付是確定物權變動的唯一依據嗎？

近年來隨著物權法研究水平的提高和物權法知識的傳授，堅持物權與債權的法律性質相區分、物權變動的法律根據與債權變動的法律根據相區分的觀點，又逐漸回到我國民法學的主流地位。這種觀點的要點，是不動產物權的設定、移轉、變更和廢止以不動產登記為依據、動產物權的設定、移轉、變更和廢止以占有的交付為依據。或者簡單地說，也就是以不動產登記作為交易中的不動產物權確權的法律根據，以動產交付作為動產交易中物權確權的根據。這種觀點是根據潘德克頓法律科學建立起來的，其基點當然是科學的。根據這一觀點建立的物權變動規則，可以比較清晰地將債權意義上合同的成立生效、與物權意義的各種法律行為的成立生效區分開來。我國立法和司法如果能夠做到這一步，就已經能夠將物權變動和債權變動基本上區分開來，從而實現交易法律秩序的科學調整。這樣，我國民法在物權變動制度建設上的理論成就和實踐效果就已經超過了堅持“同一主義”理論的法國民法和日本民法。

以不動產登記和動產的占有交付作為確定物權變動是否生效的依據，符合物權法中物權變動必須公示的原則。如上所述，物權的變動具有排斥他人的效力，因此為第三人的公正起見，法律要求不動產物權變動必須登記、動產物權變動必須交付占有，目的就是給第三人提供知悉該物權變動的充分機會，使得第三人利益得到成分保護。

但是，實踐中又出現了只有不動產登記才是不動產物權變動的法律根據、只有動產的占有交付才是動產物權變動的法律根據的觀點和做法。這種觀點和做法的基本特征是，在不動產交易確權時，只認可不動產登記，其他的法律根據一律排斥；在動產交易確權時，只認可動產占有的交付，不認可其他的法律根據。請看如下案例：

（一）案例

案例3：交付“房產證”能否作為所有權轉移的依據？

在江蘇省某市，某農業信托公司與某房地產開發商訂立了一個房屋開發合同。雙方約定由農業信托公司投一部分資金，作為回報，其可以分割一部分房產。當房屋建好后，房地產商開發首先以自己名義辦理了全部房產的產權證書（即實踐中所謂的“大產證”）。此后，該房地產開發公司的董事長因重病住進了醫院，于是他將農業信托公司代表人請到了醫院，表示盡管自己重病在身，但是履行合同的誠意沒變，還是要把房屋交付給農業信托公司。作為證明，他把應歸屬農業信托公司的那部分房產的產權證書交給了農業信托公司公司，并表示等他病好后，雙方再去有關部門辦理登記過戶手續。但是不幸的是，房產證交付后不久，該董事長因病重去世。其后不久其公司也淪于破產。這時為房地產開發商的資產清算問題發生了爭議。農業信托公司是否取得了指定房地產的所有權的問題，成為房地產開發公司清算的焦點問題。因為此時發生了其他債權人主張權利的情形，甚至有外省市某法院直接將全部房產（包括農業信托公司應得那部分在內）予以查封，并欲以拍賣來實現債權人的債權的情況。顯然，如果認為農業信托公司公司取得所有權，那么這部分房產就不再納入房地產開發商的資產清算范圍之中。如果這部分房產所有權仍歸屬房地產商的話，那么就要作為破產人財產進行清算，則農業信托公司公司的利益就會落空。一審法院的判決，是不承認農業信托公司取得房屋所有權，因為沒有辦理不動產登記手續，房產證交付的行為在法律上沒有意義。

另外，本人在實踐調查中發現大量的案例：法院或者房地產行政管理部門為了堅持登記原則，甚至否定交易中土地以及房屋實際交付的效力：在房屋買賣合同的雙方當事人交付了房屋、但是沒有辦理登記手續的情況下，法院判決認為這種情況下不能發生所有權的轉移，甚至買賣合同都歸于無效。在這些執法者看來，不動產登記屬于行政管理對于民事活動的確定或者許可，因此不動產登記對于不動產物權變動具有絕對的決定性作用。在這些判決中，房屋實際交付在法律上的重要意義完全被否定了。我們應該想一想，為什么動產的交付可以發生物權變動的效果，而當事人自己所為的不動產交付行為，在民法上反而無效呢？僅僅從這里我們就可以看出，以前關于不動產登記的法理依據和效果的看法，應該是有問題的。

