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摘要:不當得利不阻卻財產犯罪的成立,當然也不阻卻侵占罪的成立。不當得利是否構成侵占罪應具體問題具體分析:犯罪所得的不當得利不構成侵占罪,因其行為已經構成相應的財產犯罪;種類物的不當得利應構成侵占罪,因為設立侵占罪的旨趣在于保護各類財產;不表現為物的不當得利不能構成侵占罪,因其根本無法持有;不當得利是否善意取得不影響侵占罪的成立。

關鍵詞:不當得利;財產犯罪;侵占罪被捕

關于不當得利與犯罪的關系,也即不當得利情形下是否存在行為構成犯罪的可能,在學界有肯定和否定兩種相反的觀點。筆者認為:

一、不當得利不阻卻犯罪的成立

持否定觀點的學者,出于刑法謙抑性原則和最后性原則的立場,認為民法規定無因管理和不當得利制度,其目的是為了在無因管理或不當得利發生后,采用民事制裁手段強令當事人履行。而刑法應具有最后性和補充性特點,不應對民法上已作出專門規定加以強制返還的情況再進行干涉。不當得利在民法上已有完善制度,刑法不應當再介入。這種觀點不但否定了不當得利的成立侵占罪的可能,而且從根本上否定了不當得利成立犯罪的可能。筆者認為這種觀點顯然不正確。

首先,從實體法的角度來考察,不當得利具有成立犯罪的余地。一般認為,不當得利,是指沒有合法根據,或事后喪失了合法根據而被確認為是因致他人遭受損失而獲得的利益。根據這一定義,在我國刑法規定的財產犯罪中,屬于不當得利卻構成犯罪的比比皆是。例如盜竊罪中,行為人竊取的他人財產,從性質上將是不當得利。又如,在侵占他人遺忘物、埋藏物的情形中,行為人對遺忘物、埋藏物的占有從本質上也是不當得利。

其次,持否定論的觀點之所以會得出刑法不應當介入不當得利的情形、不當得利的情形下沒有成立犯罪的可能的結論,是在邏輯上存在問題。持否定論的觀點預先把不當得利完全限定在民事領域,認為不當得利是一個完全民法意義上的概念,再來論證不當得利不應當適用刑法調整。如果只在民事領域存在不當得利,否定論的觀點自然成立,但是,不當得利本來就延伸在刑事、民事領域,刑事領域也可能存在不當得利。否定論的觀點在邏輯上的錯誤在于把自己要論證的結論預設為論證的條件。

民事具體制度和刑法規定并不是相互排斥的關系。民法上有無保護與刑法上是否成立犯罪是兩回事。并不是民法中規定的事項,刑法就不再予以調整。一定的行為或者狀態,在特定的范圍內歸屬民法調整,超越了特定的范圍,其性質就發生了變化,可能就換歸刑法調整。具體對不當得利而言,不當得利、民事侵權與犯罪行為并不是相互排斥的關系。事實上,不當得利、民事侵權中原本就有一部分構成犯罪。

因此,筆者認為,不當得利不阻卻犯罪的成立,在不當得利的情形下,行為人的行為完全可能構成犯罪。那么,在不當得利的情況下,是否有成立侵占罪的可能?筆者的回答是肯定的。

二、不當得利不阻卻侵占罪的成立

否定論者所秉持的一個理由是不當得利與侵占罪的重要區別在于非法占有他人財物的故意形成時間不同:侵占罪的行為人在實施侵占行為之前,就產生了明知是他人財物而將其非法占有的故意;而不當得利的受益人在取得不當得利之前,根本沒有非法占有他人財物的故意。

筆者認為,這一觀點值得商榷。

首先,并不是所有的不當得利都沒有非法占有他人財物的故意。所謂不當得利,是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。在民法上,依受益人在取得不當利益時是否知情,將不當得利分為善意取得和惡意取得。所謂善意取得,指受益人為善意,即受益人于取得利益時不知道自己取得的利益無合法的根據。不當得利的惡意取得,指受益人為惡意,即受益人于受有利益時知道其取得利益沒有合法的根據。此種情況下,受益人應返還所取得的全部利益,即使利益不存在,也應負責返還?？梢钥闯?在不當得利的惡意取得的情形下,受益人具有非法占有他人的財物的故意。例如,在合同買賣雙方履行合同中,受讓方明知出讓方履行合同已經完畢,但是,對出讓方繼續傳送貨物的行為,既不提醒也不制止。受讓方的行為,構成不當得利的惡意取得。

