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【論文關鍵詞】旅游消費者安全權;困境;出路

【論文摘要】旅游消費者享有法定的安全權，但隨著旅游業的蓬勃發展，其安全權的實現卻陷入困境。結合我國立法和執法的現狀，對其困境進行了探析，并提出了相應的解決措施。

自19世紀中葉現代旅游業在歐洲出現以后，旅游業在世界范圍內就得到了蓬勃的發展，雖然我國的普通百姓對旅游的認識和接觸不過20年時間，但爆發出來的旅游熱情卻勢不可擋，旅游日益成為人們的一種慣常消費。但是，旅游是一項復雜的消費活動，依賴于自然環境和社會環境的支持，而這個基礎卻存在不穩定狀態，表現出旅游環境的不安全狀態，自然環境的不安全狀態主要來源于各種自然災害，社會環境的不安全狀態主要來源于社會和管理災害。安全問題在挫傷旅游消費者出游信心的同時，也從法律的層面暴露出旅游消費者安全權的實現走人困境，探求其出路自然成為巫待解決的法律方面的現實問題。

一、旅游消費者安全權的法定化

(一)消費者安全權的法定化

《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)第七條規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。消費者有權要求經營者提供的商品和服務，符合保障人身、財產安全的要求。”由此可見，消費者的安全權是消費者在消費的過程中所享有的權利，包括兩個方面的內容，一是人身安全權，二是財產安全權，人身安全權主要指人的生命健康安全權。《消法》對消費者安全權的賦予來源于我國《憲法》和《民法通則》對人身權和財產權的的相關規定，是其在消費領域中的具體化。《憲法朦十三條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。“《民法通則》現定則更為詳細，其第七十五條第二款規定:公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收a其第九十八條規定:“公民享有生命健康權”。

雖然我國《合同法》、《道路安全法》等其他法律對消費者的安全權也有相應的規定，但由于《消法》是專門針對消費者而頒布的，是我國第一次以立法的形式將消費者的權利予以規定。因此，其已有安全權的規定優于其他法律、法規，若該法未作規定的具體情況，則適用其他有關法律、法規的規定。

(二)旅游消費者安全權的法定化

消費者是《消法》中的一個基本概念，確定消費者的資格是適用《消法》的前提。《消法》界定的消費者是指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人”，即生活消費者。而旅游消費主要是通過與旅游經營者打交道，購買、使用旅游商品或接受旅游服務，滿足其旅游需求，這種消費是一種更高層次的生活消費，因此，旅游消費者符合上述消費者的范疇界定。

在我國現有的旅游專項立法體系中，也有不少對旅游消費者安全權的具體規定。《旅行社管理條例》第二十一條規定:‘旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅游意外保險，并保證所提供的服務符合保障旅游者人身、財物安全的要求;對可能危及旅游者人身、財務安全的事宜，應當向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取防止危害發生的措施。”《導游人員管理條例》第十四條規定:“導游人員在引導旅游者旅行、游覽的過程中，應當就可能發生危危及旅游者人身、財物安全的情況，向旅游者作出真實說明和明確的警示，并按照旅行社的要求采取防止危害發生的措施。”《中國公民出國旅游管理辦法》十四條第二款規定:‘組團社應當保證所提供的服務符合保障旅游者人身、財產安全的要求;對可能危及旅游者人身安全的情況，應當向旅游者作出真實說明和明確警示，并采取有效措施，防止危害的發生。”第十八條規定:“旅游團隊領隊在帶領旅游者旅行、游覽過程中，應當就可能危及旅游者人身安全的情況，向旅游者作出真實說明和明確警示，并按照組團社的要求采取有效措施，防止危害的發生。”《旅游安全管理暫行辦法》第一條規定:“為加強旅游安全管理工作，保障旅游者人身、財物安全，根據有關法律、法規，制定本辦法。”《漂流旅游安全管理暫行辦法》一條規定:“為加強對漂流旅游的管理，保障漂流旅游者的安全，促進漂流旅游有序發展，制定本辦法。”第三條規定:“漂流旅游屬特種旅游活動，其安全管理工作以保障旅游者人身及財產安全為原則，實行‘安全第一，預防為主’的方針。”第十三條規定:“經營漂流旅游的企業應保證所提供的漂流旅游服務符合保障旅游者在漂流旅游活動中的人身及財產安全的要求;在碼頭、漂流工具上應放置足夠的救生設備。旅游者乘坐漂流工具時，應要求旅游者穿救生衣或使用其他救生裝備。”

