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關鍵詞：回顧修改內容完善建議

摘要：新中國于1950年制定了婚姻法，后來分別于1980年、2001年修改了婚姻法。通過兩次修訂，婚姻法在基本原則、結婚制度、夫妻財產制度、法定離婚理由制度、救助措施和法律責任等方面得到了較大的完善。在制定民法典時，應該在親屬制度的通則性規定、夫妻人身關系、親子關系、監護制度、扶養制度等方面進一步完善。

新世紀之初對1980年《婚姻法》的修正，是我國社會生活和法制建設中的一件大事，是完善我國婚姻家庭法制的重要步驟。

以婚姻為基礎的家庭是社會的細胞，社會成員人人都是現實的和未來的婚姻家庭主體。婚姻家庭法以其調整的對象的普遍性、廣泛性和特殊性，在不同時代、不同國家的法律體系中均具有重要的地位。在新中國的婚姻家庭法史上，1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》的頒行，世紀之交對《婚姻法》的修正，堪稱具有標志性的三個里程碑。當前，全國人民正在黨的領導下致力于構建社會主義和諧社會。社會和諧說到底是人與人之間的和諧，沒有婚姻家庭的和諧哪來全社會的和諧?和諧社會需要相應的法制保障。從一定意義上來說，完善的婚姻家庭法制是和諧社會的法制基石之一。我們應當從這樣的高度去認識繼續完善婚姻家庭法制的必要性。

值此《婚姻法》修正五周年之際，《金陵法律評論》特辟紀念專欄，邀集有關學者撰文筆談，這是很有意義的。紀念《婚姻法》的修正不應當局限于緬懷往事，更重要的是，應當以此為新的起點，總結我國婚姻家庭立法的歷史經驗，探討全面完善婚姻家庭法制的途徑和方案，這才是更好的紀念。

一、新中國婚姻家庭立法的歷史回顧

1950年5月1日頒行的《中華人民共和國婚姻法》，是新中國成立伊始制定的第一部具有基本法性質的法律。在建國以來的法制建設中，婚姻家庭法可以說是起步最早的。究其原因，一方面是出于建國后全面改革婚姻家庭制度的客觀需要，另一方面，也是由于我們早在解放前的革命根據地時期就積累了婚姻家庭法制建設的比較豐富的經驗。這就從必要和可能兩個方面回答了《婚姻法》為什么成為新中國第一部法律的問題。至于婚姻家庭立法的相對的滯后性，則是隨著社會生活和婚姻家庭生活的發展變化，由于立法措施不夠及時而出現的。

1950年《婚姻法》是民主革命時期婚姻家庭制度上的反封建斗爭在法律上的總結，又是適應建國后調整婚姻家庭關系的實際需要而制定的。它從法律上廢除封建主義婚姻家庭制度，實行新民主主義婚姻家庭制度，在我國的婚姻家庭制度改革中具有偉大的歷史功績。但是這部法律的歷史使命并不僅以反封建為限。廢除封建主義婚姻家庭制度，才能為建立社會主義婚姻家庭制度掃清基地。實行新民主主義的婚姻家庭制度，是通向社會主義婚姻家庭制度的必由之路。當時所說的新民主主義的婚姻家庭制度，實際上是社會主義婚姻家庭制度的雛形。基于中國社會和中國革命的特點，婚姻家庭制度的民主主義性質的改革和社會主義性質的改革之間，是直接相通的，并沒有什么不可逾越的鴻溝。

經過建國初期的婚姻家庭制度改革，特別是1953年的大張旗鼓、深人人心的貫徹婚姻法運動，婚姻家庭制度上的反封建斗爭取得了決定性的勝利。在生產資料所有制方面的社會主義改造基本完成以后，社會主義的婚姻家庭制度已經初步建立(盡管在法律上的提法未作修改)。依筆者之見，在上世紀50年代后期，就應當對1950年《婚姻法》作全面的修改和補充，將本法重點從制度上的破舊立新，轉移到系統、全面地調整婚姻家庭關系上來。令人遺憾的是，由于種種原因，直到所謂的“”結束后的1980年，我國才制定了第二部《婚姻法》。