其次,以受益人在取得財物時是否具有非法占有的故意,來否定不當得利可能構成侵占罪,是行不通的。因為,侵占罪并不是以取得財物時具有非法占有的故意為犯罪成立的條件。取得代為保管的財物時,行為人并沒有非法占有財物的故意,只有在其拒不交還時其犯罪的故意才彰顯出來。與此類似,不當得利本身只是一種事實狀態,并不構成犯罪,只有在不當得利人拒不返還時才成立犯罪,根據犯行與犯意同時存在的理論,其拒不歸還時的心理態度才是需要考察的對象,拒不歸還本身說明了其具有非法占有的故意?？梢?受益人取得財物時是否具有非法占有的故意與侵占罪沒有必然聯系。即使不當得利的受益人在取得不當利益時為善意,并無非法占有的故意,只要其嗣后具有占為己有的意圖,拒不歸還不當利益,就有可能成立侵占罪。

持否定論者的另一個理由是:侵占罪的成立,一般以占有人有義務返還原物為必要。如果占有人可以返還金錢等替代物,則往往不屬于刑法上的侵占,而是民事上的債權債務關系,其行為就不能用刑法加以評價。而不當得利的返還,并不以返還原物為必要,返還其所領受的利益也可以。不當得利人有義務返還他人之物,但在未返還前,其持有該利益,不能認定為持有他人之物。

這種觀點是存在一定的問題的。如果按照這種觀點,則在非不當得利的情況下,由他人保管的現金被據為己有的也不能成立侵占罪,這與侵占罪保護財物的旨趣相違背。針對上述觀點的具體論述如下:

首先,侵占罪的成立,一般以占有人有義務返還原物為必要,但不是絕對的。在民法上,按照物是否具有獨立的特征或者是否被權利人指定而特定化,可將物分為特定物和種類物。在占有特定物的場合,一般要求占有人有義務返還原物為必要。但是,在占有種類物的場合,并不要求占有人必須返還原物。占有人占有他人的種類物,可以返還替代物而不返還的,同樣可以成立侵占罪。當然,占有他人的種類物也不是在所有的場合都可以成立侵占罪,至于在哪些情況下可以成立,在本文的后面將詳細論述。

其次,在占有人占有的財物本身就是他人的金錢的場合,并不要求占有人返還“原物”。例如,甲將一些舊衣服贈送給乙,后記起舊衣服中藏放了2萬元人民幣,要求乙歸還,乙拒不歸還的行為。在這一場合,并不要求占有人乙必須要返還“原物”。事實上,在這種情況下,乙占有的是他人的金錢,并且是典型的不當得利,對乙的行為,處以侵占罪,是比較恰當的。在現實生活中,有相當一部分的侵占行為是以占有他人的金錢的形式出現的,如果對此斷然否定,肯定會產生相當不利的后果。

再次,在不當得利的情形下,雖然并不要求占有人必須返還原物,但原則上,占有人應當返還原物。尤其在原物沒有轉讓、毀損或者消費的情況下,應當返還原物。

最后,認為不當得利人有義務返還他人之物,但在未返還前,其持有該利益,不能認定為持有他人之物,這種觀點也是不成立的。如果筆者的理解沒有偏差,該觀點的邏輯應該是這樣的:侵占罪的本質是將占有的他人之物變為自己所有。但是在不當得利的情形下,不當利益的占有人可以取得不當利益的所有權,所以,不存在侵占罪中“易占有為所有”的“占有他人之物”的前提。在這一點上,關鍵的問題是,在不當得利的場合下,占有人是否取得了不當利益的所有權。筆者認為,籠統地主張,在所有不當得利的場合,占有人都取得不當利益的所有權,是不恰當的。例如,在基于給付產生的不當得利中,由于我國民法不承認物權行為的獨立性與無因性理論,那么該給付物的所有權隨著民事行為自始不生效力而復歸于給付人。對此,給付人同時享有不當得利返還請求權與所有權返還請求權。真正產生所有權轉移的是善意取得的場合,即如果受益人已將給付物有償轉讓且受讓人又屬善意取得,給付人即喪失了對給付物的所有權。

因此,筆者認為,不當得利并不阻卻侵占罪的成立,在不當得利的情形下,具有成立侵占罪的可能。關于不當得利是否可能成立侵占罪,無論是“非法占有他人財物的故意形成時間的先后”還是“占有是否義務返還原物”,都不是問題的關鍵。實際上,按照刑法的規定,成立侵占罪的兩種情形中,行為人對他人遺忘物、埋藏物的占有,本來就是不當得利,這一情形下自然可以成立侵占罪。需要進一步分析的是在“代為保管的他人財物”情形下,不當得利與侵占罪的關系。

