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我國新刑法第391條第1、2款規定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機關在查處職務犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴厲打擊。在查處行賄案件中出現了一些熱點問題，筆者擬結合司法實踐對這些熱點談一點自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當利益”？

謀取不正當利益，是行賄罪定義構成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關于行賄罪的規定中并沒有出現“不正當利益”的要求，這說明當時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯合的《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規定，該解釋“關于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應按刑法第185條第3款追究刑事責任。筆者認為，兩高的這個解釋已經超出了1979年刑法行賄罪本來的規定，是一種擴大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經濟檢察案件立案標準的規定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關于賄賂案的立案標準”中第2條第2款規定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中對這個問題作了統一，該法“關于賄賂罪”中第7條規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當利益”第一次出現在關于行賄罪的正式立法規定之中。1997年修訂的新刑法關于行賄罪也是如此規定的。

第一次對“謀取不正當利益”含義作出解釋的是兩高《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規定：謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中關于“謀取不正當利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強制力的規定或決定；法規應包括三部分，一是指國務院根據全國人大的授權而制定的各種規范性文件，稱為行政法規；二是指各省、自治區、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規范性文件，稱為地方法規；三是較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下制定的地方性法規。根據《立法法》的規定，此處的“較大的市”是指，省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。國務院各部門規章，所指的是國務院各部、各專門機構制定、頒布的各種規范性文件。

上述范圍中的“國家政策”如何理解？“政策”并不是一個明確的法律用語，《現代漢語詞典》中對它的解釋是這樣的：國家或政黨為實現一定歷史時期的路線而制定的行動準則。政黨的概念較為容易理解，如何理解“國家”？國家是一個整體的概念，它需要機構或團體來具體實現它的意志，我國憲法對于國家機構的規定包括了全國及地方各級人大及其常委會，國務院及地方各級政府等等，是否這些機構都可代表國家呢？如我們珠海市所實施某些特殊政策是否也可認為是國家政策呢？筆者認為，兩高解釋中的國家政策只能理解為黨中央、全國人大或國務院所制定的政策。這是因為，首先，我們可以借鑒刑法條文來理解，新刑法第96條規定：本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、的決定和命令。此條文對國家的規定就限制為全國人大和國務院。刑法總則的精神應貫穿適用于分則條文，更應適用于兩高的司法解釋；其二，從兩高解釋中我們可以看出，國家政策是與法律、法規、規章等并列，其范圍應理解為與上述文件大致相同。因為政策無論是制定程序的嚴格性，還是其效力的穩定性都不如后三者，如果將政策范圍理解為大于后三者，就會為以后的執法帶來混亂。從兩高的解釋中，我們可以總結出，謀取不正當利益存在兩種表現形式，一是謀取違反法律、法規、國家政策、規章的利益，這可以稱為利益違法；二是謀取違反上述規定的幫助或者方便條件，可以稱之為程序違法。

利益違法是指行賄人意圖通過行賄所達到的目的違反了上述規定。如行賄是為了走私、逃避刑事責任等。認定利益違法，首先判斷的是行賄人所違反之規定的合法性。我們知道，在國家法律體系中，各組成部分的效力是分層次的，憲法的地位是最高的，其次是全國人大及其常委會通過的法律，第三層次是國務院制定的行政法規或地方人大所制定的地方法規，第四層次是國務院所屬各部門所制定的行政規章。各層次之間的后者的規范不能與前者的規范相沖突，否則就會失去效力。因而，如果規章或法規與憲法、法律相沖突，就會失去效力。此處的沖突是指規章的規定與憲法或法律法規的基本原則、具體規定相沖突。如果行賄人所謀取的利益違反了規章，但并不為法律所禁，仍不能稱之為利益違法。如果行賄人違反了政策規定而法律法規規章并無明文規定，如何理解？政策作為國家或政黨一段時期內的準則，是法律溯源的一種，實行一定時間后可以成為法律。同時政策也是國家或政黨意志的一種靈活表現，是對法律適用中滯后性的一種補充，因而筆者認為，對違反政策的行為仍應認定為利益違法。

利益違法類的行賄罪是社會影響極其惡劣的犯罪行為，因為行賄人的主觀目的就有極大的反社會性，因而無論是兩高的司法解釋，還是最高檢的立案標準，都將為謀取非法利益的行賄罪列為打擊重點。

