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【摘要】善意取得制度是民法的一項重要制度，受物權法調整。我國現行立法對善意第三人的權益保護不周，尤其是在刑事司法實踐中，善意占有人的權益常常受到侵害。我國善意取得制度立法宜采“中間法立場”，兼顧所有權保護與交易安全，對盜贓物等占有脫離物，在立法技術上，采“例外規定主義”。

一、善意取得制度的歷史演變

善意取得，為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產（亦有學者認為不動產也可適用善意取得。⑴）的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。⑵從所有權保護的立場來說，所有權不能因他人的無權處分而消滅，所有權得向受讓人請求返還原物，受讓人應向讓與人依其法律關系尋求救濟。但是如果絕對貫徹所有權保護的原則，會大大增加交易的成本，交易活動必大受影響。善意取得制度的執行能保護交易安全，有利于社會經濟秩序的穩定，維護正常的商品交換。⑶

一般認為，善意取得制度，淵源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸收羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。⑷在日耳曼法中，因為物權觀念與物權制度不發達，甚至近現代意義上的所有權觀念也未形成，有關物之歸屬與利用的關系委之占有（Gewere）法體系調整。在此占有法體系下，占有與本權系不可分離的結合體，由占有一面觀之固為占有，但就另一面觀之則為本權。⑸因此有學者稱日耳曼法的占有為權利的外衣。“以手護手”原則是一項物追及制度，但它也是對絕對的物追及制度的一項限制。依據該原則，占有是權利的外衣，占有動產者，即推定其為動產的所有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利效力便因此而減弱。權利人任意將自己的財產轉讓與他人占有的，只能向占有人請求返還占有物。如果占有人將財產轉讓給第三人時，權利人不得向第三人請求返還，而只能請求轉讓人賠償損失。后世的法國民法、德國民法等皆借助“以手護手”原則形式上的便宜，而發展出善意取得制度。1804年的《法國民法典》在時效中規定，善意占有符合一定的條件可以取得所有權，其判例法確認了“公共市場”原則，根據這一原則，任何人在市場上購買物后，如果受到第三人的追奪，原所有人只有按公平市價給買受人補償后，才能要求其返還其財產。《美國商法典》第2403條后段的規定也體現了這一原則：“……具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權。”依該條規定，只要購買人出于善意，則不論賣方的貨物從何而來，即便賣方是偷來的，善意買受人也可以即時取得所有權。⑹1979年《英國貨物買賣法》規定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權利。也體現了對善意購買人權利的確認。

我國迄未制定民法典，作為私法之基本法的民法通則也未明文規定善意取得制度。但是若干的民事特別法和司法解釋則設有或可推導出善意取得制度的相關規定。由于適用善意取得制度的結果，是物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于其上的其他權利。與當事人各方利益攸關。因此筆者認為，在民事立法和司法實踐中，應該對善意取得制度的構成設定嚴格的要件。一般而言，善意取得之構成，應具備以下條件：第一，標的物為動產；第二，出讓人為動產占有人；第三，出讓人無移轉動產所有權之權利；第四，受讓人依法律行為受讓動產；第五，受讓人實際占有出讓人移轉占有之動產；第六，受讓人于受讓時為善意。如果符合這些要件，則受讓人取得動產所有權，且其受讓利益系基于法律規定具有法律上原因，并不構成不當得利。原所有人應視個案具體情況對出讓人選擇行使違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權或不當得利返還請求權。⑺

二、對盜贓物善意取得的比較法觀察

善意取得制度由于在特定的情形下限制了所有權的追及效力，從而在一定程度上動搖了極端個人主義的所有權神圣原則。因此在學界受到一些學者的猛烈批評。⑻對盜贓物適用善意取得，由于與普通大眾的法感情相背離，更是受到世人的詬病。傳統民法認為，區分占有委托物與占有脫離物，是近現代各國民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物，是指出于動產所有人的意思而喪失占有之物；占有脫離物，是指非出于動產所有人的意思而喪失占有之物。此種區分的意義在于賦予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原則上發生善意取得，而占有脫離物則不盡然。盜贓物屬于占有脫離物。所謂盜贓物，指以盜竊、搶奪或強盜等行為奪取之物，因詐欺、侵占或恐嚇取得之物，不屬盜贓物。⑼

