導(dǎo)語：行政不作為違法構(gòu)成要件論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢?從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”;“申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”;“認為行政機關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關(guān)、審判機關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務(wù)(依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請的法定義務(wù))，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態(tài)。

對于該行為的構(gòu)成要件，筆者認為包含以下因素:

(1)行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務(wù)為前提，無法定作為義務(wù)的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權(quán)(表現(xiàn)為行政管理活動)，并對行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機關(guān)的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國家行政機關(guān)，即各級人民政府及其所屬的工作部門;地方各級人民政府的派出機關(guān)，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等;依法享有獨立行政主體資格的行政機關(guān)派出機構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規(guī)授權(quán)組織。當(dāng)行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務(wù)時，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。

所謂法定的作為義務(wù)，從總體說，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應(yīng)該積極去做的義務(wù)。行政主體在法律上除了負有作為的義務(wù)外，還負有不作為的義務(wù)。如果是有法定的不作為義務(wù)而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，如果負有不作為的義務(wù)而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調(diào)整和規(guī)范的必要。

(2)構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務(wù)不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現(xiàn)場的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無其他通往現(xiàn)場的道路，此時消防隊的不作為并不構(gòu)成不作為違法。

(3)行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應(yīng)采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定;法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應(yīng)主動、及時、有效地履行其作為義務(wù)。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務(wù)，此時并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法國家負賠償責(zé)任的必要性及構(gòu)成要件

對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據(jù)美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償法)))(TheFederalTortClaimAct)第1346條第6款規(guī)定:“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權(quán)賠償范圍。”又如德國I98I年《國家賠償法))第1條第1款規(guī)定:“公權(quán)力機關(guān)違法對他人承擔(dān)公法義務(wù)時，公權(quán)力機關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對他人賠償就此產(chǎn)生的損害。”

從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責(zé)，對相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償?shù)牧⒎康木褪菫榱私鉀Q行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現(xiàn)。

在明確行政不作為違法國家應(yīng)付賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負賠償責(zé)任。國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析:

(1)該行政不作為已經(jīng)進人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償?shù)那疤釛l件。公務(wù)員之家:

(2)該行政不作為給相對人的合法權(quán)益造成實際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實的損害則不引起賠償責(zé)任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問題。第三:行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)模覀冋J為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系。”因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認定，最大的價值就是:有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務(wù)的行政主體積極的履行法定義務(wù)。

三、完善國家賠償制度的幾點設(shè)想

《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定:“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利;”第7條第1款規(guī)定:“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。”從上述條文表面來看，《國家賠償法》中并未明確規(guī)定可對行政不作為申請國家賠償。雖然也有學(xué)者認為《國家賠償法》的第3條第5款以及第4條第4款可以作為兜底條款，從中引申出對行政不作為的國家賠償。但筆者認為這種引申的理解是牽強的，且實際中也從未出現(xiàn)過依據(jù)該兜底條款而對行政不作為做出國家賠償，因此可以說該兜底條款在行政不作為救濟領(lǐng)域內(nèi)尚未被激活。因而導(dǎo)致在實踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時候，受損害的行政管理相對人應(yīng)否賠償，如何賠償，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀，當(dāng)事人能否取得國家賠償在一定程度上都依賴于受理個案的裁判者。

因此，對《國家賠償法》的相關(guān)條文筆者建議作相應(yīng)的更改。將《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定改為:“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有權(quán)依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利;”第7條第1款規(guī)定改為:“行政機關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)造成公民、法人和其他組織的合法權(quán)益損害的，該行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。”在第4條新增一款為:“行政主體負有法定義務(wù)而怠于展行的，造成公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，而受害人又無法從其他途徑取得賠償?shù)摹！边@樣修改的目的在于明確行政不作為違法的行政賠償義務(wù)機關(guān)。