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編者按：本文主要從社會轉型時期法官職業倫理的表現形態；建構當代社會轉型時期的法官職業倫理進行論述。其中，主要包括：法官職業倫理是一個既富有理論內涵又具有重大實踐意義的命題、在當前社會現狀和法治發展的語境下討論法官職業倫理有兩個維度、近年來,法律職業共同體職業化問題又受到普遍重視、信念倫理與責任倫理這兩個概念的提出來源于馬克斯·韋伯的著述、規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰、中國社會的總的時代特征乃是一個變字、司法腐敗似乎在滋生蔓延,且法官違法犯罪的絕對數呈上升趨勢、要求法律人同時具備信念倫理與責任倫理是可能的、把法官行業作為行政行業的一個組成部分、法官的行為要確保司法公正、法官的行為要維護審判獨立等，具體請詳見。

摘要：法官職業倫理是一個既富有理論內涵又具有重大實踐意義的命題。本文在當前社會現狀和法治發展的語境下討論法官倫理的兩個維度:其一是在轉型時期法官職業倫理是什么;其二是在轉型時期怎么樣來建構法官職業倫理。我國學界對法官職業倫理問題的研究剛剛起步,我國司法實踐工作,及借鑒和吸取域外法治發達國家和地區法官職業化進程中的經驗和教訓,提升或重新詮釋我國社會對法官職業倫理的舊有界定,有效地確定、引導和整合法院系統眼下和今后在隊伍建設上的諸多改革將起到積極的促進作用。

關鍵詞：法官職業倫理正義

法官職業倫理是一個既富有理論內涵又具有重大實踐意義的命題。法官是行走著的法律理性,作為人類理性的規則投射,正是法律理性而不是別的什么,使得法律區別于其他社會規范,也使得法律從業者社群區別于其他職業或志業社群。法律理性是法律之所以為法律的內在倫理品質,同時并為法律的內在邏輯力量所在。其為法律的內在倫理品質,以公平正義、仁愛誠信等等作為自己的永恒價值選擇,求將安全、自由、平等、人權、民主與寬容等等生活理想,熔鑄其間,在為人世生活編織人世規則與人間秩序的過程中,形成自己的德性之維,將自己的生命之源深植于人心本身。此種德性之維,也就是超越之維,若從“中國文化”觀察,便是將天理與人情融為一體的生命形態。筆者認為在當前社會現狀和法治發展的語境下討論法官職業倫理有兩個維度:其一是在轉型時期法官職業倫理是什么;其二是在轉型時期怎么樣來建構法官職業倫理。前一個維度是個事實問題,而后一個維度是個價值問題。但又是聯系在一起的,因為有什么樣的理論視角就有什么樣的事實。

1社會轉型時期法官職業倫理的表現形態

近年來,法律職業共同體職業化問題又受到普遍重視。法官是法律職業共同體的核心,“法官職業化”包含了對法官在職業能力、職業倫理、職業自治和職業聲望等方面更高的品質要求。法官隊伍建設是我國司法改革的一個重要方面,“法官職業化”則是對法官隊伍建設方面已有的改革和將有的發展的一種概括、清理和規定。對于我國法官職業化的基本要求,最高法院已經有了非常明確的概括,即:法官職業化的基本要求,主要表現在法官不同于其他國家公務員的獨特的職業意識、職業技能、職業道德和職業地位。這四個方面的要求具體表現為“七條標準”,即職業準入、職業意識、職業道德、職業技能、職業形象、職業保障和職業監督。孫笑俠教授認為法律人有四方面標志性的特點:(1)他們的技能以系統的法律學問和專門的思維方式為基礎,并不間斷地培訓學習和進取。(2)法律人內部傳承著法律職業倫理,從而維系著這個共同體的成員以及共同體的社會地位和聲譽。(3)法律人專職從事法律活動,具有相當大的自主性或自治性。(4)加入這個共同體必將受到認真的考查,獲得許可證,得到頭銜,如律師資格的取得。[1]孫教授提到的第二點實際上就是指法官的職業倫理。法律程序內的倫理并不是要求在法律程序中做合乎倫理道德的事,同時法官職業倫理來源于法官職業的專門邏輯,因而,法官職業倫理與普通的倫理,存在很大的距離。筆者認為,在目前這個社會激烈變革的轉型時期,法官應具備的倫理是信念倫理與責任倫理的結合。