案例4：公證能否作為所有權轉移的依據？

在內蒙古某地，某甲從某乙處購買捷達汽車一輛。訂立合同并交付汽車時，甲乙雙方拿著合同和汽車的其他證件到當地車輛管理處進行過戶登記手續，被當地車輛管理處拒絕，因為在當時，當地還沒有開展私人汽車的過戶登記工作，而且當時有關規定要求，私人買賣汽車只能在汽車交付一年后才能進行登記。為避免日后出現權利的爭議，甲乙雙方就汽車所有權過戶一事進行了公證證明。不久，乙駕駛汽車時，出現責任事故。法院判決，因為甲仍然是汽車登記上的所有權人，因此甲應該承擔汽車侵權責任。由于法律規定只能以登記作為所有權轉移的根據，因此法院無法認定所有權已經轉移。至于當事人之間就所有權轉移過戶所進行的公證證明，法院認為不能作為所有權轉移的根據。這一規定帶來的問題，連法官也覺得不甚合理。

（二）法理分析

一般來看，以不動產登記和動產的占有交付作為物權變動的有效根據是可以的，但是必須明確，發生物權變動的真正根據，并不是不動產登記和交付的本身，而是支持不動產登記和動產交付的法律行為，也就是當事人要求以不動產登記和占有交付這種方式來完成不動產物權和動產物權變動的意思表示。具體來說，當事人設立、轉移、變更和廢止某種不動產物權時，向不動產登記機關所作的表達，就是這種意思表示。比如出賣人要將自己的房屋所有權轉移給買受人時，當事人雙方在登記機關所作的出讓和受讓所有權的表達；再如當事人設定抵押權、土地使用權時，向不動產登記官所作的請求為他們登記這些權利的表達。在不動產交易中，當事人之間發生物權的設立、這種意思表示常常可以從當事人登記申請書中可以得到確定。因此，我們說，以不動產登記作為不動產物權確權的依據一般情況下是正確的。

在民法上，由于汽車、車輛和飛行器具有不動產的特征，所以雖然這些物品自然性質為動產，但是在法律上被視為不動產，它們的物權變動遵守不動產的規則。法學上將這些物稱為“準不動產”，在不特指時，一般提到不動產的法律規則時同時適用于準不動產。

同時，在動產物權的設立、轉移、變更和廢止的情形，當事人之間常常是以動產占有的交付作為這些物權變動的意思表示的表現形式，所以，一般情況下以動產占有的交付作為動產物權變動的有效根據也是正確的。當代德國民法科學對交付有十分深刻的分析。德國民法學的通說認為，一項交付必須具備如下因素：（1）“受讓人方面”取得了對物的占有，而讓與人方面徹底地脫離了對物的任何關系；（2）出讓人已經將占有取得的處分權（或者支配權Disposition）移轉給了取得人；（3）該項占有以及支配權的移轉當事人之間的“故意”的結果，即當事人的出讓和受讓的動機相結合形成的結果。在這三項表示交付有效成立的要素中，第一項說明的是對物的事實上的控制的移轉；第二項說明的是占有的受讓人獲得的，是有權占有；第三項說明交付中包括著明確的轉移物的支配權給受讓人的意思表示。因此，交付是一個十分典型的法律行為，即物權變動的“合意”。合意就是當事人之間就物權的設立、轉移、變更與廢止的法律行為，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效條件判斷其是否生效，在民法學上，“合意”是廣義合同的一種類型，所以這種合意也被稱為“物權合同”、“物權契約”，它的成立與生效，要遵守法律行為中關于合同的一般法定生效條件。當然，因為要發生物權這種獨特性的排他性后果，所以這種法律行為還必須遵守“公示”這一特殊的法律條件。

從日本民法學引進我國的一種觀點，認為交付是事實行為，不是法律行為。這種觀點為我國一些學者采納，但是不用仔細分析就知道這是一種錯誤的觀點。因為沒有意思表示的交付，是不可以想象的，也是不存在的。事實行為是不以當事人的意思表示為要素的行為，即當事人沒有意思表示或者意思表示不發揮作用的行為；但是誰都應該理解，在當事人之間發生物權交易時，他們怎么能沒有意思表示？他們的意思表示怎么能沒有作用？顯然，即使是根據合同，如果出賣人沒有交付的意思表示，買受人也不能到出賣人家里將出賣物拿走！如果出賣人交付行為有法律上的瑕疵時（比如精神病人將自己的房子交付），這種行為還是可以撤銷的。而可以撤銷時法律行為的特征，事實行為就不可以撤銷。從這種將交付當作事實行為的看法，可見日本民法學研究不精深的特點，也可以看到我國民法學者引進這種觀點時的盲目。

