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公立高校與學生之間的法律關系是一個近年來爭議頗多的問題，如何對高校的性質及法律地位進行準確定位對解決這一問題至關重要。按照我國《民法通則》的劃分，公立高校屬于事業單位法人，對此并無爭議。在縱向關系上，公立高校通常被界定為行政組織的一種。法德等國的行政法理論普遍存在著公務法人的概念，傾向于將公立高校與學生之間的關系定位為特別權力關系。我國行政法沿襲這種理論，創設了“內部行政法律關系”，在這種關系模式下制訂的高校內部規則不具有可訴性。另外，我國高校內部管理規則普遍將特別權力關系與民事法律關系雜糅在一起，十分不利于學生權益的維護。本文以高校與學生之間具有行政色彩的特別權力關系以及不具有行政色彩的民事關系為脈絡，著重從維護學生權益的角度以嶄新的視角來審視定位高校與學生之間的法律關系.

關鍵詞：公務法人特別權力關系內部行政法律關系民事法律關系

高校內部規則

一﹑公立高校的性質及法律地位

（一）我國理論界對公立高校性質及法律地位的定位

我國《民法通則》以是否營利為標準,將法人劃分為企業法人與非企業法人，其中非企業法人又可以進一步劃分為機關法人、事業單位法人、社會團體法人。公立高校屬于其中的事業單位法人，對此并無爭議。從縱向關系上看，我國學理界一般認為，公立高校屬于法律法規授權行使部分行政職能的授權組織，是行政主體的一種。

作為事業單位，公立高校的法律地位問題比較特殊。一方面，公立高校作為獨立的民事主體享有民事權利并承擔民事義務，與其他民事主體發生民事法律關系，如高校購置辦公用品時即以民事主體身份而與供應商發生民事法律關系。另一方面，公立高校作為法律法規授權組織，依據其公法職能對學生、教師等內部人員行使管理權力，與之發生內部的行政管理關系，如高校做出對學生開除的處理決定等。

（二）比較法視野上的公立高校的法律地位－公務法人

對于高校的法律定位，我們不妨從比較法的視野做一下橫向比較。大陸法系的行政法理論普遍存在著“公營造物”的概念。按照德國行政法學者奧托邁耶的解釋，公營造物即“掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續性地為特定公共目的而服務。”在歐陸國家，公營造物又有公務法人之稱，即為特定公共目的而服務的公法人。公務法人可以分為若干種類，我國臺灣學者一般將公務法人分為如下類別：1服務性公務法人，如郵局、電信局等；2文教性公務法人，如公立學校、圖書館等；3保育性公務法人，如醫院等；4民俗性公務法人；5營業性公務法人。公務法人具有以下特點：首先，公務法人是依公法而設立的法人，眾所周知，大陸法系國家對公法與私法存在著嚴格的劃分，高校即屬于依照公法而設立的公務法人。其次，公務法人是國家行政主體為了特定職能目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同。公務法人的職能側重于服務，而機關法人的職能側重于管理。

我國的事業單位法人與大陸法系的公務法人極為相似，兩者都注重主體的公共服務職能，并賦予主體在必要時候對這種公共需要進行管理的權力。但兩者在語意上略有不同，我國的事業單位法人主要是民事法律關系上的稱謂，而大陸法系的公務法人顯然體現了縱向各上的“公務”與橫向上的“法人”兩種關系，公務法人這一概念對該類組織性質及法律地位的表述一目了然。

在德國行政法理論中，公立高校作為公務法人也體現著兩種不同的法律地位，即公法上的權力主體和私法上的民事主體。公立高校作為公務法人，具有如下特點：1.公立高校是獨立法人主體；2.公立高校是非營利性機構，國家設立高校的目的是提供教育服務、提供社會公共產品，而不是攫取利潤；3.公立高校的主要職能是提供教育服務，滿足社會公眾的教育需求，并在必要時對這種需求予以管理。這一點對高校的定位至關重要，高校更主要是作為一個服務機構而不是一個管理機構而存在。

二﹑公立高校與學生之間的法律關系

（一）特別權力關系

公立高校與學生之間存在著具有特別權力因素的公法關系，特別權力關系發生的提前是法律法規賦予高校對學生進行管理的職能。高校作為履行特定職能的公法主體，依法享有在其特定職能范圍內自主判斷、自定規章、自主管理的特別權力，我國《高等教育法》明確規定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權力。這種自主管理權，實際上是法律賦予學校為保證其機構目標的實現而對其內部事務進行處置的“自由裁量權”，我國理論界一般將這種關系定位為內部行政法律關系，即行政主體對其內部人員基于公法上的權力義務形成的法律關系，如國家機關與其內部公務員之間、高校與作為其職工的教師之間的法律關系。