信念倫理與責任倫理這兩個概念的提出來源于馬克斯·韋伯的著述。按照馬克斯·韋伯的說法,所謂行為的基本矛盾就是責任倫理與信念倫理之間的矛盾。責任倫理是行為者不能不接受的道德,它要求人們安于現狀,考慮可能作出的決定會造成什么后果,設法在事件的發生過程中加進能取得某些成果或能決定我們企求的某些結果的行為。責任倫理把行為解釋為手段和目的。法律天然具有保守性,守成的態度因而成為法律從業者的職業理性。對于此種價值的確信不移,直至達到以其為自己安身立命的精神擔當的程度,構成了稱職的現代法律從業者的世俗信仰。而價值選擇問題導致了信念倫理的產生。信念倫理促使我們每個人不左顧右盼,不考慮后果,按照自己的感情行事。霍姆斯大法官在上揭“法律之道”這篇著名演說中,開篇即指法律及其研究之旨乃在預測(prediction),即對公共權力經由法庭而作出何種反應作出預測,而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義,均在于力使此種法的預言更為精確,并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系。[2]而且,韋伯認為“信念倫理與責任倫理并不矛盾,它們互為補充共同構成真正的人,即能夠自稱具有‘政治天職’的人。”[3]

法官作為“行走著的法律理性”,其職業實踐、志業擔當和天職踐履,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰,作為法官對于法律理性的內化,構成法官群體的職業倫理與實踐倫理。正常情形下,或多或少,法官總是將對于法律現象的思索,納入對于自己所處時代的文化命運的整體觀照之下,以對這個時代與民族生活的總體語境和根本精神的體察,在事實與規則間恰予措置。在這方面,中國一百多年來的法律史可謂一個生動的例證。秦漢以來,古代中國的司法人員倍受儒家思想的熏陶。而儒教倫理在他們定紛止爭的實踐中得以充分的體現。如董仲舒的“春秋決獄”,他直接把孔子的著作《春秋》一書中的微言大義應于案件的審理過程中。再比如明代的海瑞斷案時有一句名言“寧屈其富,不屈其貧;”[4]這些都反映了法律審理過程中的道德化思維。而在道德化思維背后所反映出的是中國古代知識分子的信念倫理。即他們都把捍衛儒家的經典教義作為司法過程中應遵循的首要原則。法律審理中的信念倫理對中華法系的影響是巨大的。這一方面導致了法律的道德化;另一方面又使中國司法具有注重實質理性的特征。但是,缺陷也是很明顯的。信念倫理依靠的是人的純粹的道德理想,而沒有任何制度性的保障。所以,“以法律為業”的卡多佐才會說,“如果一個法官打算將自己的行為癖好或信仰癖好作為一個生活規則強加給這個社會的話,那么,他就錯了。”[5]

甲午后變法改制以來,中國社會的總的時代特征乃是一個變字,構成了一百年間中國法律文化的命運走向。正如王伯琦先生所論說,“整套的西洋最新立法”,以“改頭換面或照賬滕錄”的方式全面移植進來。[6]在社會轉型中,中國固有的法意和法制悉遭批判與拋棄,而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿,以至于百年來的中國法律,多數時候,既缺內在的倫理品質,亦乏外在的邏輯力量。正是在這樣一種轉型時期的價值多元化階段,以往的價值體系不復存在,而從西方傳播過來的馬克思主義似乎還沒有在這個社會上真正地扎根。目前是很多人價值虛空的時代。尤其是八十年代以來,隨著市場經濟給中國人造成的物質上、精神上巨大的沖擊,一部分人的價值底線徹底的崩潰了。換句話說,他們不再堅守信念倫理。在西方國家法官的信念倫理意識是很強的。這個最終歸結到它們的宗教傳統。在《圣經》的“馬太福音”篇里,描寫了耶穌登山訓眾的情形,其間要求的是信徒對上帝無限的忠誠,而且這種忠誠是沒有任何理由可言的。否則就是一個無信的人或是一個小信的人。近代以后,西方人對宗教的信仰逐步的走向理性化,這種結果就是西方法律信仰的形成。用哈特的話說就是,人們慢慢地形成了對法律的內在觀點,而這來自與他們的生活方式。這一點跟中國的儒者捍衛孔孟的儒家學說是相似的。也許有人會疑問,既然在法官的信念倫理方面是如此的相似,那為什么西方能夠形成一個良好的法律制度,而在中國卻不能呢?這個癥結在于西方法官除了信念倫理之外,還有一種很強責任倫理。他們能夠把一些美好的價值追求轉化為技術的改善。這正是西方人的高明之處。而中國的法官在這些方面是很欠缺的。所以,在中國歷史上人們總是把希望寄托在少數的象包青天、海瑞那樣的青天大人。因為在歷史上始終都沒有發展出一套捍衛道德原則的制度來。