1980年《婚姻法》的頒布，是基于當時的婚姻家庭領域中撥亂反正的需要，是鞏固和發展社會主義婚姻家庭制度的需要，是保障公民婚姻家庭權益的需要。通過這部法律的頒布和貫徹執行，使在“”十年中遇到嚴重破壞的婚姻家庭制度改革重新走上了健康發展的軌道。

與1950年《婚姻法》相比較，1980年《婚姻法》作了下列修改和補充：一是對原則和保障原則實施的禁止性條款作了必要的增補；二是對婚姻成立要件的修改，包括法定婚齡和禁婚親等；三是擴大了對家庭關系的法律調整，將祖孫、兄弟姐妹關系納入了調整范圍，在夫妻財產制上，1980年婚姻法的規定也比1950年婚姻法的規定更為具體；四是增設了關于離婚法定理由的實體性規定，以夫妻感情確已破裂、調解無效作為判決離婚的法定條件、在離婚的程序、離婚后的子女、財產、生活等問題上，也作了適當的有針對性的修改。凡此種種，都在一定程度上豐富和發展了我國的婚姻家庭立法。章節結構雖然稍有變動，但基本內容并沒有脫離1950年《婚姻法》的框架，就其總體而言，修改和補充的幅度并不是很大的。回想當年1980年《婚姻法》的前6次草案，條款均較最后的定稿為多，而且一直是以《婚姻家庭法》命名的。后來才有所簡化，并沿用原名。

改革開放以來，我國的社會生活和廣大人民的婚姻家庭生活經歷了巨大的變化，1980年《婚姻法》的原規定已經不能完全適應在新形勢下調整婚姻家庭關系的需要。面對婚姻家庭領域的新情況、新問題，必須通過立法措施采取相應的對策。我們應當充分肯定1980年《婚姻法》的歷史作用，但它的不足之處也是很明顯的。首先，該法本身原來就存在大量的立法空白，對若干應當規定的事項未作規定，這些方面的缺陷在頒行當時就為一些法學工作者和法律實務工作者所指出；其次，該法原有的若干規定已經滯后于現實，這方面的缺陷是隨著時間的推移逐漸呈現的。

關于《婚姻法》的修改，從研究、呼吁到列入立法議程，經歷了相當大的時間跨度，可說是與上世紀九十年代相始終的。早在1990年，中國法學會婚姻家庭法學研究會在紀念1950年《婚姻法》頒行40周年1980年《婚姻法》頒行10周年的文集中就提出了比較全面系統的立法建議。全國人大內務司法委員會就修法一事征求了各方面的意見，進行了深入的調查研究，并受全國人大常委會的委托審議了有關修法的提案。從1995年10月30日八屆全國人大常委會第16次會議決定將修改《婚姻法》補充列入該屆人大的立法規劃，到2001年4月28日修改決定的通過，整個立法過程歷時五年有余。《婚姻法》的修正是完善我國婚姻家庭法制的重要步驟，但決不能就此而止步。婚姻家庭法學界的同仁應當一如既往，為繼續完善我國的婚姻家庭法制進行廣泛深入的研究。

二、《婚姻法》的修法成果及其局限性

關于2001年《婚姻法》的修法成果，可以從兩個不同的方面予以評價，一是過程，二是結果。

先談過程，對婚姻家庭關系的調整涉及到男男女女、老老少少、家家戶戶的切身利益和社會公共利益。《婚姻法修正案》在孕育過程中就受到社會各界(特別是法學界和社會學界)和廣大群眾的密切關注。在此過程中出現各種不同的意見和爭論，是十分自然的，也是完全可以理解的。

首先是修法的基本思路和方案之爭。一種是力求一步到位，全面完善婚姻家庭法制的思路和與此相適應的方案。這種主張認為，這次修法既要為當前婚姻家庭領域中出現的新情況和問題制定有效的對策，更要致力于婚姻家庭法律制度的系統全面的建設；內容力求完備，各種具體制度應當成龍配套，相關的單行法(如收養法)也可納入其中，從而形成一個具有科學性、系統性和一定的前瞻性的婚姻家庭法規范體系。當然，一步到位絕不意味著今后一成不變，但法律的基本框架應當是相對穩定的，將來可視情況的變化作局部的修改和補充。在這次修法的前期工作中，修改婚姻法領導小組主持起草的《婚姻家庭法試擬稿》，便是這種思路的產物。