在以上旅游專項立法體系中，居于最高法律地位的是國務院頒布的行政法規，而《消法》是全國人大常委會制定的，屬于法律，其效力當然高于國務院制定的行政法規。兩者相比較而言，《消法》的適用優先于行政法規，且行政法規不得與其相抵觸，若有抵觸，抵觸部分無效。從上述相關規定來看，對旅游消費者享有安全權的規定無疑是與《消法卜致的。因此，旅游消費者享有《消法》賦予的安全權。

二、旅游消費者安全權實現的困境

在我國，法律雖然賦予了旅游消費者安全權，但頻頻見諸于報端的旅游安全事故無疑說明其安全權的實現受到了影響和制約。我們不排除旅游消費者本身缺乏必要的旅游安全認知和旅游經營者不可能百分之百提前預知環境的不安全狀態這兩個因素的影響，但從法律視角來看，旅游消費者安全權實現的困境主要概括為以下兩個方面:

(一)“無法可伏，的困境

一是旅游基本法缺位。在我國現階段的旅游立法體系中，部門立法和地方立法已經有了一定發展，它使旅游法基本形成了一個法律部門，但是這個法律部門還有待完善，需要一個旅游基本法來統攝，而我國旅游基本法的缺位使得整個旅游法制建設處于滯后的狀態，這無疑給旅游業的發展和旅游消費者合法權益的保護帶來了不利的影響。現代立法精神認為，完善的法律制度應該是有利于保護弱方當事人合法權益的法律規范的總和。旅游消費者購買的大多是一些特殊性質的產品，如陽光、自然景觀、服務等，在購買之前都無法對旅游產品實際感知，致使旅游消費者在消費的過程中往往處于弱勢的地位，先購買后消費，其權益能否得到實現要經過消費過程才能知曉。因此，旅游消費者需要得到某種保證，以維護自身的利益。雖然((消法》、《合同法》等部門法對旅游消費者安全權的實現提供一定的法律保障，但由于相關規定缺乏足夠的針對性，必然影響安全權的實現效果。例如，目前旅游市場上充斥的‘零團費”、“負團費”現象在很大程度上成為旅游消費者消費的安全隱患，但現有的法律、法規都缺乏必要的規制和調整，由此引發的旅游安全糾紛不斷，迫切需要一部旅游基本法的出臺。

二是新興旅游項目存在法律空白。目前，很多旅游消費者已不滿足于傳統的旅游內容，而追求新奇、刺激、參與性強的旅游消費，如潛水、滑翔、蹦極、攀巖、沖浪、暴走、暴爬、穿越、速降以及各種特技表演等，新潮多樣，但風險極高，大多都是近幾年的新生事物，存在諸多問題，直接威脅到旅游消費者的生命財產安全。而且，這類旅游項目大多被一些沒有組團資格的民間俱樂部、協會之類的組織經營，或者消費者通過網上發貼自發組織，其安全隱患不得而知。而我國現有的旅游法律體系，缺乏對這些新興旅游項目的規范，旅游經營者的安全保障義務、各級政府部門的安全監督和管理義務都沒有法定化，旅游消費者安全權的實現自然受到影響。

(二)“有法不依”的困境

旅游消費者的安全權也是相對于旅游經營者的安全保障義務而存在的，離開了旅游經營者義務的履行，旅游消費者是無從主張和實現其安全權的。但是目前，我國大量存在旅游經營者“有法不依”的現象，嚴重制約了旅游消費者安全權的實現。