而到了當代的轉型時期,情況似乎更糟。法官的信念倫理缺失了,為此葛洪義教授還專門寫了一篇題為“法律人與知識分子的良知”的文章來呼吁法律人提高自身的人文素養。而法官的責任倫理也沒有形成。市場經濟的發展,把效率作為司法的目標,使成本效益的考量進入司法裁判的實踐,對法官的職業倫理等許多方面的確都會帶來沖擊。

自90年代中期以來,司法腐敗似乎在滋生蔓延,且法官違法犯罪的絕對數呈上升趨勢。據最高法院今年提交全國人大的工作報告,2003年,全國共查處違法違紀法官794人,其中52人因濫用審判權、執行權被依法追究刑事責任,其中大多數與腐敗受賄有關。當然,相對于全國22萬法官(2001年統計數據)總量,上述數字是很小的,因而,法官腐敗的現象也許并不像人們想象的那樣嚴重。與其他政府機關相比,司法部門的腐敗可能也并不是最嚴重的。但人們對于法官本來抱有較高的期望,發現法官腐敗后倍感失望,也是可以理解的。

但是,在權力與市場的關系錯綜復雜、腐敗極易產生的時代,單獨要求法官獨守清廉,似乎是不現實的。然而,人們抱這樣一種期望,又是合理的。因為,在任何一個社會,法官都是正義的最后一道守護者。法官可能會由于法律素養不足、事實難以辨清或個人的偏見,而出現誤判、錯判。但保持清廉、不接受當事人的任何錢物賄賂,卻無疑是對一個法官最基本的職業倫理要求。

在英國,司法部門對于中國來訪者提出的“法官受哪方面的監督、有沒有徇私枉法、裁判不公現象”這樣的問題,表示不解。因為法官怎么可能腐敗?美國一位學者說,聯邦法官從來沒有腐敗的記錄。日本的一位法學教授到中國講學時也說,日本法官腐敗的現象是很少見到的,哪怕與一般人接觸,法官也不會接受一杯茶。

這是令人羨慕的,我們的司法機關其實也一直在試圖約束法官腐敗,塑造司法公正的形象。近20來年,立法機關與最高司法機關針對法官或法院干警的違法或不當行為已經作出了種種禁止性規定,各項措施也不可謂不細密。早在1986年,最高人民法院的工作報告就提出了“八個不準”,對法院干警的違法違紀犯罪行為作了具體而嚴格的規定。現行法律體系中還有眾多專門針對司法人員違法犯罪的特別規定(比如《法官法》第30條)。至于最高法院歷年的規定,甚至連“拒吃請”、“拒說情”、“拒受賄”多少次,都提出了詳細的統計報告制度。但真正的制度和倫理準則并未得以有效建立,換句話說,中國現在的法官既沒有信念倫理也沒有責任倫理。法官職業自身的倫理建設,應當是這兩個方面的結合,不可偏廢。否則,都會出現不好的后果。