另一種是兩步到位，分期完善的思路和方案。這種主張認為：修法應當突出重點，對1980年《婚姻法》作局部的補充和修改。關于現實生活中那些亟待解決的問題，應當作出若干有針對性的規定。某些具體制度可以增設或在內容上予以補充(如無效婚姻和可撤銷婚姻、離婚的法定理由等)。但是，原法的名稱不變，框架也基本不變。至于各種制度的完備化和系統化，可留待制定法典化的民法時再作考慮。在這次修法的后期工作中提出的《婚姻法修正案》草案，大體上是與這種思路相一致的。當然，這種思路并沒有否定全面完善婚姻家庭法制的必要性，同前一種思路的分歧，主要是立法步驟上的分歧。

其次是關于具體制度、具體規定之爭。這方面的論爭有的發生于法學界內部，有的發生于法學界、社會學界的部分學者之間，其內容主要包括配偶權和忠實義務、離婚法定理由的具體化、重婚和有配偶者與他人同居、家庭暴力等。關于這些問題，許多學者已有專文論及，此處從略。

《婚姻法修正案》在定稿前經過全民討論。立法機關的審議也是盛況空前的。修改《婚姻法》的過程，是我國立法民主化的一次重大實踐。

再看結果。按照九屆全國人大常委會第21次會議通過的《關于修改(中華人民共和國婚姻法)的決定》修正后的《婚姻法》對原法的補充和修改，主要有以下幾個方面：

關于總則性的規定。為了更加有效地保障《婚姻法》諸原則的貫徹執行，增設了兩項禁止性的條款即“禁止有配偶者與他人同居”和“禁止家庭暴力”，從而加強了維護一夫一妻和保護家庭成員人身權利的力度。同時還以專條規定了婚姻雙方和家庭成員對維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系的共同責任。這一規定集中體現了《婚姻法》的立法宗旨和價值取向，具有總體上的規范性和導向性。

關于夫妻財產制。與原法頒行時相比較，現實生活中的夫妻財產關系更加復雜化和多元化，表現在客體范圍、發生途徑、權利形態以及對外的財產責任等諸多方面。經過這次修正，一是改進了原有的法定夫妻財產制，分別列舉了婚后所得共同制下雙方共有財產和一方個人財產的范圍、種類。在共同財產制的前提下，為一方個人的財產權利提供了適度的空間。二是初步構建了約定夫妻財產制，規定了夫妻財產約定的內容、形式以及約定的對內和對外效力。有關對外效力的規定，兼顧了夫妻的財產權益和第三人的財產權益，有利于保護社會交易的安全。

關于離婚法定理由的具體化。在重申原法中的概括性、原則性的規定，即如夫妻感情確已破裂，調解無效，應準予離婚的同時，增設了若干列舉性、例示性的規定。符合法定情形之一，調解無效的，應準予離婚，這些情形包括：重婚或有配偶者與他人同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習屢教不改；因感情不和分居滿兩年；以及其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。這些規定增強了法律適用中的可操作性，是有利于保障離婚自由、防止輕率離婚的。

關于救助措施和法律責任。這是修法后增設的一章，取代了原法附則中過于籠統的有關規定。章內對違反婚姻家庭法行為的受害人，規定了必要的救助措施；對實施違反婚姻家庭法行為的人，規定了相應的法律責任，包括行政處罰、民事責任、刑事責任等。

這次修法，對原法的補充和修改(包括文字上的修改)共有33項，以上僅為對立法重點的摘要列舉。此外，關于子女不得干涉父母再婚的自由、離婚后對子女的探望權、離婚時的經濟補償和損害賠償等規定，也是對原法的重要突破。2001年對《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是應當予以充分肯定的。經過這次修改，填補了一些原來存在的立法空白，使公民的婚姻家庭權益得到了更加有效的法律保障。五年來貫徹執行《婚姻法》的實際情況，也證明了這次修法是成功的，一些新增的規定是行之有效的。但是，如果從全面完善婚姻家庭法制的高度對其作理性的審視，這次修法在內容上是沒有全面到位的，是有其局限性的。雖經修改和補充，仍有許多立法上的空白。婚姻家庭領域的各種具體法律制度尚不完備，體系結構和規范的配置尚待改進，婚姻家庭法的規范體系尚未系統、全面地確立。筆者認為，這次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步驟，又是一種過渡性的或階段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍須繼續努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