一是無視從業資質的法律規定。《旅行社管理條例》是我國目前旅行社經營比較權威的法律依據，其中對旅行社的設立條件和經營范圍作了明確的規定，但目前仍存在資金、人員條件不合要求的‘決妻旅行社’對外營業，存在國內旅行社和沒有被國家旅游局賦權或取締經營資格的的國際旅行社組織出境游，存在非法掛靠承包的門市部獨立經營旅游業務，存在質量保證金不足或年審不通過的旅行社繼續經營，所有這些，都對旅游消費者安全權的實現造成威脅，而且現實中很多旅游安全事故都是由這些旅行社不法經營引起的。《導游人員管理條例)}是我國目前比較權威的一部行政法規，其中對導游人員的從業條件進行了規定，但是旅游市場上仍然存在沒有依法取得導游證或被吊銷導游證的人員混進導游隊伍行列，他們在從業的過程中往往將個人利益放在首位，忽視對旅游消費者安全權的維護。

二是無視旅游安全管理的法律規定。我國《旅游安全管理暫行辦法》對各級旅游行政部門和基層旅游企業的安全管理都作了明確規定，如行政部門要組織和實施對從業人員的安全宣傳、教育和培訓，加強對企業的安全監督和檢查;旅游企業要建立安全管理制度、配備安全管理人員、堅持日常安全檢查、及時消除不安全隱患等。但在實際經營的過程中，由于疏于安全管理而出現的景區踩踏事故、游樂設施出故障而引起的安全事故、從業人員缺乏必要的操作技能而引起的纜車、漂流等安全事故屢見不鮮;由于疏于監督和檢查的安全不達標的農家樂、私人游船和由于為盈利而疏于監督和管理的“園中園’項目(諸如動物園的馴獸表演團等)等隨處可見，這無疑都是旅游消費者安全權順利實現的瓶頸。

三是無視規范經營的法律規定。《消法》十八條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務，應當向消費者作出真實的說明和明確的警示，并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法。經營者發現其提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對人身、財產安全造成危害的，應當立即向有關行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發生的措施。”這一經營者義務的規定在《旅行社管理條例》和《導游人員管理條例》中都有相應的規定。但是很多旅游經營者缺乏對危險的明確預知，往往拒絕履行和不完全履行其安全警示義務，甚至抱著僥幸心理而“明知山有虎，偏向虎山行”，目前尚未開發好就提前對游客開放的景區經營就是如此。另外，《旅行社管理條例》和《中國公民出國旅游管理辦法》對，組團社派遣合格導游和領隊的義務、選擇信譽良好的地接社的義務、按照約定提供服務的義務、必須與旅游者簽訂旅游合同的義務、提供真實可靠信息的義務等都有嚴格的規定，但是總有旅行社不派導游或領隊導致游客異國他鄉無助的現象、有地接社違規操作威脅游客消費的現象、有因擅自調整接待計劃而與游客發生沖突的的現象、有因沒有合同憑據而導致消費者維權路上磕磕絆絆的現象、也有虛假宣傳誘騙游客消費的現象。如此種種，都影響著旅游消費者安全權的實現。

三、旅游消費者安全權實現的出路

安全是旅游活動的首要前提和根本保障，旅游消費者安全權的實現對旅游者自身的旅游體驗、對旅游企業的可持續經營、對一個國家或地區旅游業的穩定發展都至關重要。在走人‘無法可依”和‘有法不依”的困境之時，我們必須探求出路。

(一)完善立法，做到“有法可依”

一是盡快出臺旅游基本法。旅游業作為一個產業部門，應有本行業的基本法律來規范旅游市場，保護旅游企業和旅游者的合法的合法權益，以促進旅游業的健康發展。國家立法機構必須本著對旅游戰略意義的正確認識，認真總結各個單行法規和有關條文及方針政策的規定，大量聽取各個市場主體的意見和建議，適時出臺適應我國旅游業發展態勢的旅游基本法，從總體上對旅游者合法權益的維護定準基調和方向，并辟出一定空間對旅游者的權利、各類旅游業的行業準則作出明確的規定。