大陸法系公法學說傾向于將公立高校與學生之間存在的公法關系定位為“特別權力關系”。特別權力關系理論起源于德國，在傳統的德國公法學理論中，公法上的權力關系，分為一般權力關系和特別權力關系。前者是指國家基于主權作用，在其管轄范圍內行駛公共權力所形成的權力關系，這種關系類似于我國行政法理論中的外部行政關系。后者則是指行政主體在一定范圍內在其內部基于內部關系實施管理所形成的內部權力關系，類似于我國行政法理論中的內部行政關系，如公務員與國家機關之間的關系。特別權力關系的形成，可以是強制形成的，也可以是當事人自由選擇的結果。但無論哪一種形成方式，權力主體對相對方均有概括的命令支配權力，相對方都負有服從的義務。按照傳統的法學理論，他們之間的這種管理和服從關系，不由法律調整、不得尋求法律救濟。

實際上，特別權力關系理論與我國內部行政法律關系理論有異曲同工之妙，兩者并無實質差別，但是作為嚴格的法律術語，內部行政法律關系本身存在著嚴重缺陷。從法律層面上講，納入法制管轄的各種關系即轉化成為法律關系，無論是內部關系還是外部關系，一旦轉化為法律關系就毫無例外的受到司法管轄。我國的內部行政法律關系是否具有可訴性，一直是一個爭議頗多并且未體現于法律明文規定的問題。正是在這種意義上，我國行政法理論界的內部行政法律關系，本身存在著邏輯缺陷。因此，特別權力關系的表述更為合理。

高校在依教育法律法規或高校規章對學生進行管理時，是以公法主體的身份而存在，高校依據國家賦予其的提供教育服務并進行管理的公法職能行使特別權力，學生負有服從容忍之義務，此時高校與學生之間發生特別權力關系，例如高校規定學生不得違反考場紀律，即是依公法職能進行管理，學生負有服從與容忍之義務。

（二）平權型法律關系

公立高校與學生之間也存在著平權型法律關系，即平等民事主體之間基于民事法律規范而發生的民事法律關系。在這種法律關系中，高校以民事主體的身份而存在，享有權利并承擔義務，對作為相對方的學生并無概括支配、命令的權力，學生也無接受、容忍的義務，而是以平等的民事主體的身份而存在，例如學校因收取住宿費、為學生訂購教材等事項而與學生形成的法律關系。

相比特別權力關系，在平權型法律關系中，高校與學生的法律關系具有如下特點：1.主體身份平等，即雙方具有同等的法律地位。2.權利義務平等，高校與學生均享有民事權利、履行民事義務。3.意志形成自由，不存在一方強制另一方為或不為一定行為的現象，即民事法律關系的發生不是他人強迫的結果。

比較有爭議的問題是如何對收繳學費關系進行準確的法律定位。有學者認為即使在市場經濟下，學生支付的費用依舊不是其學習費用的完全對價，故這種關系不屬于民事法律關系而應劃為行政法律關系的范疇。筆者認為這種觀點有待商榷。首先，在公立高校學費制度后，學生支付的費用雖不完全等額于教育資源消耗，但畢竟是接受教育的大部分對價。不能因為財政支持而從根本上否認學費收繳關系是民商事法律關系的性質。其次，高校不能因學生的不繳納學費行為而給以行政分或處罰，故不屬于行政法律關系。實際上，國家財政支持高校運作的費用是承擔公共服務的職能，例如國家財政對學生貸款予以部分貼息，不能因為財政支持而將學生與銀行之間貸款關系歸納為行政關系。

三﹑特別權力關系視角下的高校內部規則

（一）高校內部規則的性質

高校內部規則即高校為了維護學校秩序、落實對學生監督管理，在法律法規授權的情況下而制定的約束學生學習與生活行為的內部規范。高校通過內部規則進行管理是其約束內部成員的主要方式，是落實高校教育管理職能的細化手段，是特別權力關系中高校基于其教育管理職能而對學生的行為做出的規定和約束。正是由于特別權力關系的存在，高校內部規則才既區別于一般的外部行政法律法規，又區別于其他的社團內部規章。在特別權力關系下，高校享有公法權力，使其制定的規章在某種程度上具有公法效力，不同于一般團體制定的內部規則，如私營企業對其員工的紀律約束；同時，高校內部規則是對高校內部學生的管理和約束，又使其區別于其他普遍性的具有外部約束力的行政法律規范。因此，高校內部規則是特別權力關系下高校的內部管理規定，對內部學生具有約束力。