民法的法典化是完善婚姻家庭法制的大好時機，將完整的婚姻家庭法規范體系納入民法作為其中一編是完善婚姻家庭法制的最佳方案，目前已成為學界同仁的共識。

婚姻家庭法(或親屬法)歷來便是民法的重要組成部分，在重視身份關系的古代，身份法的發達是早于財產法的。到了近現代，大陸法系國家均將親屬法編人民法典；在采取單行法主義的英美法系國家，婚姻家庭法也是屬于民法體系的。出于種種原因，在新中國成立以后的半個多世紀以來。婚姻家庭法經歷了從與民法分離到向民法回歸的過程。

自上世紀50年代到80年代，在我國的法律體系中，婚姻家庭法是一個獨立的法律部門，還是民法的組成部分之一，對于這個問題，在法學界和法律實務界都是有歧見的。早期曾以獨立部門說為通說究其原因，一方面同我國源自解放前革命根據地的立法傳統和建國后的立法現狀有關；另一方面，原蘇聯的法學和立法體制對此也有一定的影響。我國1950年和1980年的兩部《婚姻法》都是以單行法的形式問世的。《中華人民共和國民法通則》的頒行，已對上述歧見作出結論。在立法體制上，婚姻家庭法已向民法回歸。《民法通則》規定：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。婚姻家庭領域的人身關系和財產關系正是發生于作為平等主體的公民之間的。同時，《民法通則》還對公民的婚姻家庭權利和涉外婚姻家庭關系的法律適用作出了若干原則性的規定。由此可見，婚姻家庭法并不是一個獨立于民法之外的法律部門，而是民法中的具有自身特點的組成部分。這種特點，是由主體之間的特定親屬身份決定的。將婚姻家庭法作為一編列入法典化的民法，標志著婚姻家庭法在立法體制上向民法回歸后，進一步在體系結構、編制方法上向民法回歸。

目前，法典化的民法正在起草之中，將婚姻家庭法列入其中已成定局。但是，在編制方法、具體方案上仍有不同意見之爭。一種意見主張，應將婚姻家庭法規范體系集于一編，將婚姻家庭領域的各種具體法律制度有機地結合在一起，各種規范要合理配置，使其形成一個嚴謹有序的整體。其實，在修改《婚姻法》的前期工作中，試擬稿起草組便是以此為立法目標的。另一種意見主張，從目前的婚姻家庭立法的現狀出發，將《婚姻法》、《收養法》各作為一編納入法典化的民法，在具體內容上可作必要的修改和補充。筆者在兩部民法婚姻家庭編(或親屬編)的建議稿(一為中國法學會婚姻家庭法學研究會受全國人大法工委的委托起草；一為中國人民大學民商事法律科學研究中心起草)中，都是持前一種主張的。至于后一種主張，看來簡便易行，但不利于保持婚姻家庭法規范體系的完整性和統一性，無法全面體現相關制度的內在聯系，在體系結構上也是缺乏合理性的。如以收養為例：基于收養而擬制的養父母子女關系，只是親子關系的類別之一，收養制度只是家庭制度的組成部分，毋須作為單獨的一編。在婚姻家庭編中分設各章，以收養為其中一章，是更為適宜的。特別需要指出的是，婚姻家庭編對除婚姻、收養以外的家庭法規范也應予以足夠的重視，可按不同的規范群組合成章。

與編名之爭相比較，婚姻家庭編(或親屬編)的具體內容更為重要。我們認為，在法典化民法的婚姻家庭編(或親屬編)中，應當從以下幾個方面進一步完善我國的婚姻家庭法律制度：

(一)親屬制度的通則性規定

親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而形成的社會關系。婚姻家庭主體之間的各種權利和義務，都是以特定的親屬身份為其發生根據的。除婚姻家庭法外，其他法律也有若干涉及親屬事項的規定，但是某些規定殊不一致，關于近親屬的范圍就是一個明顯的例證。關于親屬制度的通則性規定，如親屬的種類、近親屬的范圍、親等及其計算方法等，都是民法婚姻家庭編不可缺少的重要內容。增設這些規定是統一我國親屬法制的需要，在立法技術上，在涉外婚姻家庭關系和區際婚姻家庭關系的法律適用上，也具有重要的意義。

