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檢察機關在業務工作中，經常會接觸電子證據問題。本文所述電子證據，專指由計算機設備儲存的，經訴訟機關依法定程序作為訴訟證據收集固定的數據信息。隨著計算機被廣泛應用，計算機存儲設備所儲存的數據信息已逐漸成為訴訟證據的一個重要來源。筆者僅就在刑事訴訟中如何收集和固定電子證據問題作些介紹，供同行們參考。

一、電子證據的特點及取證要求

電子證據，除具備一般證據的客觀性和合法性外，還有以下幾個特點：

1.證據屬性的多重性。

由計算機提供的電子證據具有視聽資料、書證、物證等多重證據意義。

電子證據的視聽資料意義，是指電子證據能夠通過計算機輸出的畫面、聲音來證明案件事實。例如：影視畫面可以證明歷史現場情況；聲音則可以證明誰在什么場合說了什么話等。

電子證據的書證意義，是指電子證據能夠通過計算機輸出的文字、數字及符號的內容來證明案件事實。例如：電子書信、軟件、電算化資料[1]等都具有書證意義。

電子證據的物證意義，是指電子證據能夠以其被儲存的位置、方式以及載體的外觀形象來證明案件事實。例如：電子證據被儲存在不同文件夾中，可以證明存儲者對計算機文件的理解、使用意圖；電子證據被儲存在計算機硬盤中或是被儲存在軟盤、光盤、磁帶中將會證明這一證據文件的是否被拷貝等事實；軟盤、光盤等電子證據載體的外觀形象，可以證明其是否受到物理破壞的事實。

電子證據屬性的多樣性，要求取證人員在收集電子證據時，要注意到電子證據的不同證據意義；在固定電子證據時，應當根據案件偵查需要及電子證據的用途，采取相應的證據固定方法。例如：僅需要電子證據的書證意義時，只將電子文件[2]打印成書面文件即可；而如果需要其視聽資料意義時，則應當采用拷貝、拍攝等方法進行固定。

2.證據內容的可修改性。

計算機儲存的信息是可以被修改的。電子證據可修改性有兩層含義：一是，數據信息在被作為證據固定前可能已被修改，因而當其被作為證據固定時，其內容已發生變化，造成所取證據的失真；二是，采用拷貝方式收集的電子證據，從證據固定到使用的過程中，也可以被修改，造成其在被使用時的內容與原證據內容不符。同時，司法實踐中由于存在著后一種可修改性，在庭示證據[3]時辯方會就證據是否被修改提出質疑，而控方如提不出未進行修改的證據，則法庭會不采信該證據。

電子證據內容的可修改性，要求取證人員在收集和固定電子證據時，一是要注意收集和固定有關數據信息形成時間方面的證據，如計算機中有關該文件形成時間的記錄，與其他有關該信息形成時間的證據進行比較，確認該數據信息是否被修改過；二是注意對電子證據內容的現場固定，如通過現場錄像、現場打印等方式進行可視性固定。

另外，電子證據被作為視聽資料使用前，檢察人員應當注意對電子證據內容的審查，防止在出庭時出現差錯。

3.證據內容的可滅失性。

計算機儲存的信息會因人為刪蓋、病毒感染、物理破壞等原因滅失。

電子證據的可滅失性，要求取證人員在收集和固定電子證據時，一是一但發現電子證據，應當立即收集，防止證據被毀滅；二是在計算機中未發現原有文件時，應當及時通過電子證據專家組查找原因，判明能否恢復；三是盡量采用現場打印的方法收集電子證據；四是如果采取拷貝方法收集電子證據，應當現場檢查拷貝質量，防止因拷貝了病毒等原因打不開所收集到的計算機文件；五是存放和使用存有拷貝證據的軟盤、光盤、磁帶時應當注意安全，例如，存放時應當遠離強磁場，使用時應當注意計算病毒的檢測。

