導(dǎo)語：共謀共同正犯研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：由于世界各國對(duì)共犯與正犯的立法體例存在差異，共謀共同正犯是否成立。在刑法學(xué)界是一個(gè)爭論的焦點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：共謀；共謀共同正犯；實(shí)行

1共謀共同正犯的概念及比較

1.1概念

所謂共謀共同正犯，是指兩人以上共同謀議實(shí)行犯罪行為，而由共謀者中的一人或一部分人直接實(shí)行犯罪，參加共謀者的其他成員，即使未參與直接實(shí)行犯罪，亦作為共同正犯負(fù)刑事責(zé)任。

1.2我國古代及國外刑法關(guān)于共謀共同正犯的規(guī)定

我國歷史上對(duì)共謀共同正犯的規(guī)定并不多見。《唐律·賊盜》規(guī)定如果兩人共同謀議盜竊，但一人沒有實(shí)行，另一人實(shí)行了強(qiáng)盜(搶劫)，如果未實(shí)行的人參與了分贓，則也按盜竊罪處罰。

日本刑法草案第27條明文規(guī)定了共謀共同正犯，該條第2項(xiàng)規(guī)定：兩人以上謀議實(shí)行共謀人中的某人基于共同的意思而實(shí)行犯罪人，其他共謀人也是正犯。雖目前尚未實(shí)行，但表明了日本官方試圖將共謀共同正犯在刑事立法中予以肯定。另外中國臺(tái)灣也承認(rèn)共謀共同正犯，如臺(tái)灣大法官解釋六六臺(tái)上二五二七：“以自己犯罪之意思而參與，其所參與雖非凡構(gòu)成要件之，仍無解于共同正犯之罪責(zé)。”指以自己共同犯罪之意思參與考慮，但未參與實(shí)施犯罪構(gòu)成要件以內(nèi)之行為，而只參與犯罪構(gòu)成要件以外之行為，如策劃、放風(fēng)、遙控指揮等行為。

2共謀共同正犯的構(gòu)成要件

2.1主觀上必須具備以下條件

(1)兩人以上共謀實(shí)行犯罪。所謂共謀是指：“兩人以上為了實(shí)行特定的犯罪，在共同意思下成為一體，互相利用他人的行為，便于實(shí)行各目的意思為內(nèi)容的謀議。”共謀既可以是明示，也可以是暗示。兩人以上相互之間互相協(xié)力，溝通實(shí)現(xiàn)共同犯意的意思即可。共謀不限于數(shù)人同時(shí)在一起謀議，也可以是數(shù)人順次聯(lián)結(jié)。形成共同的犯罪意思。

(2)兩人以上共謀者都具有共同實(shí)行的意思。所謂共同實(shí)行的意思是指利用補(bǔ)充他人的行為而實(shí)行犯罪的意思，僅有共同實(shí)行的認(rèn)識(shí)還不夠，還必須具有和其他共謀者合作實(shí)行犯罪構(gòu)成要件實(shí)行行為的意思，僅有教唆或幫助的意思還不夠，還必須具有作為正犯的意思。

2.2客觀上要求共謀者中的一部分人直接實(shí)行犯罪行為

如果所有的人都直接實(shí)行了犯罪，則不是共謀共同正犯，而是一般的共同正犯；如果沒有人直接實(shí)行犯罪，也不是共謀共同正犯。沒有擔(dān)任實(shí)行行為的其他共謀者，實(shí)施援助一部分人的實(shí)行的行為，固然為共同正犯；完全聽?wèi){實(shí)行者實(shí)行，自己什么也不實(shí)行的，也可以是共同正犯。

3共謀共同正犯的學(xué)說

承認(rèn)共謀共同正犯就是承認(rèn)沒有實(shí)行行為的人也是共同正犯，是否忽視了實(shí)行行為的意義?其理論依據(jù)何在?目前，主要有以下學(xué)說：