（二）高校內部規則的合法性與合理性問題

高校內部規則既然是進行高校管理的必要手段，并且其制定有著法規和法理依據，那么通過正當程序制定的、內容合法合理的高校內部規則，其效力是無庸置疑的。關鍵在于高校內部規則合法及合理的認定標準，合法可以分為內容合法與程序合法。

內容合法，即高校內部規則的內容符合法律原則、法律規范。高校的內部規則首先應該遵循我國人民代表大會及其常務委員會制定的法律規范，不違反教育部門制定的行政規章，不應與以上法律法規的原則相抵觸，更為重要的是，在事關學生基本權利的原則性問題上（如退學權），高校內部規則的實施標準不應嚴于憲法、高等教育法以及其它相關法律法規。盡管立法部門和行政部門出于高校自主管理的考慮而將這項權利更大程度地留給高校自主行使，但在事關學生基本權利的問題上，高校顯然應該在現行法律的標準、范圍內予以制定細則。否則，在事關公民受教育權問題上將出現法律漏洞，當事人尋求司法救濟也缺乏相應的明確的法律依據。高校內部規則往往是法律原則或法律規則的進一步落實，是學校的“基本法”。這一“基本法”的實施顯然關系著作為管理對象的廣大學生的切身利益甚至基本權利。

程序合法即高校內部規則的產生、修改、通過等程序均應符合法律規定，執行高校內部規則的行政行為也應該符合相關法律的規定。從制定上來講，高校內部規則應該征求廣大同學的意見，因為高校內部規則是事關學生切身利益甚至基本權利的“高校基本法”，公民通過全國人民代表大會來制定憲法，相應地，學生也應參與到事關其基本權利的高校內部規則的制定中來。然而，我國《高等教育法》將高校內部規則的制定權力全權交由高校校長行使，該法第四十一條規定：“高校校長制定具體規章制度和年度工作計劃并組織實施，聘任與解聘教師以及內部其他工作人員，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分。”《高等教育法》作為教育領域的“基本大法”，沒有明確規定學生這一高校人數最多的弱勢群體參與高校管理的具體組織形式和管理方式，而卻鮮明規定了校長在高校管理中的作用，這不得不說是現代法治的悲哀！

至于合理，則是指高校內部規則的制定、實施、規則內容、處分標準等均應體現公正合理的法理精神，例如不能因上課遲到而給予留校察看的處分。因為在特別權力關系中這種內部管理規章中未涉及學生基本權利的事項可能不具有可訴性，可是在相關法律法規中應該確認合理性原則，或者提供一個參考意見。既然我國當前教育法律法規尚未解決內部規章的合法性問題，其合理性問題缺乏相關規定就不足為怪了。

（三）高校內部規則的可訴性

高校內部規則的可訴與否，實際取決于特別權力關系是否具有可訴性。如前所述，特別權力關系理論誕生伊始，其不可訴性便得到廣泛確認。我國的行政法理論的內部行政關系學說繼承了特別權力關系不可訴的傳統，以致現行的行政法律法規對特別權力關系下的行政行為可訴性缺乏明確規定。但是在司法實踐中，人民法院已經受理了為數不少的高校開除學生的案件。

實際上，特別權力關系排除了法治行政原則的適用，因而越來越多地受到現代行政法的批判。在特別權力關系中，仍可能存在涉及相對方基本權利的事項，如高校對學生的退學處理、行政機關對其內部公務員的辭退等。然而按照傳統的行政法學法理，這種涉及公民基本權利的事項卻得不到法律的保護，甚至沒有可訴性，而是完全按照高校內部規章來處理。這在當今法治社會不得不說是一大遺憾，這為法律調整留下了空白地帶。德國行政法學界對此反應猶為激烈，大多數學者提出應以處罰事項是否涉及公民基本權利作為是否應該納入司法管轄的依據，德國理論界為此提出了區分特別權力關系的設想。（2比較權威的劃分方法是依行政行為是否涉及相對方的基本權利把特別權利關系分為管理關系與基礎關系。對于管理關系，例如擁有特別權力的管理者對其內部人員的服裝、儀表、作息時間規定等，屬于內部行政規則，不能提起訴訟。對涉及基礎關系的決定，即公務員、軍人、學生的身份資格取得、喪失等決定，是可訴的行政行為。德國行政法學界的這種劃分方法在當時法學界意義深遠，開創了特別權力關系可以納入司法管轄的先河。