動產交付上所體現的法學原理，即當事人的意思表示或者法律行為推動他們之間的物權變動的情形，在不動產登記方面照樣可以清晰地看出來。對此本文不必贅述，讀者自己稍加推理就可以理解。

當事人依據法律行為來推動以至于完成他們之間的權利義務關系的設立、轉移、變更和廢止等，是民法“意思自治”這一基于的體現。意思自治原則的基本要求，就是按照當事人的內心真意來建立與變更民法上的各種權利義務關系；因此只有符合當事人內心真意的法律效果，在民法上就具有正當性。這一點是民法不同于公法的本質特征。民法上一切權利義務關系的建立與變更，都應該從當事人的意思自治上來理解。而意思自治原則具體制度，就是法律行為。因此，不動產登記的本質不是行政管理或者行政授權，而是不動產物權的公示方式，或者說是不動產物權法律行為客觀表現方式；動產物權的占有，也是當事人之間關于動產物權內心真意的客觀表達方式。所以物權法律行為與不動產登記和占有交付之間的關系，是關于物權變動的意思表示的內心真意與其表現形式之間的關系。

所以，不動產登記的本質，不是行政管理；不動產登記對于不動產物權的作用，也不是行政授權或者許可，而是物權“合意”的公示方式。

既然不動產登記和動產占有交付是當事人之間內心真意的表達方式，那么，在不動產登記和動產交付之外，不論是從事實上還是在立法上都不應該排除還存在著其他物權意思表示方式。比如，如下這些可以表達當事人關于不動產物權變動的內心真意的方式是很常見的：

1．交付房屋。當事人訂立買賣合同或者其他轉移不動產所有權的合同之后，出賣人將房屋交付給買受人，比如交付房屋的占有使用、交付房門的鑰匙等，買受人也予以接受，這就表明了“交付”這一事實中當事人之間的“合意”產生。在不違背法律的情況下，它當然應該按照法律行為的生效條件產生效果。所以當事人之間以實物交付的方式，當然可以證明表明他們之間的不動產所有權以及其他物權的轉移的意思表示。依據民法規則，這一行為的正當性毫無疑義。既然動產的占有交付表明物權變動的效果都是正當的，不動產的實物交付證明這種效果也是正當的。

2．交付不動產權屬文書。在我國由于建立了房地產發證制度，不動產的權利人會獲得權屬證書，以證明自己的不動產物權。這些權屬證書，有國有土地使用權證、房屋所有權證、房地產產權證、房地產所有權證等。不論是從一般民眾的認識來看，還是從立法的目的來看，這些權屬文書當然對于交易的民事權利具有證明的作用。因此，如果當事人之間發生了不動產權屬文書的交付，比如出賣人將其房屋的產權證交付給買受人、而買受人也予以接受時，當然可以表明他們之間就房屋所有權的轉移形成了“合意”，已經發生了房屋所有權轉移的行為。

3．公證。如上案例4所述，當事人之間就是依據公證來表達他們之間的所有權轉移的意思表示的，這種公證在任何意義上都能夠證明當事人之間的物權“合意”，而這種合意沒有任何違背法律的情形，所以依據這種公證來確認當事人之間物權變動的有效性在法理上沒有問題，在實踐中也不會產生消極的后果。

事實上，如果當事人之間在訂立以物權變動為目的合同之后，又對該合同進行公證，那么可以說明當事人之間在債權法意義的合同之外，又產生了新的“合意”。在不妨害第三人的情況下，根據這種合意，也可以作為確定物權轉移的根據。

4．當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件。這些申請書或者法律文件，同樣可以證明當事人之間物權合意的存在，所以也可以用來證明當事人之間物權變動的真實性。

5．當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。這種申請書同樣可以證明當事人之間的物權合意存在。