盜贓物等占有脫離物是否發生善意取得或在多大程度上發生善意取得，各國有不同的立法例。《德國民法典》第935條第1項規定，從所有人處盜竊的物、所有人遺失或因其他原因丟失之物，不得依第932條至934條有關善意取得之規定取得其所有權。可見德國民法原則上不承認受讓人善意取得盜贓、遺失物等占有脫離物的所有權。而日本、瑞士和我國臺灣地區民法，對于盜贓等占有脫離物，所有人在一定期間得予以回復。所有人在一定期間內不為回復時，受讓人即確定地取得動產所有權。日本民法第193條規定，占有物為盜贓或遺失物時，受讓人或遺失人自被盜或遺失之時起二年內，得向占有人請求回復其物。瑞士民法第934條：因動產被盜竊、丟失或因其他違反本意而喪失占有的，得在喪失的5年期間內請求返還。我國臺灣地區民法第948條和第949條規定：善意取得之動產如為盜贓或遺失物時，喪失動產之被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起2年內，得向占有人請求回復其物。由此可見，日本、瑞士和我國臺灣地區就盜贓、遺失物等占有脫離物之善意取得采“例外規定主義”。

以上各國和地區民法所以賦予占有委托物與占有脫離物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：動產脫離其真正所有人，而由讓與人占有，不是出自所有人的真實意思表示。基于所有權無論何時何地均有受到普遍保護的價值，以及維系社會的財產歸屬秩序，故原則上應使受讓人不得取得動產所有權。但占有委托物是因所有權人的意思占有動產，所有人自己因創造了一個可使第三人信賴的狀態，對交易安全產生危險，故理應承擔其動產被他人無權處分的不利益。因此占有委托物一旦具備善意取得之要件，便可發生善意取得之適用。

三、刑事司法實踐中對善意第三人占有盜贓物的處理

隨著社會經濟活動范圍的不斷擴大和市場經濟的快速發展，財產的流轉無時無刻不在進行。在刑事案件特別是侵財型犯罪案件中，犯罪嫌疑人常將犯罪所得贓物以正常的交易價格出賣或用以抵償其所欠的正當債務，許多與案件無關的第三人在不知道的情況下購買或接受該物品，這就現實地提出了刑事司法實踐中中的“盜贓物的善意取得”問題。在刑事司法實踐中，當公安機關追查案件中盜贓物的下落和去向時，常常會遇到贓物已被犯罪嫌疑人通過民事流轉轉讓給不知情的第三人合法占有的情形。在此情況下，只要贓物仍然存在，公安機關的一般作法是以其是贓物為名予以收繳，然后返還給被害人或上繳國庫。這種對第三人取得財物的主觀心理狀態毫不關心、過分簡單的作法既有悖于法理，也損害了警民關系。無疑是公權力對私權的粗暴干涉

公安機關在辦理刑事案件過程中，涉及到對贓物處理的法律條款分別有：

1、《刑事訴訟法》第110條和第114條；

2、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第85、86、87條；（以下簡稱《程序規定》）

3、公安部會同“兩高”和財政部的《關于沒收和處理贓款贓物若干問題的暫行規定》第6條；（以下簡稱《暫行規定》）

4、最高法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條；

5、“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條；

6、《票據法》第12條。

仔細研讀上述法律條款可以看出，雖然我國現行的民事、刑事法典中至今沒有對善意取得的贓物的物權的性質作出明確的規定，但在善意取得制度上卻是一個逐漸認識和完善的過程。特別是近年來的一些司法解釋和文件中，對這個問題作出了有肯定性傾向的規定。在1965年的《暫行規定》中規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理。”從規定中可以看出，對善意第三人的權益，法律是有所考慮的。只是在司法實踐中，公安機關為保證刑案的順利查處，使證據扎實可靠，往往過于注重對贓款贓物的追繳而忽略了善意第三人善意取得時的法律狀態。這不僅侵害了第三人合法的民事權益，破壞了交易的安全，使民事流轉處于不穩定的狀態，不利于市場經濟健康有序的發展；同時也容易出現違法辦案、執法不公的情形，影響警民關系。而在近年來先后出臺的一些法律文件中，則對善意第三人的利益的保護有著更為明確的界定。如最高法院的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他經濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”再如“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛。經查證是贓車的，公安機關可以根據開事訴訟法第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”《票據法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。”從以上零散的規定中可以看出司法解釋的新動向和發展趨勢，這對于我國法律最終確立善意取得制度具有積極推動作用。

四、我國設立對盜贓物善意取得制度的立法模式

善意取得制度內含的對于權利歸屬的協調策略，以犧牲所有權人的自由意志為代價，換取了交易安全。從而在個人利益與社會利益的激烈沖突中，作出了艱難的取舍。對于盜贓物的善意取得問題，各國更是要兼顧所有權人與善意⑼第三人的利益。