特別權力關系不可訴的理論不斷受到質疑并最終被打破，然而內部行政關系的可訴性在我國理論界一直存在爭議，而且現行法律并未將內部行政行為納入司法解決的范疇，我國《行政訴訟法》沒有將內部行政行為納入司法審查的軌道。理論界和司法實踐中都出現了對內部行政行為提起行政訴訟的現象，例如學生對高校取消學位行為的不服進而提行政訴訟。在事關公民基本權利的問題上，法律規定嚴重滯后于社會生活。我國行政法律應該借鑒德國特別權力關系的劃分方法，為包括高校內部規則在內的內部行政規則的可訴性問題提供明確法律依據。

隨著法治社會的構建、民主與人權制度的不斷發展與完善，越來越多地國外學者不滿足于內部行政關系中只有基礎關系才有可訴性，學者們不斷提出即使不涉及基礎關系的管理關系，一樣具有可訴性。如學生榮益稱號獲得權等，也應該納入司法最終解決原則，原因是這些榮益稱號可能為獲得者帶來升學、就業等便利甚至進一步轉化為經濟利益。深入剖析受管理者愿意接受高校章程約束的原因，歸根結底是為了經濟利益。當國外行政法理論走得更遠的時候，遺憾的是，我們還在為特別權力關系是否可以納入司法管轄而徘徊。

過于強調司法管轄又將導致行政權力的低效甚至枯竭，因此上面這種觀點有唯美主義之嫌，然而它所提出的尖銳問題不能不引起我們更多的思考。將榮譽稱號的授予權賦予司法管轄顯然是不現實的，那么可不可以考慮由法律或教育規章來規范榮譽稱號的評定標準和程序呢，什么樣的學生是三好學生、什么樣的學生是優秀學生干部，最好落實到量化的指標，例如對成績設定一個硬件條件。退一步講，司法不管轄此類問題，高校也應該制定出具體標準，對此標準的不認同，應該納入法律最終解決的軌道。

四、我國當前實踐中高校與學生關系的誤區及對策

（一）高校與學生之間法律關系的認識誤區

當前我國大多數高校不能準確定位自身與學生之間的諸多法律關系，民事法律關系行政化、權力化是比較突出的問題，主要表現如下：

1高校內部管理規則將不具備行政色彩的民事法律關系納入管轄范疇。例如高校為學生統一訂購教材的有關規定，在市場經濟發達的今天，這些教材都可以通過營利性質的書店低價購到，那么統一訂購教材究竟是為了便利高校還是為了便利學生，為什么學生購得教材的價格比在市場上購得同樣教材的價格還要高，如果學校以市場同樣價格出售教材會低于成本，為什么不考慮將統購教材市場化、民事化？在統購教材的行為中，行使特別權力關系的法理依據何在？再如部分高校已經實行了后勤服務社會化的改革，改革后高校與學生之間在住宿問題上存在的僅是監督管理關系，學生作為另一民事主體與提供住宿服務的民事主體發生民事法律關系，當然這種民事法律關系在實現過程中仍受國家行政部門的約束，例如國家對高校學生住宿費上限的有關規定。但這種政府限價顯然不能改變高校學生與住宿提供部門的民事法律關系。