(二)夫妻人身關系與配偶權

在夫妻關系中，人身關系是主要的方面；財產關系雖然也很重要，但它是以人身關系為發生根據，從屬于人身關系的。修正后的《婚姻法》在夫妻財產關系方面的法律調整有所加強，關于夫妻人身關系的規定卻一仍其舊，并未增添新的內容，這種情形是與婚姻家庭法的身份法性質不相適應的。民法婚姻家庭編應以增設夫妻人身關系方面的規定為立法重點之一。將配偶權作為夫妻人身關系方面的各種權利義務的一個上位概念，在法理上并無不妥之處。為什么可以有親權、監護權等，而不可以有配偶權呢?那種將配偶權僅僅歸結為性的獨占權的說法，顯然是一種誤解。

(三)親子關系與親權

親子關系是婚姻家庭關系的重要組成部分。父母對未成年子女的權利義務是親子法律關系的核心內容，大陸法系國家的親屬法中一般均設親權制度。英美法系國家中，父母對未成年子女的監護也是具有親權性質的，不同于其他監護人對未成年人的監護。現行《婚姻法》對親子關系的法律調整失之過簡。民法婚姻家庭編中應當增設親權制度。依法行使親權既是父母的權利，也是父母的義務。親權的內容應當在法條中作列舉性的規定，以利于父母在人身和財產等方面對未成年子女進行全面的監督和保護。收養法屬于親子法的范圍，民法婚姻家庭編中似可增設收養一章，用以取代現行的《收養法》。當然也可在婚姻家庭編中僅對收養的效力作若干原則性的規定，保留《收養法》的單行法地位。

(四)監護制度

就法理而言，對未成年人的監護可視為親權的延伸；對無行為能力和限制行為能力的成年人的監護，其制度也是比照對未成年人的監護制度而設置的。現行的《民法通則》中有關監護的幾條規定，難以全面規范監護關系，在民法中將監護從其他編移置于婚姻家庭編，在體系機構上更為合理。監護章應就未成年人的監護和欠缺行為能力的成年人的監護分別加以規定。其內容包括監護人的范圍和順序，監護的成立和終止，監護人的職責，以及監護監督等事項。監護人應以有監護能力的自然人為限。所謂單位監護在很多情形下是很難落實的。

(五)扶養制度

扶養是發生于特定親屬之間的生活供養責任。完善扶養制度是實現家庭的經濟功能的必然要求。從一定意義上來說，扶養制度也是社會保障制度的重要補充。目前，《婚姻法》中有關扶養的規定是分散的，按照不同主體分別加以規定的。用語也各不相同，有的稱扶養，有的稱撫養或贍養。在民法的婚姻家庭編中扶養可以單獨成章，從而構建統一的、完整的扶養法規范體系。在用語上應將撫養、贍養均稱為扶養，同《刑法》、《繼承法》中的提法相一致。關于有法定扶養關系的親屬的范圍、扶養權利人行使權利、扶養義務人履行義務的順序，以及扶養的程度和方法等，均應作出明確的規定。根據我國家庭生活的實際情況，似可將同居一家、共同生活的直系姻親也列入扶養的范圍。

除上述立法重點外，對修正后的《婚姻法》中已經增設的一些制度和規定，也應針對適用中的情況和問題，在總結實踐經驗的基礎上加以改進。公務員之家:

在修改《婚姻法》的前期工作中，試擬稿起草組曾對婚姻家庭法的框架結構作過反復的研究和論證。目前，幾個版本的民法婚姻家庭編的建議稿也對編中的章節劃分提出了大致相同的方案。按照一些學者的共識，民法婚姻家庭編可以分為以下各章：通則、親屬、結婚、夫妻、離婚、父母子女、收養、監護、扶養、關于違反婚姻家庭法行為的法律責任、區際婚姻家庭關系和涉外婚姻家庭關系的法律適用等，可在民法的相關編中作統一的規定。

在法典化的民法中完善婚姻家庭法制，不僅是十分必要的，也是完全可行的。同1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》的制定相比較，現在具有更為有利的條件。《婚姻法》修改過程中獲得的，以及近五年來獲得的種種研究成果，《婚姻法修正案》草案全民討論中提出的各種意見和建議，實際上也為制定民法婚姻家庭編(或親屬編)作了重要的準備。我們相信，隨著法典化民法的問世，我國的婚姻家庭法制度必將更加完善。