所謂的程序違法是指，行賄人意欲通過行賄所達到的目的并不違反法律、法規或政策、規章的規定，但其要求國家工作人員或者有關單位為其獲得利益所采取的手段卻違反了法律、法規或政策、規章的規定。如在建筑工程招標過程中，行為人雖符合投標條件，正常招標也有可能中標，卻通過向有關人員行賄的方式暗箱操作，使自己中標。這種行為就違反了招投標的有關程序規定，數額較大的應構成行賄罪。

在認定“謀取不正當利益”時，如何理解“謀取”？筆者認為，此處的“謀取”，是行賄人的一種主觀意志的表現，它是對違反國家法律等規定的積極追求，因而當行賄人向有關人員給付財物表明其“謀取”的意志時，其行為已經完成，至于其主觀目的最終能否實現，并不影響對其行賄罪的認定。

二、經濟往來中“回扣”性質的認定

在經濟往來中，給予國家工作人員“回扣”的，按新刑法規定，應以行賄論處。

筆者認為，對此問題不應一概而論，應從其回扣款的來源加以分析，經濟往來中存在著交易雙方、交易的真實意思表示、交易款物的所有權或控制權等。我們分析回扣款的來源，就應首先確定交易是否成立，即判斷雙方是否處于同等的地位，因為新刑法關于給予回扣按行賄論處的前提是在“經濟往來中”，如果是在日常的行政管理過程中，就不符合法律規定。確定了交易的真實存在，我們就要判斷交易中雙方的真實意思表示，即達成了什么樣的協議。有了這個前提，我們才可以判斷出回扣款的來源，即回扣款的所有權性質。假如此款來自于國家工作人員的相對方，是因為交易完成后其自愿感謝而付出的，那么回扣款的所有權性質就是屬于相對方所有，此時相對人的行為就是行賄。假如交易雙方在正常的交易之外，又虛立名目，或是提高交易數額，使國家工作人員所在單位多付出款物，此時相對人雖然仍是以回扣的名義將此款交予國家工作人員，但其行為性質并不是行賄，而是國家工作人員貪污的共犯。在這種情況下，相對人付出的款物的所有權屬于國有資產，回扣只不過是貪污的一種手段。

三、行賄罪與受賄罪的聯系

行賄罪與受賄罪之間的關系，有的同志形容為雞與蛋的關系，即相輔相成、互為因果。筆者認為，這種論斷失之偏頗。行賄罪與受賄罪并非不可分離。一）行賄罪與受賄罪同時存在的。例如行為人為謀取走私等非法利益而行賄，收受其賄賂的國家工作人員為其謀取利益的，就同時存在了行賄罪與受賄罪。

（二）受賄罪成立而行賄罪不成立的。這種情形還有幾個不同的表現形式：①行為人給予國家工作人員財物的目的并非謀取不正當利益，依據新刑法的規定，其行為并不能構成行賄罪，但國家工作人員收受財物后為其謀取正當利益的行為則可以構成受賄罪；②國家工作人員利用職權向行為人索取財物的，依據新刑法規定構成受賄罪。但對于被索賄人來說，則可能有不同的結論。如果是雖然被勒索，但最終沒有給予國家工作人員財物的，自然不可能成立行賄罪；③上述情況下，給予了財物，如何認定？我國新刑法第389條第3款規定：因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。從刑法規定中我們可以得出：如果被索賄人所獲得的是正當的利益，則不存在有行賄罪的可能。如果被索賄人最終沒有獲得不正當利益，也不是行賄。但如果被索賄人最終獲得了不正當利益，則應該認定為行賄罪。

（三）存在行賄罪而不存在受賄罪的。如前所述，行賄罪中當行賄人向有關人員給付財物表明其“謀取非法利益”的意志時，其行為已經完成，至于被給付財物的相對人（即國家工作人員）的態度并不能影響其行賄行為的成立。相對人的態度只能決定受賄罪是否成立。這樣就出現了很多影視作品中所樂意描述的情形：行賄人攜巨款深夜探訪某執法機關領導家，言明如果放行某違法人員或某些非法財物，還可貢獻更多的財物。領導馬上厲聲責令行賄人收回巨款，行賄人灰溜溜地出門而去。這種情況下，如果行賄人所行賄款物已經超過了行賄罪的立案標準，其行賄罪就應成立了。

四、行賄案與單位行賄案的區別

我們一般所說的行賄，主要是指自然人行賄案。依據我國新刑法第393條的規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，構成單位行賄罪。本文之所以要將這兩種行賄行為區別開來，一是因為司法實踐中兩種行為有重疊的可能，二來是因為兩者的立案標準存在非常大的差別。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中規定：行賄案的立案標準為一萬元以上，某些特殊情況下可以在一萬元以下。而對單位行賄案則規定立案標準為二十萬元以上，某些特殊情況下可以是十萬元以上二十萬元以下。

