導語：勞動合同制度的問題及其對策綜述一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：勞動合同制度在事實勞動關系、勞動合同的解除、期限等方面仍然存在著法律規定不明確和實踐上執行困難等一系列問題。本文擬對以上問題進行分析，并提出相應的解決方案。

關鍵詞：勞動合同勞動關系解除權履約

勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規定雙方的權利義務，并依法根據合同處理勞動關系的用工制度。勞動合同制對于促進市場經濟條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。

一、關于事實勞動關系

1、現行規定相互矛盾。《勞動法》第16條規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第19條規定“勞動合同應當以書面形式訂立。”根據上述規定，書面勞動合同是雙方當事人建立勞動關系的唯一合法形式。然而實踐中很多勞動關系的當事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實勞動關系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機關的棘手案件。所謂事實勞動關系是指用人單位和勞動者就某些權利和義務達成口頭協議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關系。勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認事實勞動關系，該意見與《勞動法》的規定存在矛盾，對于事實勞動關系的效力問題，需要解決。

2、違法責任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應承擔什么責任規定不明確。在這種情況下，用人單位可能規避法律，甚至不惜違反法律的規定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導致事實勞動關系大量存在。我國《勞動法》第98條規定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”1995年勞動部《關于違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》第2條規定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同，用人單位承擔賠償責任。”這兩個規定的不足之處在于：一是沒有規定用人單位應在什么時間內和勞動者簽訂勞動合同，在實踐中難以認定用人單位是否構成拖延；二是對于賠償范圍沒有規定。在這樣的規定下，如果勞動者尋求法律救濟，將難以獲得如期的賠償，以彌補自己的損失。

3、解決辦法。筆者認為，如果否認事實勞動關系的效力，將不利于保護勞動者的利益，容易導致用人單位故意規避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當事人雙方愿意補簽勞動合同和補辦其他手續，應將原來的非法用人變為合法用工，勞動合同對前期的事實勞動關系有溯及力；若雙方對補簽勞動合同無法達成協議，事實勞動關系自此對勞動關系雙方當事人將不再具有約束力，對已經提供的勞務，可以通過不當得利要求返還。

建議立法上明確規定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務。明確規定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應規定自勞動者進入用人單位工作以后一周內，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監督、檢查手段應建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內設立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。

二、關于勞動合同的解除

我國勞動合同制度中的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未履行完畢之前，由于一定事由的出現，提前終止勞動合同的法律行為。

(一)關于勞動者行使解除權的問題

《勞動法》第31條規定：“勞動者解除勞動合同應提前三十日以書面形式通知用人單位”，勞動部在《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題意見》第32條規定，只要勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，超過30日勞動者可向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同，給用人單位造成損失，應當承擔賠償責任。由此可見，立法上對于單方解除勞動合同的授權不平等，只有勞動者一方享有無條件預告解除權。這一規定雖然是出于保護弱勢勞動者的初衷，但也使用人單位始終面臨著勞動者走人缺員的威脅。一個關鍵勞動者的辭職，可能會使一個企業破產，無條件預告解除權無區別的適用于所有勞動合同，適用于不同工作性質、不同崗位的勞動者，會導致因解除權授權不平等所產生的利益失衡加重。可根據勞動者在用人單位工作時間的長短、工作性質的不同及工作崗位的不同，規定不同的預告期。對于處于企業中的中層以上管理人員或重要技術人員解除合同的預告期應加以延長，可達至3至5個月。

(二)關于用人單位行使解除權的問題

1、用人單位解除勞動合同預告期統一規定為30天，也存在著過于單一、不夠靈活的問題，特別是對在同一單位工作時間較長的勞動者保護不利。應按不同情況規定不同預告期，但約定預告期不得低于同類情況勞動者預告解除的預告期。

2、勞動者不能勝任工作時，對用人單位行使解除權限制過嚴。我國《勞動法》第26條第2款規定：“勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任的”，用人單位可以預告解除勞動合同。這個規定問題在于實踐中難以適用，因為“經過培訓或調整工作崗位”的標準，在實踐中難以把握，容易引起爭議，而且此規定也與實現勞動關系的流動性的目標相悖，不利于競爭機制的引進和勞動力資源的優勝劣汰、優化配置。應當允許用人單位在勞動者不能勝任工作時，與其解除勞動合同，但應具體規定“不勝任工作”的成立條件。

3、對經濟性裁員制度，適用范圍過窄，嚴格限定為“用人單位瀕臨破產，進行法定整頓期間或生產經營狀況發生嚴重困難，確需裁減人員”，這難以涵蓋現實生活中種種情況；而且，裁減人員的選擇缺乏原則性要求，僅規定幾類不得被裁減的人員，而沒有明確規定何種類型的人可以裁減，對法律中規定的裁減人員的范圍應擴大，以“重大事由”來涵蓋現實生活中的各種情況，將自由裁量權留給法官。