(1)共同意思主體說。這一學(xué)說著眼于共犯的社會(huì)心理特點(diǎn)，認(rèn)為二人以上基于實(shí)行一定犯罪的共同，而成為同心一體，即共同意思主體。作為這種共同意思主體的活動(dòng)。至少有一人實(shí)行了犯罪時(shí)，所有的共謀者都成為共犯。這種共同意思主體活動(dòng)的責(zé)任，本來不能歸于違法的、一時(shí)存在的共同意思主體，但由民法上的組合理論進(jìn)行推定，再者由于刑法規(guī)定的刑罰主體只是自然人，因而應(yīng)當(dāng)考慮共同意思主體。共同意思主體說為日本法學(xué)者草野豹一郎所提倡，雖然得到了部分學(xué)者的支持，但受到了許多批判。這一學(xué)說又不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了共同正犯的概念，違反了罪刑法定原則；而且，一方面將共犯現(xiàn)象視為共同意思主體的活動(dòng)，同時(shí)將其責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到團(tuán)體成員的個(gè)人頭上，這是自相矛盾的。

(2)間接正犯類似說。該說認(rèn)為，在個(gè)人基于意思聯(lián)絡(luò)，相互利用、補(bǔ)充他人的行為，以實(shí)現(xiàn)共同的犯罪意思的場合，直接實(shí)行犯罪的人就是作為全體共謀者的手足而實(shí)行犯罪；沒有分擔(dān)實(shí)行行為的人，實(shí)際上是將其他人作為犯罪的工具進(jìn)行犯罪；另一方面。直接實(shí)行犯罪的人，由于認(rèn)識(shí)到自己背后有共犯者存在，就得到了精神上的支援。這一觀點(diǎn)將共謀共同正犯的成立范圍限定在必須存在支配與被支配的場合，目的在于防止擴(kuò)大處罰范圍；而且這一學(xué)說立足于個(gè)人責(zé)任的原理，符合現(xiàn)代刑法的責(zé)任主義的要求。但是，共謀者與直接實(shí)行者的關(guān)系，畢竟不同于被利用者的關(guān)系。在間接正犯的場合，確實(shí)存在支配與被支配的關(guān)系，被利用者可謂利用者的工具；但共謀者與直接實(shí)行者并非處于支配與被支配的地位，而是一種平等關(guān)系。因此間接正犯類似說也受到了批判。

(3)優(yōu)越支配共同正犯。此說認(rèn)為，不應(yīng)承認(rèn)共謀共同正犯的觀念。因?yàn)閷?shí)行行為是對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)具有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為，單純的共謀并不是實(shí)行行為，單純的共謀者并不是共同實(shí)行犯罪的人，對(duì)單純的共謀者，按其行為性質(zhì)，只能按教唆犯和幫助犯處罰。但是，在一定的社會(huì)關(guān)系中，當(dāng)命令的人處于壓倒的優(yōu)勢(shì)地位，給直接實(shí)行犯罪的人以強(qiáng)烈的心理影響時(shí)，則命令的人與直接實(shí)行犯罪的人構(gòu)成共同正犯。但這不是共謀共同正犯而應(yīng)成為優(yōu)越支配共同正犯。很明顯，優(yōu)越支配共同正犯說與間接正犯類似說是難以區(qū)別的。

是否承認(rèn)共謀共同正犯。在刑法學(xué)界展開了激列的爭論。肯定者認(rèn)為共謀共同正犯符合日本刑法60條的解釋：“兩人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯。”強(qiáng)調(diào)共同實(shí)行的含義是共同謀議而后實(shí)行。否定說則認(rèn)為：“現(xiàn)行刑法以共同實(shí)行者為共同正犯，所以分擔(dān)實(shí)行行為是共同正犯，以實(shí)行以外的行為幫助正犯者解釋為從犯，使至為恰當(dāng)?shù)摹！笨隙ㄕf認(rèn)為因?yàn)楣仓\者對(duì)實(shí)行行為的動(dòng)因作用，對(duì)實(shí)行行為具有必然的關(guān)系聯(lián)結(jié)，因此把犯行的責(zé)任歸結(jié)于共謀者個(gè)人，是一點(diǎn)也不違反個(gè)人責(zé)任原則的。

