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摘要：知識產權邊境措施是trips協議中關于知識產權保護的一項重要的法律措施。我國加入WTO，政府要切實遵守TRIPS協議，履行知識產權邊境保護職責。因此，研究中國海關保護知識產權的現狀、存在的問題，特別是與TRIPS協議的差距．提出改進對策和建議，從而使知識產權海關保護這一法律制度能更加完善，具有重要的理論和現實意義。

關鍵詞：TRIPS協議；邊境措施；知識產權

知識產權邊境措施是知識產權行政保護的一種，是指海關在進出境的監督管理過程中，依法制止侵犯受國家法律和行政法規保護的知識產權的貨物，進出境的措施。我國已于2001年12月11日加入WTO，中國正式成為世界經濟聯合體的一員，作為在國際事務中一向勇于承擔責任的大國，如何切實履行WTO各項協議，成為中國政府的當務之急。中國海關作為中國政府的一個職能部門，根據WTO《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)有關條款，應當切實履行知識產權邊境保護的職責。因此，對中國海關知識產權邊境保護現狀進行全面研究，發現問題，特別是與TRIPS協議不相適應之處，并進一步提出改進方法與對策，對提高我國海關知識產權邊境保護執法水平、嚴格履行TRIPS協議，有重要的理論與現實意義。

1．TRIPS邊境措施的概念

根據TRIPS協議第5l條的規定，邊境措施制度，是指一成員方的海關根據國家或地區的法律法規，在進出關境的監督管理過程中，通過依法制止侵犯知識產權貨物進出關境，對受國家法律和行政法規保護的知識產權采取的一種行政保護。由于邊境措施的實施主要是由海關進行，所以邊境措施又被稱為知識產權的海關保護制度。該制度要求各成員方的海關當局對有合法理由懷疑假冒商標的商品或盜版商品、對其他侵犯知識產權的活動以及對意圖從地域內出口的侵權商品應中止放行。對確系侵權產品，TRIPS協議規定主管當局有權責令銷毀或處置侵權商品。在知識產權日益受到重視、國際貿易迅猛發展和全球經濟一體化的大背景下，知識產權海關保護措施，不僅可以從源頭上制止侵權現象的發生，并且已被實踐證明是行之有效的重要制度．

2．我國知識產權邊境措施的現狀及存在的問題

2．1我國海關保護范圍客體的范圍較窄

作為發展中國家，我國知識產權邊境措施的范圍比一般發展中國家要廣泛一些，但同歐美等發達國家相比，我國知識產權邊境措施的范圍仍需拓展。TRIPS協議規定的邊境措施的主要對象是假冒商標和盜版商品。但同時規定，各成員方可將邊境措施適用于侵犯其他知識產權的各類商品。在各國的邊境措施立法中，擴大海關保護的知識產權范圍的國家很多。如美國知識產權邊境保護的范圍就很寬。據美國貿易法337條款，ITC調查并簽發禁令的案件范圍涵蓋了專利、商標、版權、商業秘密、產品外觀、虛假原產地、平行進口、反托拉斯等領域。可以說，ITC幾乎對所有涉及知識產權侵權的進口行為均可禁令，讓海關采取有效的邊境措施。而我國在《海關保護條例》中也明確規定邊境措施保護的知識產權范圍為專利權、商標權和著作權。但是，集成電路布圖設計、外觀設計、植物新品種、涉及到基因等生物技術的相關發明等，以及目前學術界十分關注的傳統文化知識如中國的中藥文化等也可看作知識產權的新類型，尚未納人我國知識產權海關保護的范圍。

2．2配套措施缺乏導致權利人權利濫用

知識產權權利人利用知識產權優勢牟取合法范圍以外的利益就構成了知識產權權利的濫用。在知識產權邊境措施執法實踐中，海關通過維護知識產權權利人的權利，達到了防止利用侵權手段進行的不正當競爭，維護正常的進出口貿易秩序與市場競爭秩序的目的，同時通過制止侵權產品出口，維護了我國的國際形象和外交利益等國家利益。但在執法實踐中，也不乏權利人利用海關保護知識產權執法，濫用權利，甚至從中牟取不當利益的情形，如權利人怠于配合海關查處侵權案件、屢屢放棄海關保護浪費海關有限的執法資源、與侵權人私下和解干擾海關正常執法、或利用自身的知識產權阻礙競爭企業進出口相關的貨物從而達到壟斷的目的等。在海關執法中，對于知識產權權利人濫用權利，海關缺乏相應的制約措施。