4、用人單位隨意解除勞動合同，給勞動者造成損害的賠償責任不明確。《勞動法》98條規定“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損失的，應當承擔賠償責任。”在實踐中“應當承擔賠償責任”往往難以保護勞動者的合法權益，因為賠償標準不明確。應確定用人單位違法解除勞動合同的賠償標準，以有利于對勞動者合法權益的保護。

(三)履約保證金制度

目前勞動關系中存在著用人單位以勞動者向其繳納押金為雇用條件的情況，在這種情況下，由于勞資雙方事實上的不平等地位，往往會損害勞動者的利益，也明顯違反現行法律規定，為此筆者建議建立勞動合同履約保證金制度，即在勞動者與用人單位雙方自愿的前提下，由勞動監察機構或勞動行政主管部門按一定比例向雙方收取履約保證金，運用經濟手段和法律手段相結合的方法，對勞動者和用人單位雙方的履約行為同時采取一定的措施進行約束。勞動合同履約保證金由勞動者和用人單位雙方按一定比例同時向第三方繳納，任何一方違約，代管機構都可以根據勞動爭議仲裁部門的認定，從履約保證金中支付賠償對方的費用。如果勞動者和用人單位依法解除勞動關系，剩余的本金和利息一次性返還勞動者或用人單位。

三、關于勞動合同的期限

勞動合同的期限是指勞動合同所規定的雙方當事人的權利義務的有效時間。《勞動法》第20條規定：”勞動合同的期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”在此僅就勞動合同的試用期和無固定期限的勞動合同問題進行探討。

(一)關于試用期的問題

所謂勞動合同的試用期，是指用人單位和勞動者在勞動合同中約定的，勞動者在用人單位進行試用工作的時間。其目的在于保障勞動關系雙方當事人能互相考察，以維護相互選擇的權利。《勞動法》第21條規定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”該條款的“可以”二字應看作是個選擇條件；換言之，雙方當事人也可以不約定試用期。因此，勞動合同中約定試用期是授權性規范而非義務性規范，是否約定試用期，由雙方當事人自愿協商達成協議。當事人如果不約定試用期，不影響勞動合同的效力。

1、當事人在何種條件下可以約定試用期。按照勞動部《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第19條規定：“一般對初次就業或再次就業的職工可以約定。在原固定工進行勞動合同制度的轉軌過程中，用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。”該條款規定過于籠統，很容易造成執行過程中的誤解。對于再次就業的原固定工轉簽勞動合同的問題，不能一概而論，應視具體情況而規定：(1)再次就業換工種或換工作單位的勞動者，有必要在勞動合同中約定試用期。(2)勞動者再次就業是在原來的單位，而且仍然從事原工種或工作，并且兩次就業間隔時間不長，雙方當事人的客觀條件也沒有重大變化，就沒有必要在勞動合同中約定試用期。(3)在固定工進行勞動合同的轉軌過程中，用人單位與勞動者簽訂勞動合同，如果涉及到調換工種或工作，也有必要約定試用期。(4)對勞動合同期滿雙方當事人續定勞動合同的情況，如果涉及到勞動合同的條款發生變化，如工作任務發生變化，調換工種或安排其他工作的，也應約定試用期。

2、關于試用期發生中斷的問題。勞動者因意外情況而經用人單位批準脫離工作崗位，意外情況消失后，試用期是否順延的問題，目前勞動法律和法規并無明文規定。筆者認為應視該情況為勞動合同的變更，試用期期限可以由雙方協商確定，出現意外情況，也應由雙方及時協商是否順延問題，應及時修改合同條款；如果未及時修改條款，應視為用人單位默認試用期沒有中斷，試用期滿，勞動者即應轉正定級。

(二)關于簽訂無固定期限勞動合同問題

無固定期限的勞動合同亦稱無定期勞動合同，它只有起始日期而無終止日期。

根據《勞動法》和勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》，在以下情況下，經勞動者要求，用人單位應與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同：(1)勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上；(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在10年以內；(3)復員轉業軍人初次就業。除此之外，勞動合同期限由勞動者和用人單位通過協商來確定。勞動合同的期限關系到勞動者職業的穩定性，勞動者職業的穩定性關系到勞動者心中的安全感，關系到整個社會的穩定。建議在當事人雙方自愿的條件下，鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，并在法律、法規中明確擴大無固定期限勞動合同的范圍。勞動合同的期限如果過短，會使勞動者心中無職業的穩定感。由于無固定期限勞動合同的范圍過窄，勞動合同的期限由用人單位單方面確定，在實踐中造成了以下問題：(1)用人單位會因此對勞動者施加壓力，使勞動者不敢主張法律賦予的權利，難以享受到有關勞動法律、法規在勞動保護、工時、工資方面賦予勞動者的權利；(2)勞動者心中無底，流動過頻，沒有職業的穩定感，無終身為企業服務的長遠打算，對企業的發展不利，對經濟的發展不利，對社會的穩定不利。(3)我國是一個勞動力資源充足的國家，而且我國的勞動保障力度不夠，如果大量實行無固定期限的勞動合同制度，在勞動者為用人單位貢獻了青春年華，人到中年后就可能失去工作崗位。