6．動產交易，發生權利證書交付的情形，也可以證明其物權變動的效果。比如存折、票據的交付等。

從上面這些可以確定物權歸屬的意思表示或者法律行為可以看出，以這種物權合意作為基本要素的法律行為具有一個共同的特征，就是他們必須具備某種可以在客觀上得到證明的方式。這就是物權法律行為的“形式主義原則”，具備可以從客觀上可以認定的形式，而且形式成為法律行為生效的必備條件。因為物權具有排他性效力，即排斥第三人的效力，所以當事人關于物權變動的意思表示，應該可以被社會從外在的形式上得以認定，以保護交易的安全。根據這一原則建立的物權公示原則，得到了世界上大多數國家的承認。世界各國普遍建立不動產登記制度，都是符合物權公示原則的。

但是必須指出的，是我國一些學者采納日本學者提出的“債權形式主義”，以“合同加公示”作為物權變動的有效條件的觀點。但是這種觀點具有嚴重的缺陷：（1）它不能解釋物權變動不成就時的合同的效力問題，因此他們得出了不動產合同不登記不生效、動產和同步交付占有不生效的規則，從而在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。（2）它把登記理解為行政管理和行政授權，違背了民法原理。（3）它只認可不動產登記一種物權交易方式，不承認不動產登記之外符合當事人內心真意的物權交易方式，從上述案例3和案例4的分析看，其實踐的結果完全是削足適履。現行立法受其影響，結果十分消極。因為這一問題的探討不屬于本文的范圍，所以對此本文不再展開。

但是必須指出的是，由于物權法律行為具備的形式不同，其公示的效果也就不一樣。不動產登記作為一種公示方式，是由國家建立的，而且是以國家信譽作為擔保的，所以以這種方式作為確權依據時，其效力最強；不動產登記之外，其他這些可以作為物權確權依據的方式，因為其形式條件差異，不一定都能達到不動產登記所具有的強烈的排斥第三人的效果，有些甚至不能產生排斥第三人的效果；但是在不涉及第三人時，它們至少可以在當事人之間確定物權的變動，有些甚至可以對當事人發生法律效果（比如不動產權利證書的交付、提交登記申請書等）。

四、結論

1.民法上的兩個最基本的權利物權與債權的效力之間有著本質的區別，因為這一本質區別，物權變動與債權變動（即他們的設立、轉移、變更和廢止）的法律根據必須加以區分。而最重要的法律根據的區分，是法律行為的區分，因為法律行為才是交易的基礎。這是現代民法的根基，也是物權確權的根基。

2．債權意義上的合同的生效，只是產生債的（即請求權）約束力，因此不能以這種合同作為物權變動的根據。同樣，當事人之間沒有發生物權變動時，也不能反過來認為合同無效。

3．非依據法律行為發生的各種物權變動，依據法律直接規定的條件產生效力，在法律規定的條件成就時，認可權利取得人取得物權。這種物權取得，不必以不動產登記和動產占有交付作為必要條件，但是，為保護第三人，這些物權變動，如果是不動產則在不動產登記之前、如果是動產則在交付占有之前，不能發生排斥第三人的效力。

3．不動產登記和動產占有的交付，具有充分的公信力，可以作為物權確權的充分依據，也可以充分發生排斥第三人的效果。

4．不動產登記之外，具備物權意思表示的形式要件其他行為，可以在當事人之間作為確權的依據。在這里，必須明確形式要件的意義，即這些物權變動的法律行為必須具備可以從客觀認定的形式，或者說在一定程度上能夠滿足物權公示原則的要求。

但是這些行為是否能夠發生排斥第三人的效果，不能一概而論。比如，不動產的交付本身具有較強公信力，雖然不能排斥登記上的第三人，但是可以排斥登記之外的第三人。但是交付之外的其他行為，因此公信力十分薄弱，因此依據法理，基本上可以認定它們不具備排斥第三人的效果。

比如，當事人之間如果以交付不動產權屬證書來轉移不動產所有權時，如果不涉及第三人，可以根據證書的交付認定所有權已經轉移，因為這種所有權的交付不一定涉及第三人；但是，如果當事人之間如果以交付方式來設定抵押權時，則不可以認定抵押權設立有效，因為抵押權設立的目的就是排斥第三人的，為第三人正當利益考慮，沒有進行登記的，不能認定抵押權設定有效。

5．上述具備一定的客觀形式、但是不具備排斥第三人效果的物權行為，在作為確權根據時，應該督促或者要求當事人補辦不動產登記的手續，以充分實現不動產物權變動的目標。