筆者認為，盜贓物就其物理屬性與商品屬性而言，仍是允許自由流通的一般商品。⑽對善意第三人而言，僅僅因為是盜贓物，就要求在正常的交易行活動中承擔附加的識別義務，要求其對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除是贓物的可能，顯然不具有正當性。當然為了穩定社會財物的正常流轉秩序，考慮民眾正常的法感情，對盜贓物這類特殊的交易物品可以有特別的立法規定。

縱觀各國民事立法，善意取得之承認，表明法律總體上采取了犧牲財產所有權靜的安全而保護財產交易的動的安全的立場。近現代各國立法政策對于“靜的安全”與“動的安全”予以不同的權衡、分配的結果是民法善意取得的“極端法立場”與“中間法立場”。其中，“中間法立場”，屬于同時兼顧財產所有權的“靜的安全”與財產交易的“動的安全”的保護的折衷立場。⑽但反思我國現行法對占有盜贓物等占有脫離物的善意第三人的合法權益保護的法律規定，存在一些法理上混淆不清的地方：

一是沒有區分占有委托物與占有脫離物。占有委托物，原則上發生善意取得，而占有脫離物，則根本不發生善意取得或僅于一定條件下發生善意取得。上述法律、司法解釋沒有考慮二者區分的意義，以致于《票據法》有關條款中將“欺詐”與“偷盜”手段取得的票據法律后果等同處理；《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第18條的規定，將“侵占”、“詐騙”等行為與“盜竊”、“搶劫”等手段取得的贓物等同處理，明顯混淆了占有委托物與占有脫離物的概念。

二是沒有區分盜贓物善意取得的地點及盜贓物的種類。為兼顧所有權人的利益，筆者認為，我國對盜贓物等占有脫離物的善意取得的立法應采“例外規定主義”。即盜贓物等占有脫離物一般不發生善意取得，只有當盜贓物系從拍賣行及其他公開市場上購買時，或者盜贓物系金錢、無記名有價證券時，才發生善意取得。

三是沒有規定所有人的回復權利和回復期限。除了從拍賣行及其他公開市場上購買所獲得的金錢、無記名有價證券等盜贓物外，其他盜贓物不發生善意取得。所有權人有權從占有人手中回復其物。上述《暫行規定》顧及到了盜贓物所有權人的權利，但沒有考慮到占有人獲得盜贓物的場所及種類，也沒有規定所有人的回復權利，而《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》根本沒有盜贓物所有權人權利的內容，只注重保護善意占有人的權利，只注重保護財產的交易的動態安全，而徹底舍棄了財產所有權靜態安全的保護。顯然是從一個極端走向了另一個極端，也是不可取的。

筆者認為，我國立法也應采“中間法立場”，即應區分占有委托物與占有脫離物，對占有委托物，原則上適用善意取得；對占有脫離物，除以流通物如金錢、無記名有價證券得絕對適用善意取得外，一般不適用善意取得。同時，在立法技術上采“例外規定主義”，即一般占有盜贓物得在一定期間內無償回復其物，否則逾此期間，占有人即確定地取得盜贓物等占有脫離物的所有權，但對金錢、無記名有價證券不得請求回復。2002年底提交人大審議的民法草案第一次確認了善意取得制度。草案對無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人，受讓人即時取得所有權所應具備的條件作出了明確的規定：首先，受讓人在轉讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權，并且該動產或不動產所有權是以合理的價格有償轉讓的；其次，轉讓的不動產已經登記，轉讓的動產已經交付給受讓人；第三，法律不禁止或者不限制轉讓，而且轉讓合同不屬于無效或者被撤銷的。對盜贓物等占有脫離物有善意取得，草案規定，善意受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購買盜竊物、遺失物等，所有權人、遺失人等權利人可以向無處分權人請求損害賠償，不得向受讓人請求返還原物。受讓人未通過拍賣或者向不具有經營資格的經營購買盜竊物、遺失物等，所有權人可以在喪失占有之日起兩年內向受讓人請求返還，也可以向無處分權人請求賠償。受讓人返還盜竊物、遺失物的，可以向無處分權人請求損害賠償。

【注釋】

⑴楊立新《共同共有不動產交易中的善意取得》載《法學研究》1997年第19卷第4期

⑵梁慧星《中國物權法研究》法律出版社1998年版第473頁

⑶孫憲忠先生主張以“物權行為的無因性取代善意取得”。參見孫憲忠《論物權法》法律出版社2001年版第217-218頁。梁慧星先生認為“在規定了善意取得制度的條件下，第三人可藉助于善意取得而受保護，而不必求助于物權行為無因性”。參見梁慧星《民法學說判例與立法研究》中國政法大學出版社1993年版第12頁。田士永先生認為“善意取得是一種特殊的物權行為，是部分與整體的關系，并不能取代物權行為無因性理論”。參見田士永《物要行為理論研究》中國政法大學出版社2002年版第265—269頁。