三、不當得利與侵占罪的構成

(一)不當得利與“合法持有”。目前我國刑法學界的主流觀點認為,侵占罪的本質特征是“變合法持有為非法所有”。也即是說,要成立侵占罪,行為人對財物的占有來源必須是合法的。這是侵占行為區別于盜竊行為和詐騙行為的根本所在。從學者們對合法持有中“合法”含義的解釋來看,理論界對此有三種不同觀點:其一認為,合法持有是指行為人非因犯罪行為而取得持有,即只要不是通過犯罪的手段持有他人財物,都是合法;其二認為,合法持有是指行為人不以非法行為(包括一般違法行為與犯罪行為)而對他人財物取得持有[7]。第三種觀點認為,應當從根本上排除“合法持有”這一概念的使用,而只承認“持有”事實本身對侵占罪成立的意義。

筆者認為,以上三種觀點都存在一定的問題。第一種觀點和第二種觀點的區別在于,第一種認為以一般違法但不構成犯罪的行為,占有他人的財物,有構成侵占罪的可能。而第二種觀點對此予以否認。這里的“一般違法”,概言之,包括兩種情形。一是作為行為對象的財物的非法,例如贓物。另一個行為本身是非法的,例如接受他人的委托,向第三人行賄。按照第二種觀點,在上述兩種情形下,如果行為人將財物拒為己有,都不能成立侵占罪。這顯然不太妥當。

第三種觀點主張放棄“合法持有”的概念,認為只要有“持有”的事實,行為人試圖非法占為己有,都可能成立侵占罪。這一觀點最大的問題在于,如果“持有”的來源是犯罪行為所得時,按照該觀點,也有成立侵占罪的可能,顯然不合理。

而第一種觀點把“合法”作擴張解釋,把一般違法但不構成犯罪的情形,認為也包括在“合法”中,不符合社會的通常觀念,不具有社會相當性。因此,也不妥當。綜合以上的分析,筆者認為,對侵占罪本質特征比較準確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”。

具體在不當得利中,只要受益人的不當利益來源不是其本人的犯罪所得,就不能根據其占有來源的性質,排除其成立侵占的可能。

對于侵占罪在構成上具有的性質,有著兩種不同的見解:一是違背信托說。該說認為侵占罪的性質是違背委托信任。對脫離持有物(如遺失物、埋藏物)的侵占并不基于委托信任關系,不屬于侵占罪的范圍。另一種為取得自己支配范圍內的財物說或稱所持財物不法領得說。該說認為背信性質只是侵占的加重條件,侵占本身與委托或者信任并沒有必然的結合關系。目前,在我國,學界的通說認為,侵占罪侵害了當事人之間的委托信任關系。那么,是否能以不當得利中不存在雙方當事人之間的“委托信任關系”,從而來否定不當得利成立侵占罪的可能?

筆者認為,違背信托說的觀點是比較恰當的。違背委托信任關系而占有他人的財產,是侵占罪的基本性質,也是區別侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的關鍵。從我國刑法的規定看,將侵占罪界定為“將代為保管的他人財物非法占有,數額較大,拒不退還的”行為,就已經明確了行為人與被害人之間存在“代為保管”的委托信任關系。

在我國刑法中,要成立侵占罪,行為人必須有“代為保管他人財物”的事實?！按鸀楸９芩素斘铩钡陌l生,包括基于租賃、借用、承攬、寄存、運送等合同的存在而占有他人之物,也包括因質權、留置權等物權關系而持有他人之物,還包括基于無因管理、習慣、生活常理、誠實信用原則亦可產生“代為保管他人財物”的事實。那么,進一步的問題就是,不當得利情形下是否能夠成立侵占罪。由此,關于不當得利與侵占罪的關系的研究,當前,學界有些研究將討論的要點放在“不當得利能否成為侵占罪中產生‘代為保管他人財物’狀態的事實”方面。筆者認為,這種研究路徑對于問題的解決有些偏離。實際上,由于不當得利的概念之寬泛,只要沒有合法根據,或事后喪失了合法根據,致他人遭受損失而獲得的利益,都可以認定為不當得利。因此,基于租賃、借用、承攬、寄存、運送等占有他人的財產,拒不歸還的,本身也就是不當得利。也即是說,在“代為保管他人財物”而拒不歸還的情形下,大多數都成立不當得利。在這個意義上,不當得利自然有成立侵占罪的余地。反過來,討論“不當得利能否成為侵占罪中產生‘代為保管他人財物’狀態的事實”似乎沒有太大的必要。