那么,怎樣使這兩種倫理結合在法官身上。要求法律人同時具備信念倫理與責任倫理是可能的。[7]這一點馬克斯·韋伯在“以學術為業”這篇講演中就提到這樣的觀點。西方著名的法學家在談到法官審判案件的時候都提到類似的問題。比如德沃金就非常的明顯,他主張法官不僅依規則判案,還要依據原則、政策以及社會文化理想來審理案件。依規則判案可以說責任倫理在起作用,而談到社會文化理想就是信念倫理的事情了。即使主張嚴格規則的法律實證主義者,他們也不排除信念倫理對法律人審理案件的影響。比如哈特,他認為法律由于語言的“開放結構”而使法官不得不行使司法裁量權,而在行使裁量權的時候,也是法官的信念在起作用,這個時候已經沒有規則發生作用的余地了。在當代中國,法官一方面是嚴格地按法律規則辦事,也就是說要“有法必依”,這樣才能排除所謂道德、政策對法律之治的干擾,才能確立法律在社會生活中的權威性地位,尤其是要保證憲法得到很好的實施。另一方面,在法律沒有規定的時候,法官可以行使自由裁量權。就具體的操作而言,法律從業者應當從生活本身省視規則,在包括“法律實踐”在內的起居之常中,體會基本的人情世故,體貼細微如發絲的世道人心,包括自己在內的普通居民的想法,對自己所要處理的論題,力爭作設身處地的同情的了解和理解。通情達理本身,就是理性(不是理智)的最高境界。所以梁漱溟先生才會說,理性非它,“吾人所有平靜通達的心理”,一種“清明安和之心”;理性不僅是“人類心理頂平靜清楚的時候,并且亦是很有情的時候”,所謂“平靜通曉而有情”也!也就因此,梁漱溟先生一言以蔽之,“人情即理性”。而從否定一面來說,“理性就是強暴與愚蔽的反面,除了這兩樣之外的就是理性。”信念首要的是公平與正義的觀念,也就是作為一個人最起碼社會良知。法官作為“行走著的法律理性”,其職業實踐、職業責任,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰,作為法官對于法律理性的內化,構成法官職業的信念倫理與責任倫理。總之,正是同時具備信念倫理和責任倫理,才使得法官區別于其他職業或群體。

2建構當代社會轉型時期的法官職業倫理

縱觀世界司法制度史,在十九世紀以前,人們并沒有把法官作為一個特定職業,而是把法官行業作為行政行業的一個組成部分。一直到二十世紀初期,在西方一些發達國家,才初步把法官作為一種特定的職業群體與其他職業相區別。所以一直到1924年,在美國才產生了世界上第一個關于法官職業道德倫理的規范,即“美國法官行為準則”。以后加拿大也制定了法官行為準則,歐洲許多國家是將法官的職業道德倫理在法官法中加以體現。在我國第九屆全國人民代表大會常務委員會第22次會議通過的<<中華人民共和國法官法>>修正案,增加了人民法官“恪守職業道德”的規定,使得我國法官職業道德規范逐步趨于正規化和系統化。

一位名人曾說過“對正義的實現而言,操作法律的人的質量比其操作的法律的內容更為重要”。加強法官和職業倫理和職業道德的教育與建設勢在必行,加強法官職業倫理、職業道德教育和建設既是一項長期的任務,也是一項十分緊迫的工作。

正是基于這一考慮,筆者吁言,法律從業者如同一切人類生活的建設者,由于起居其間而構成其工作對象的乃是事實與規則、法制與法意和人生與人心,而這一切如前所述,動輒“人命關天”,因而法律從業者的一個基本職業特征,就是不得不小心謹慎從事,左顧右盼中斟酌前行。筆者認為,建立中國法官的職業倫理應該包括兩個層面,一個層面是責任倫理角度出發對法官行為的約束,更深一個層面是從信念倫理角度出發對法官修養、法官理念的導向。對法官行為的約束應該包括如下內容:

首先,法官的行為要確保司法公正,英國的丹寧勛爵在“通向正義之路”這一著名演講中曾經告誡讀者:“起步伊始,君當牢記,有兩大目標需要實現:一是領悟法律乃是正義的,一是務使其得被公正施行”。[8]一是法官在行使司法職責時要公正,不僅是實體的公正,更重要的是程序的公正。二是堅持公開審判的原則,用公開促公正。三是堅持法律面前人人平等的法制原則,平等地對待訴訟主體,不論是國營企業還是私營企業,不論是中國人或是外國人,平等地加以保護。四是要認真執行司法救濟制度,要讓有冤情的人能打贏官司,讓困難交不起訴訟費的人能打得起官司。要關注社會的弱勢群體。五是認真執行法官回避的有關規定,法官審理案件不得涉入私情或私利。六是法官在審理案件中,不得單獨會見一方當事人。七是法官須嚴守審判秘密。