2.忽視廣大學生自由選擇權，既作為后勤服務的提供者，又作為后勤服務的監督者而存在。在后勤服務市場化的大趨勢下，飲食、住宿等經營服務由市場主體來運作的現象不在少數，不少市場民事主體租賃學校場地進行服務業經營。也有不少高校在后勤服務社會化的改革中自身仍作為服務經營者，提供飲食、住宿服務。必須區分高校在改革前與改革后作為服務提供者的法律地位。在改革后，高校是以平等的市場民事主體的身份參與到商業服務活動中來，盡管此時高校仍要行使對飲食、住宿的管理職能，但這種管理主要承擔著兩方面職能：1維護學生的權益、監督服務經營者，如國家對住宿的條件及最高限價的規定。2管理學生的住宿紀律，如不得隨意竄寢、按時歸寢等。此時，高校既作為服務的經營者進行營利，又作為服務的監督者和學生的管理者對學生進行管理。真正選擇服務經營者、物業提供者的應該是作為服務享受主體的廣大學生，學校此時已經脫離了民事主體的法律地位，在學生與提供服務的第三方市場主體者之間充當一個權利維護者和紀律監管者，是一個裁判員而不再是運動員。廣大學生自然應該享有充分權利選擇服務的提供者乃至通過自身的權利代表機構與服務提供者定立合同等。對于市場經濟下新出現的情況，法律法規在維護學生權利和利益方面基本空白，高校大多把選擇服務經營提供者當作是處理自身內部事物，由高校統一將場地外租、與第三方市場主體簽訂合同收取費用甚至營利，忽視了作為服務的享受者的廣大學生的消費者權益，甚至連選擇服務提供者這一最起碼的權利都得不到保障！在后勤服務社會化改革后，盡管國家對食宿價格進行了限制，服務經營者還是贏利的。正如前所述，不能因為國家為維護學生權益而對食宿進行了限價而把食宿關系納入行政關系的軌道，這是對廣大學生權利的極大侵犯！

3.高校將學生與第三方之間的民事法律關系行政化。如學生辦理助學貸款后，曾一度出現高校代銀行扣留學生畢業證書原件的行為。扣留畢業證書屬于行使特別權力關系的行政行為，拖欠貸款不能成為扣留畢業證書這種行政行為的原因。再如某學生踢球砸壞校內辦公室的玻璃，校方責令該學生限期賠償，否則給予紀律處分。

（二）正確梳理高校與學生之間法律關系的相應對策：

1.進一步明確高校的性質和法律地位、明確高校的職能，這是準確定位高校與學生之間諸種法律關系的前提。公立高校作為獨立人格的法人，與其他民事主體發生各種民商事法律關系，承認高校具有民事主體的資格，即不排除公立高校與學生發生民事法律關系的可能性，這為區分特別權力關系與民事法律關系創造了條件。

2.準確定位公立高校與學生之間的諸種法律關系，尤其是梳理特別權力關系與國家指導下的民事關系的區別。發生特別權力關系的提前是國家法律法規授權權學校對某些事項行使管理職能，只有在這些事項上，高校才具有特別權力關系主體的資格。如《高等教育》法對學生的學位取得做了原則性規定，高校可以制定自己的學分標準。在不關這些事項的問題上，高校無權通過內部規則建立特別權力關系，必須將高校內部規則的管轄事項局限于特別權力關系所涉及的事項。例如高校不應對學生的就餐地點做出強制性規定，在學生與后勤服務經營者之間，高校對學生飲食及住宿的規定不應為后勤經營者帶來利益而使學生承擔不利。高校作為學生權益的維護者和學生紀律的監督者而存在，不與學生發生直接的民事法律關系，進一步避免學校作為后勤服務提供者。

3.完善學生權利救助機制。在高等教育法中，明確規定學生權利的救助機構、救助程序。高等教育法作為調整高等教育運作和管理的基本法律，應該明確規定作為高等教育的接受者的廣大學生的基本權利和實現方式、救助方式。任何以人為本的法律，都應該體現對人性的終極關懷，脫離對學生的關懷而一味追求高校管理是以人為本的法律所不能容忍的。

4.完善現行高校體系中的學生維權機構。在我國當前高校運作模式下，學生會是維護學生權益的自治機構。然而在高校中，這樣的部門極具行政色彩，學生在學生會的表現往往成為入黨評優、成績考核的重要參考因素，這必然使學生會失去維權的原始色彩。改變學生會的運作模式或者另建學生代表大會作為維護學生權益的機構，凡是有關學生切身權益的問題由學生代表大會集體決定，其中涉及特別權力關系的，在征得學代會意見后，由校方制訂實施，改變校長全權制訂高校內部規則的規則產生機制。

最后，學生維權之路，任重而道遠。在市場經濟下，如何定位公立高校與學生的諸種法律關系，是一個棘手、重要、體現人本關懷的問題。學生是高等教育的接受者，是高等教育的最終關懷所在，脫離對學生的關懷而去制定一部維持高校內部管理的規則，并且這種運作方式得到作為維持高等教育運作的基本法律規范的《高等教育法》的確認，豈不怪哉！

參考文獻

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