2．3平行進口問題仍為執法空白

所謂平行進口，是指一國未經授權的進口商從國外知識產權人手中購得商品并未經批準而輸入本國，而該知識產權在此之前已在本國得到了保護。享有進口權的知識產權人自己的進口稱為先行進口，而未經知識產權人授權的進口商的進口則是平行進口。由于平行進口的商品是在一個地域范圍內，獲得了合法許可制造、銷售的商品，其生產是有著地域性特點的權利，當合法生產銷售的產品進入另一國家，是否仍然合法就受到了置疑。對于平行進口商品海關是否應當履行中止放行職責，取決于兩個方面：一是是否有相關的立法認定平行進口為侵權行為。二是相關法律、法規在知識產權侵權問題上應當如何界定平行進口行為。根據協議規定，成員方沒有義務適用邊境措施制度保護“權利持有人本人或經其許可而投放另一國家市場的商品進口或商品運輸”，即對平行進口的商品，協議并不要求適用邊境措施。在歐盟海關保護制度里，也明確規定知識產權邊境保護措施“不適用于由權利持有人投放市場或經其許可投放市場的進口商品，即使商品輸入歐盟并未經權利持有人的同意，或產品的制造違反了與權利持有人所簽訂的許可協議的規定，也同樣如此，即不適用于平行進口”。美國法律也規定海關無權對平行進口予以采取邊境保護措施。從我國目前的立法情況看，我國有關知識產權的專門立法中均沒有出現認定平行進口為侵權行為的規定，海關對平行進口貨物的中止放行沒有明確的執法依據。

2．4實體法上相關規定不明確，海關具體執法機制缺失

如侵權貨物的證明標準不夠明確，侵權貨物案值和處罰數額如何確定對于海關是否決定扣留侵權嫌疑貨物未規定明確的期限對于侵權已有定論，海關是否應將侵權者的相關信息提供給權利所有人未做規定對于海關依職權采取邊境措施給當事人造成損失，是否應當承擔責任未做規定等等。

2．5對雙方和解與臨時授權問題沒有規定

在海關采取知識產權保護措施過程中，對于知識產權權利人與侵權嫌疑貨物的收發貨人達成和解這一問題《海關保護條例》沒有作出明確的規定。一般來說，當事人和解后，臨時授予進出口貨物的收發貨人權利，一旦授權，該批貨物也就不屬于侵權貨物，海關也就不應當予以查處了。知識產權屬于一種私權利，權利人在不違法且不損害社會公共利益的前提下有著自由處置的權利，他可以授權收發貨人使用其知識產權，這種授權應當包括追加授權。然而知識產權雖然是私權，但其產生、內容、期限、維持與救濟等都是由國家公權直接授予和作用的，其規范具有強烈的公法色彩。知識產權邊境措施作為一種知識產權保護的行政手段，不應完全按照當事人的意愿進行，不因當事人之間的和解協議而停止。知識產權權利人要求修改或撤回其采取保護措施申請的，應當向海關說明原因，并經過海關審查同意。如果僅僅是達成和解，那是對當事人之間民事責任的約定，不影響海關追究侵權貨物收發貨人的責任。但如果是通過臨時授權取得合法權利，海關應從臨時授權的目的、雙方當事人獲得的利益、獲得臨時授權的貨物進出口后可能產生的影響等方面綜合考慮，是否予以準許。知識產權海關保護要得到權利人的協助，但海關也可依職權主動進行，在處理雙方當事人和解及臨時授權問題時，既要考慮權利人的合法權益，也要照顧到國家和公共利益。

3．我國知識產權邊境措施的完善

3．1根據客觀實際適當擴大知識產權邊境保護范圍

地理標志是指識別某商品來源于某一國家(或地區)地域內，或來源于該地域中的某地區或某地方的標護，而且只限于域內保護，我國現行《海關保護條例》沒有涉及這類保護。我國地大物博，擁有較多的地方特產，在對外貿易領域有效地保護地理標志，對我國經濟發展是有利的，因此，這方面的邊境保護應當積極穩步地發展。從立法方面來看，我國已經具有了相關國內立法的基礎，在對外貿易領域的地理標志保護問題上，可以在建立統一執法體系的基礎上，采用專門立法的方式特別授權海關對其采取邊境保護措施。