其次,法官的行為要維護審判獨立。一是法官在履行職責時,要嚴格遵守憲法和法律,不受來自法律程序之外的干涉。1985年8月26日至9月6日聯合國第七次會議討論通過的<<司法獨立準則>>中就規定:“法官應當根據事實和法律,不受任何限制、不正當的影響、引誘、壓力、威脅、干預的妨礙,無論是直接或間接,無論是來自何地針對何人,對有關爭論作出公正無私地裁判”。二是法官在獨立辦案中,獨立思考自主判斷,勇于堅持對事實和法律負責的意見,不受來自其他方面的干擾,三是法官在審案遇到疑難問題時,可以向其他法官咨詢,但不宜隨意召開研究會。即便需要召開,也是在與案件無任何利害關系的人中召開。四是法官應尊重其他法官對案件獨立行使審判權。五是法官在審理案件時不受新聞媒體與社會輿論對案件的不當影響。

最后,法官應以其行為確保廉潔。<<美國法官行為準則>>規定“對司法裁決的尊重有賴于公眾對法官正直和獨立的信心”。“法官的正直和獨立,有賴于沒有偏好、無所畏俱的行為”。因此法官在司法活動中,不得有任何偏私,不得謀取任何私利。法官應拒絕接受影響公正的利益,不得參與任何商業和經濟活動,這是世界上所有法官職業對法官的要求。法官不得利用職權為親屬謀取利益,應慎重地與當事人、律師交往。在不知情的情況下進入宴席,可以退席。

對法官理念的導向,應在法官中立、超然、自勉的職業倫理、職業道德原則的指導下引導法官。確立一整套良好的司法倫理準則,和執行這套倫理準則的機制。司法倫理具有它自己的特點,比如說受賄不是一個司法倫理的問題而是一個法官犯罪的問題,法官犯罪與其他人一樣要依據刑法加以制裁。司法倫理一定是建立在對于司法官的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則,比如說他跟當事人之間的關系應該怎樣處理,他跟律師之間的關系應該怎樣處理,他是不是應該遠離商業、遠離政治,還有他跟法學學術之間應該有什么關系,他應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策,如何解決司法拖延的問題,都是司法倫理所涉及到的主要內容。但我們這一方面過去做的很不夠。當然,司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制,我們現在一方面是一些違反職業倫理的行為得不到及時的矯正,另一方面,法官又動輒得咎,經常受到不正當的威脅甚至懲罰。例如,對于新聞界“曝光”的某些行為,我們慣常的做法往往是不由分說,不顧正當的程序,免去一名法官的職務簡直易如反掌。法官的地位如此沒有保障,是一件極其可怕的事情。一些法制發達國家的經驗表明,嚴格的身份、職務以及收入保障是司法公正的制度前提。我們需要建立起一種機制,讓涉嫌違反職業倫理的法官也能得到公平的對待。可以考慮在人大中設立一個機構以公開的程序審理被追訴的法官,讓他們也能夠有一個公開申辯的機會

注釋

[1]孫笑俠:《法律家的技能與倫理》,載張文顯、信春鷹、孫謙主編:《法律職業共同體研究》,法律出版社2003年版,第247頁.

[2][美]O.W.霍姆斯著:《法律之道》,許章潤譯,載于《環球法律評論》,中國社會科學院法學研究所2001年秋季號,第322頁.

[3][德]馬克斯·韋伯著:《經濟與社會》(下卷),林榮遠譯,商務印書館1997年版,第115-120頁.

[4]《海瑞集》第117頁,轉引自黃仁宇:《萬歷十五年》,中華書局1982年版,第135頁.

[5][美]本杰明·卡多佐著:《司法過程的性質》,蘇力譯,商務印書館2000年版,第67頁.

[6]王伯琦:《當今中國法律二大問題的提出》,載《王伯琦法學論著集》,三民書局1999年版,第294頁.

[7][德]馬克斯·韋伯著:《學術與政治》,馮克利譯,三聯書店1998年版,第68頁。

[8]AlfredThompsonDenning,TheRoadtoJustice.London:StevensandHaynes,1955,pp.6-7.