二是完善旅游專項立法。在旅游市場上，證明旅游消費者與旅游經營者打交道的憑據就是旅游合同，而旅游合同因不屬于《合同法》中的列名合同，又缺乏國家標準或行業標準文本參照，多數旅行社與旅游者簽訂的格式合同，雙方權利義務不對等，對旅行社有利的條款多，對旅游者有利的條款少，對旅游過程中旅游者的人身、財產受到損害時旅行社該如何賠償沒有明確的規定。因此，應該積極促成旅游合同內容專門化和標準化，這一點可以吸收日本的經驗。日本在《旅行業法》中列有‘標準旅行業約款’，有效地明確了合同雙方的權利和責任，公平合理，既考慮旅行社的利益，又維護了旅游者的利益，避免了許多無謂的糾紛。另外，由于近幾年國際旅游業務發展很快，很多原有的旅游專項立二法，包括行政法規、部門規章和地方法規都需要及時更新和修訂。例如住宿業方面，旅游飯店是改革開放后與國際接軌較早的領域之一，一些飯店的服務管理水平已可與國際先進水平相媲美。但目前遵循的還是1987年頒布的《旅館業治安管理辦法》，其中對旅游住宿企業治安管理的規定存在過時和不足的現象，巫待修訂和補充。

三是適時填補旅游立法的空白領域。就拿上述新興旅游項目來說，很多國家的法律規定，探險運動中發生的意外事故，其處理原則為“有損失必有救濟”，受損害應該得到賠償和救濟，這就對開展探險運動的企業的安全提出了更高的要求。我國應該注重從法律上對經營這類旅游項目的旅游企業的經營資質、安全保障義務和安全管理予以規定，從立法上為旅游消費者安全權的實現提供必要的法律保障和維權的法律依據。

(二)加強執法，做到“有法必依”和“違法必究”

一是普及法律知識，做到知法、懂法。從目前存在的旅游安全事故來看，有的源于旅游消費者不懂法而盲目消費，有的源于旅游從業人員不懂法而盲目經營。因此，旅游行政部門和旅游經營企業要通過多種渠道加強法律知識的宣傳和學習，這是減少旅游消費安全風險的必要前提。

二是認真貫徹和執行法律規定，做到守法。目前有一些旅游行政部門的公務人員執法觀念淡薄，有法不依，執法不力。因此，要強化依法行政觀念，切實做到依法治旅。把好旅游經營者的人行門檻，依照法律的規定強化資質審批，并適時監督和檢查，堅決取締無證(照)旅游經營者以凈化市場。同時，旅游經營者和從業人員也要具備相應的資格證方能允許上崗。旅游行政部門還要加強旅游行業安全監控和管理，整傷和規范旅游市場，為旅游消費者營造安全可靠的旅游消費環境。旅游經營企業要建立健全安全管理制度，提高從業人員的法律素質，切實加強各項安全措施，完善組織接待條件和應急預案，依法履行安全保障義務。

三是加大對違法行為的懲處力度，做到執法必嚴，違法必究。目前，很多旅游經營者侵犯了旅游消費者的安全權，往往都是旅游行政部門對其進行罰款、停業整頓等相應的行政處罰，對于旅行社則適用《旅行社質量保證金賠償試行標準加左行賠償，但由于《旅游投訴暫行規定》規定投訴時效只有60天，如果旅游消費者沒有在合理的期限內行使投訴權，違法的旅游經營者就得不到相應的懲處。另外，由于旅行社在提供服務的過程中，有些旅游安全糾紛是組團社委托的旅游承擔人，如旅游飯店、旅游交通部門、旅游景區、地接社等造成的，根據我國相關法律的規定，實行的是嚴格責任原則，嚴格責任是指構成違約責任只需要有違約事實，不論違約方是否有過錯，都要承擔違約責任，而這一責任原則的適用就使有些事實的處理加大了對組團社的懲處而放松了對旅游承擔人的懲處，即使旅行社事后追償，也達不到應有的司法效果，這在一定程度上不利于旅游承擔人依法經營，為旅游消費者日后的消費埋下了安全隱患。因此，在今后的法律實踐中，可以考量事實，由組團社承擔服務范圍內的過錯責任，過錯責任是指違約方主觀上存在著錯誤才承擔違約責任，過錯是構成違約責任的構成要件。在其承擔過錯責任的同時可以適用相應的法律加強對旅游承擔人的懲處。