⑷謝在全《民法物權論》（上）法律出版社1989年版第263頁

⑸梁慧星陳華彬《物權法》法律出版社1997年版第181頁

⑹徐炳《買賣法》經濟日報出版社1991年版第245頁

⑺易軍《論德國與我國臺灣地區法上的無權處分制度》參見/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164

⑻德國刑法學者K.Binding認為，德國民法典第932條的規定值得檢討。因為從非所有者處取得所有權的規定欠缺正當性。他從受讓者的讓與行為屬于刑法上的犯罪行為這一論點出發，指出私法上所承認的善意取得是刑法上禁止的犯罪行為。這不僅與人們的法感情相背離，而且使法與不法行為相串通，規定這樣的制度無異于對所有者的謀殺。

⑼善意是相對于惡意而言的，指不知情，也就是不知也不應知道讓與人轉讓財產睦沒有處分該項財產的權限。關于善意的確定，在理論上有積極觀念說和消極觀念說之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念；后者要求受讓人不知也不應知轉讓人為無處分權人即可。在占有與權利的分離成為常態的現代社會，采用積極觀念說對于受讓人要求過苛，有礙動產善意取得制度的適用，因而各國大多采消極觀念說，我國理應從之。參見王軼《物權變動論》中國人民大學出版社2001年版第306頁

⑽梁慧星陳華彬《物權法》法律出版社1997年版第187頁。參酌其他國家和地區的立法例和司法實務，經由欺詐、脅近等手段取得的物，不屬于贓物。

⑾參見中國高級法官培訓中心《第三屆學術討論會論文選》第78頁

⑿梁慧星《中國物權法研究》法律出版社1998年版第491頁

【注釋】

⑴楊立新《共同共有不動產交易中的善意取得》載《法學研究》1997年第19卷第4期

⑵梁慧星《中國物權法研究》法律出版社1998年版第473頁

⑶孫憲忠先生主張以“物權行為的無因性取代善意取得”。參見孫憲忠《論物權法》法律出版社2001年版第217-218頁。梁慧星先生認為“在規定了善意取得制度的條件下，第三人可藉助于善意取得而受保護，而不必求助于物權行為無因性”。參見梁慧星《民法學說判例與立法研究》中國政法大學出版社1993年版第12頁。田士永先生認為“善意取得是一種特殊的物權行為，是部分與整體的關系，并不能取代物權行為無因性理論”。參見田士永《物要行為理論研究》中國政法大學出版社2002年版第265—269頁。

⑷謝在全《民法物權論》（上）法律出版社1989年版第263頁

⑸梁慧星陳華彬《物權法》法律出版社1997年版第181頁

⑹徐炳《買賣法》經濟日報出版社1991年版第245頁

⑺易軍《論德國與我國臺灣地區法上的無權處分制度》參見/cgi-bin/ztyj/view.asp?pageno=8&id=164

⑻德國刑法學者K.Binding認為，德國民法典第932條的規定值得檢討。因為從非所有者處取得所有權的規定欠缺正當性。他從受讓者的讓與行為屬于刑法上的犯罪行為這一論點出發，指出私法上所承認的善意取得是刑法上禁止的犯罪行為。這不僅與人們的法感情相背離，而且使法與不法行為相串通，規定這樣的制度無異于對所有者的謀殺。

⑼善意是相對于惡意而言的，指不知情，也就是不知也不應知道讓與人轉讓財產睦沒有處分該項財產的權限。關于善意的確定，在理論上有積極觀念說和消極觀念說之別，前者要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念；后者要求受讓人不知也不應知轉讓人為無處分權人即可。在占有與權利的分離成為常態的現代社會，采用積極觀念說對于受讓人要求過苛，有礙動產善意取得制度的適用，因而各國大多采消極觀念說，我國理應從之。參見王軼《物權變動論》中國人民大學出版社2001年版第306頁

⑽梁慧星陳華彬《物權法》法律出版社1997年版第187頁。參酌其他國家和地區的立法例和司法實務，經由欺詐、脅近等手段取得的物，不屬于贓物。

⑾參見中國高級法官培訓中心《第三屆學術討論會論文選》第78頁

⑿梁慧星《中國物權法研究》法律出版社1998年版第491頁