真正值得討論的是,是不是所有的不當得利的情形下都有成立侵占罪的余地,如果答案是否定的,那么在哪些情形下,不當得利有成立侵占罪的可能。

四、若干具體分析

(一)通過犯罪手段獲得不當利益不成立侵占罪。不當得利有廣義和狹義之分。狹義的不當得利概念認為,不當得利僅僅適用于因受害人或第三人的過錯、誤解而引起的不當得利,至于因違法行為(當然包括犯罪行為)損害他人而自己獲利則不適用不當得利的規定。廣義的不當得利概念主張,不當得利法的規范目的乃在去除“受益人”無法律上原因而受的利益,而非在于賠償“受益人”所受的損害,故“受益人”是否有故意或過失,其行為是否具有可資非難的違法性,均在所不問。按照狹義說,犯罪手段帶來的不當利益不成立不當得利,而按照廣義說,結論則相反。但是,無論如何,通過犯罪手段獲取不當利益的場合,都不成立侵占罪。采用搶劫、盜竊、詐騙、敲詐勒索等手段獲取,這本身就構成相應的財產罪,又由于這些罪是狀態犯,獲取財物的行為人事后處分這種財物的行為是不可罰的事后行為,不可能有構成侵占罪的余地。并且,行為人的行為也不成立相應財產犯罪和侵占罪的牽連犯。行為人通過前一行為控制了受害方的財產,隨后再將財產轉移、損毀或者消費的行為,并沒有觸犯新的法益,屬于不可罰的事后行為。所以,在刑法意義上,被告人只有前一行為可以責難,不存在刑法意義上的兩個行為,自然也不構成牽連犯。

(二)受益人獲取不當利益時的主觀方面,不影響侵占罪的成立。按照受益人獲取不當利益時是否知情,可以將不當得利分為善意取得和惡意取得。但是,無論受益人在取得不當利益時是否知情,都不影響侵占罪的成立。也即是說,不論是善意取得還是惡意取得,都有成立侵占罪的余地。原因很簡單,侵占罪的成立要求行為人試圖非法占為己有,“拒不歸還”。在惡意取得的場合,只要行為人歸還不當利益,就足以阻卻侵占罪的成立。相反,在善意取得場合,只要行為人拒不歸還的,也有成立侵占罪的可能。

(三)獲取種類物的不當得利。種類物是具有共同的屬性,可以用品種、規格和度量衡加以計算的物。例如金錢、同一型號的電腦,質量、價格相同的大米等等。種類物的顯著特點是具有可替代性。在許多場合,種類物會隨著占有的轉移而發生所有權的變更。以金錢為例,一般認為,金錢的占有和所有權同時轉移。在所有權發生轉移的情形下,并非完全不可能成立侵占罪。

舉幾個例子:

(1)甲向乙借10萬元,后不歸還。

(2)乙誤將藏有10萬元現金的家具借給甲使用,后記起來,要求其歸還,甲拒絕歸還。

在例(1)的情形下,不存在成立侵占罪的可能。原因是雙方當事人之間是借貸合同,金錢的所有權發生轉移,不存在成立侵占罪的前提。

那么,問題在于,例(2)中,不當得利的對象為種類物的情況下,是否存在構成侵占罪的可能?正如本文前面所述,在不當得利情形中,受益人對物的占有處于非法狀態,物的所有權并沒有發生轉移。受益人拒不歸還的行為,可以成立侵占罪。

這里還存在一個比較有意思的問題。

例(3)乙放10萬元人民幣于甲處,委托甲保管,后甲不歸還。在例(3)的情形下,按照民法上的通說,金錢的所有權已經發生轉移,按照侵占罪“變占有為非法所有”的標準,是不可能構成侵占罪的。但是,在例(3)的情形下,肯定應當處以侵占罪。對此的解釋是不能完全按民法的所有權理論來解釋作為侵占對象的“他人的財物”。這種觀點為解析不當得利可以成立侵占罪提供了一個全新的視角。還有一種比較特殊的情況是,在第三人已經善意取得物的所有權的情況下,受益人是否構成侵占罪。答案是肯定的。因為在第三人善意取得的情形下,雖然所有權發生了轉移,但是,該物的所有權并沒有被受益人本人所得,受益人的行為仍然沒有超出“變占有為所有”的范疇,可以成立侵占罪。

(四)獲取不表現為物的利益的不當得利

有的場合,受益人所得的不當利益表現為非財產性利益,如接受了他人錯誤的勞務或者服務。該兩種情形下,受益人是否有成立侵占罪的可能?

筆者主張,無論是財產性利益,或者是非財產性利益,都不可能存在委托他人“代為保管”。因為在這種場合,當事人之間只是單純基于不當得利的債權債務關系,對受益人而言,沒有侵占的外在對象,沒有“拒為己有”的可能。所以說,要成立侵占罪,必須要有外在的“物”,不表現為物的財產性利益或者非財產性利益的不當得利場合,沒有成立侵占罪的余地。

注釋：

①在我國侵占罪分為兩種情形,包括行為人對他人遺忘物、埋藏物的侵占,以及對代為保管的他人財物的侵占。在國外,一般把侵占罪的這兩種情形分開,分為普通侵占罪和特殊侵占罪。普通侵占罪指對代為保管的他人財物的侵占,特殊侵占罪指對他人遺忘物、埋藏物的侵占。在本文的第三部分,侵占罪只在對代為保管的他人財物的情形下展開討論。

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