4共謀共同正犯的認(rèn)定及刑事責(zé)任

筆者也認(rèn)為不能完全否認(rèn)共謀共同正犯，莊子幫雄的實(shí)質(zhì)正犯論有一定的道理。他認(rèn)為是否成立共謀共同正犯有嚴(yán)格的條件，第一，數(shù)人之間為了犯罪事實(shí)的意思結(jié)合能夠認(rèn)定；第二，不臨現(xiàn)場的共謀者對(duì)直接的實(shí)行行為完成指導(dǎo)的積極的作用，這種作用具有能夠評(píng)價(jià)為分擔(dān)現(xiàn)場的實(shí)行行為的一部分的程度的實(shí)質(zhì)；第三，共謀者有對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪的極強(qiáng)關(guān)心。具備上述三個(gè)條件。共謀者也應(yīng)理解為共同正犯。即對(duì)于共謀共同正犯的認(rèn)定。應(yīng)看共謀人在實(shí)行行為中的作用是否具有相當(dāng)于自身實(shí)施的實(shí)行行為的效力。例如，甲、乙、丙共謀搶劫銀行，甲在外望風(fēng)，乙、丙實(shí)行搶劫。因甲對(duì)搶劫的實(shí)行行為無指導(dǎo)的積極的作用，故甲僅成立搶劫的幫助犯，而不成立共同正犯；但如果甲在門外遙控指揮，則認(rèn)為甲、乙、丙成立搶劫的共同正犯。

共謀共同正犯的刑事責(zé)任：共謀共同正犯和其他共謀人都是正犯，既然是正犯，則應(yīng)按“部分行為全部責(zé)任”的法理處罰。當(dāng)然，并不是所有的共謀人都要處以相同的刑罰，具體的刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)按照行為人責(zé)任大小來個(gè)別量定。

5共謀共同正犯與教唆犯、間接正犯、幫助犯的區(qū)別

5.1與教唆犯的區(qū)別

教唆犯是指具有刑事責(zé)任能力的自然人，唆使原無犯罪意思之具有刑事責(zé)任能力之自然人，以其所唆使之犯罪意思，實(shí)現(xiàn)其犯罪構(gòu)成要件的行為者。

二者的相似之處在于二者都無犯罪構(gòu)成要件之實(shí)行行為，二者的區(qū)別在于：①行為特點(diǎn)不同。教唆行為表現(xiàn)為口頭或書面的慫恿、鼓動(dòng)、意在引起被教唆者的犯意并進(jìn)而實(shí)施其唆使的罪。而共謀行為表現(xiàn)為組織、策劃、指揮其他共謀者進(jìn)行所共謀的共同犯罪行為。目的在于使其他共謀者按以上預(yù)先順利進(jìn)行和完成。②犯意之有無。成立教唆犯，必須被教唆人在教唆前，無任何犯罪意思，即意思表示是單向的，而共謀共同正犯的意思表示是雙向的。

5.2與間接正犯的區(qū)別

間接正犯是指具有正犯資格的自然人，利用不具備正犯資格的人或動(dòng)物實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的行為人。其與共謀共同正犯的相似之處也是無犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為，兩者的區(qū)別在于間接正犯是利用脅迫其他人實(shí)施實(shí)行行為，他人并不知或不愿為之，而共謀共同正犯的其他共謀者則是主觀上積極追求危害結(jié)果的發(fā)生。

5.3與幫助犯的區(qū)別

幫助犯是指基于幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構(gòu)成要件以外的行為者，與共謀共同正犯的相同之處在于都參與了犯罪構(gòu)成要件以外的行為。其區(qū)別在于主觀上的意思不同，如果主觀是共同實(shí)行的意思，則為共謀共同正犯，如果主觀是幫助他人犯罪的意思，則為幫助犯。