我國新刑法中的單位所包涵的范圍很廣，對其范圍界定最明確的是最高人民法院1999年的司法解釋《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，根據這個解釋，我們可以歸納出下列幾個方面：①單位的范圍包括了國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括了依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。這一點中最值得注意的是對于私營企業的規定，私營企業必須是符合法人資格的才可以稱為單位。對于國有企業并沒有這種要求；②個人為實施犯罪而設立的企業，不是單位；③盜用單位名義實施犯罪，違法所得歸行為人所有的，也不是單位犯罪。

筆者認為，在認定單位行賄犯罪時，最重要的是如何把握司法解釋第1、第3點的內容規定。如行賄罪發案比較集中的建筑行業，許多建筑企業為私人擁有，其建筑資質并不能參加某些項目的投標，這些企業便掛靠在某些具有投標資質的企業名下，后者投得標書后就轉給私人企業經營，只是收取管理費。這時所發生的行賄行為就要依據不同的情況而定。首先，如果是發生在開標之前，且行賄行為得到了掛靠企業的支持或默許，筆者認為，就應定性為單位行賄，因為此時行賄行為是以掛靠單位的名義而出現，掛靠單位為了謀取以后的管理費，也是積極爭取中標，對于私人企業的行賄行為采取了支持的態度，也是體現了掛靠企業謀取非法利益的意志，所以這時應認定為單位行賄。第二，如果是發生在中標以后，建筑項目已經轉由私人企業經營，對于掛靠企業而言，此時的利益僅僅是收取管理費，對于那些兩者合伙為騙取建筑費用而行賄的，仍可以認定為單位行賄。第三，中標以后，私人企業為謀取其他利益而行賄的，則與掛靠單位無關，應根據最高法院的解釋而定性。如何理解司法解釋第3點的“盜用”？不問自取視為盜，但對于該企業經營管理人員而言，并不存在“問”的問題，因為他們可以直接以企業的名義對外活動。筆者認為，要認定“盜用”，應與司法解釋后面的“違法所得歸行為人所有”聯系起來，只有具備這個前提，才能確定直接責任人員的行為并非單位的意志，而是其個人非法占有犯罪目的的表現。

五、行賄多次能否作為定罪的情節

兩高《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》第3條第1款規定，行賄數額巨大、多次行賄或者向多人行賄的屬于嚴重行賄犯罪行為，我們理解，這里的“多次”是指多次向同一人行賄，因為多次向不同的人行賄在同一條文中還有規定。而最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中第5條第2款僅僅規定了向三人以上行賄屬于雖行賄數額不滿一萬元也可以立案的一種情形，對照兩者的規定，我們可以發現一個問題，如果行賄人多次向同一人行賄，兩高《通知》中是作為一個嚴重情節認定的，而依據高檢的規定，則不是如此認定。

多次行賄能否作為一個定罪情節而認定，筆者認為，可以。我們將某一類行為定性為犯罪，是因為這一類行為符合了我國刑法中總則的規定，符合了刑法分則中各類具體犯罪的構成要件。在構成要件中，其主觀要件又起著非常重要的作用。如何認定嫌疑人的主觀要件？我們可以從時間、地點等方面入手，其中行為的次數也是一個重要的因素。多次從事法律禁止的行為，表明了行為人對于犯罪目的的追求，是對法律禁止的一種蔑視，這一情節的存在在很多時候使其行為性質發生了改變。如我國新刑法規定，多次盜竊是構成盜竊罪的一個條件。又如最高人民法院《關于審理非法出版物案件具體應用法律若干問題的解釋》第14條第1款規定，兩年內因出版、印刷、復制、發行非法出版物受過行政處罰兩次以上的可以構成非法經營罪。

六、行賄犯罪的預防

行賄罪是一種危害性極大的犯罪，它直接侵害了國家工作人員的肌體，危害了社會公正的司法環境，應嚴肅查處。在加強打擊的同時，預防也是一個重要的工作。

最好的預防方法就是提高所有國家工作人員的拒賄覺悟，使行賄人無可行賄之處。

其次，是提高社會對于行賄犯罪的認識，使社會公眾對于行賄行為的危害性有一個清醒的認識。

第三，對于一些行賄罪的多發行業，應采取相應的制裁措施。如對于建筑行業，四川省檢察機關就將17家有行賄等不法行為的企業列入“污點名單”，并將此名單提供給工程建設主管單位備案，將這些污點企業成功地阻止在工程招標活動之外。這一點很值得我們學習。