集成電路布圖設計是一個新的知識產權保護領域。目前我國擁有這類權利的個人或企業數量有限，且基礎不穩定，不同于在集成電路布圖設計領域居于領先地位的美、日等發達國家；而且我國在這方面的國內立法也只是處于起步階段。對這類知識產權采取邊境保護措施，在我國尚不具有很強的現實意義，所以，我國在不違背TRIPs的條件下，可以考慮暫緩采取積極的措施和行動。關于“未披露信息”的保護，因其作為知識產權邊境保護的范疇，在實踐和立法兩個方面都還缺乏相應的基礎，亦應當屬于不急于擴展的方面。

3．2進一步簡化海關執法程序、提高執法效率

可以借鑒美國和歐盟海關的做法，規定知識產權權利人只要向海關提交一次申請，就可獲得海關對其知識產權的持續保護，至少在一年內，權利人不必就個案再次提交扣留貨物的申請，由海關主動實施扣留措施。

另外，應當建立被扣貨物提前處理制度，海關可以停止調查和侵權認定程序。具體操作如下：侵權嫌疑貨物被扣留后，如果雙方當事人達成協議，自行確定存在侵權，不再需要海關或法院對貨物的侵權事實進行認定，貨物可以依法在海關監督下轉讓給權利人，或者予以銷毀等。但是，對于雙方達成協議，認為不存在侵權，或雖然存在侵權、但雙方達成和解的情況，從維護社會公共利益的角度出發，海關仍然應當依法辦案，而不能根據雙方的協議隨意放行貨物。

3．3取消“備案”作為海關依職權啟動邊境保護的前提條件

建議修改《海關保護條例》第16條的規定，規定海關發現進出口貨物有侵犯知識產權嫌疑的(無論備案與否)，應當立即書面通知知識產權權利人。同時，為了鼓勵備案、發揮權利人維護知識產權的主動性，可以規定，如果海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑的，沒有立即書面通知知識產權權利人，應當承擔法律責任，除非有不可抗力；如果海關發現進出口貨物有侵犯未備案知識產權嫌疑的，沒有立即書面通知知識產權權利人，可以根據具體情況減輕或免除相應的法律責任。

3．4進一步降低權利人尋求海關保護的負擔

傳統知識產權理論認為，知識產權屬于私權，保護知識產權應當更多地走民事救濟途徑，權利人應當自行承擔維權成本。但隨著知識產權與國家經濟政治生活的關系日益密切，保護知識產權，促進科問題遠遠超出了私權保護的范疇。打擊假冒偽劣，保護知識產權是國家維護市場經濟秩序、打擊不正當競爭、保護社會公共利益的主要內容之一，政府在知識產權保護中應當承當更多的責任，權利人不應承擔過多的義務。所以，在海關保護程序中，法律也應當減輕權利人尋求海關保護的負擔，一方面，取消或降低權利人申請海關保護時遞交的擔保；另一方面，由國家承擔海關扣留侵權嫌疑貨物所需的有關費用。

3．5平衡雙方當事人的權利義務

知識產權邊境保護是保護知識產權人權益的一種制度，知識產權人在享受權利的同時，應當履行相應的義務，避免自己行為不當或濫用知識產權從而給相對人造成損害，故我國現行《海關保護條例》應當明確規定：權利人如果因為申請不當而給收、發貨人造成損失的、權利人在向海關提取貨樣后因過錯造成貨樣被損壞或丟失的以及泄露或非法使用收發貨人商業秘密的，應當受到包括損害賠償、罰款、中止保護其知識產權等方面的相應處罰。

4．結語

知識產權邊境保護是各國知識產權的重要措施之一，是對一個國家境內保護措施的有效補充，知識產權邊境保護對合法、公平的開展國際貿易有著極其重要的作用。TRIPS協議作為國際知識產權立法的最高成就的代表，吸收了國際上在知識產權保護領域處于領先地位國家的先進立法經驗和法律文化。按照TRIPS協議的有關規定完善我國的知識產權保護體系，是履行我國所參加的國際公約中的義務，也是我國社會主義法制現代化發展的必然要求。因此我們應當充分利用后發優勢，關注、研究并借鑒發達國家知識產權海關保護的先進經驗，不斷完善我們的知識產權邊境保護制度，建立一套既符合國際規則，又適合我國國情的知識邊境保護制度。