4.證據的技術性。

電子證據的技術性主要表現為：①計算機儲存的信息是通過特殊技術方法形成的；②很多情況下，發現、收集、固定和使用電子證據需要一定計算機技術；③數據信息據中的軟件能夠以其特定的技術性語言來證據案件事實。

電子證據的技術性，要求取證人員應當了解或通曉計算機技術，以便于及時采取相應的技術方法收集證據，查案情。

電子證據的技術性，還要求在涉及與軟件的制作、使用等專門性問題時，應指派或聘請技術專家進行計算機學定。

二、電子證據的簡單取證程序

簡單取證，是指不需要專業技術人員協助進行的數據信證據的收集和固定活動。對不涉及計算機使用或維護人員的犯罪案件，可以采取簡單取證程序收集和固定電子證據。

取證時，首先由提供證據單位的計算機操作人員打開計算機，查找所需收集的證據。當找到證據時，取證人員應當通過顯示器觀察和確認該文件的形成時間。然后由操作人員打開文件，由取證人員確認該文件系所要收集的證據后，采用相應的方式予以提取固定。在查找證據過程中，如遇文件找不到或打不開等問題，應及時通知電子證據專家組予以協助。

常用的固定電子證據的方式，有打印和拷貝兩種。通常情況下應當采用打印方式，或兩種方式同時使用。只有在文件較多不方便現場打印的情況下，才可以單獨使用拷貝方式。

采用打印方式取證，是將計算機文件打印到紙張上。打印文件時，取證人員必須現場監督打印過程，防止計算機操作人員在打印過程中修改文件。打印完畢后，可以按照書證的固定方法，予以固定，但應當注明數據信息在計算機中的位置（如存放于那個文件夾中等）。

采用拷貝方式取證，是將計算機文件拷貝到軟盤、光盤中。取證人員應當自備計算機，拷貝后，將軟盤或光盤插入自備計算機中進行檢查。首先進行病毒檢測，然后打開文件檢查拷貝的質量。如通過檢測發現病毒，則應當先消毒，后打開文件檢查。

無論采取那種取證方式，在固定證據后，應當現場制作檢查筆錄。檢查筆錄主要記載電子證據的收集和固定情。包括：①案由。②參加檢查的人員姓名及職務。③檢查的簡要過程。主要包括檢查時間、檢查地點及檢查順序等。④檢查中出現的問題及解決方法。⑤取證方式及取證份數。⑥參與檢查的人員簽名。

三、電子證據的復雜取證程序

復雜取證，是指需要專業技術人員協助進行的電子證據的收集和固定活動。

對涉及計算機使用、維護人員的犯罪案件，應當采取復雜取證程序收集和固定電子證據。

復雜取證程序包括：

1.現場檢查與現場訪問

首先，由計算機專家檢查硬件設備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設備，保證計算機儲存的信息在取證過程中不被修改或損毀。

與此同時，偵查人員應當詢問計算機使用或維護人員下列問題：

⑴有無為計算機設置密碼及密碼的組成。

⑵計算機的軟件情況：①已使用的軟件有哪些；②軟件的來源，如軟件是購買的還是自行設計的等；③軟件的維護情況，例如：由誰負責軟件的維護、調整，對軟件作過哪些修改等。

⑶計算機的使用情況：①如何進行計算機的日常管理；②誰能夠打開并使用計算機；③計算機是否出現過影響或可能影響文件質量的故障（如病毒感染等），故障是如何解決的。

⑷案件所涉及的資料存放于存儲設備的什么位置，有無備份。

對計算機使用者拒絕提供密碼的情形，可考慮由計算機專家解密，但由于解密工作可能會對計算機儲存的資料造成損害，因而在做出這一決定時，應當十分慎重。

檢查計算機文件時，計算機專家應當注意對隱蔽文件的查找。

有備份的，應由計算機專家同時檢查備份文件，查明備份文件與原文件是否一致。

2.提取證據

按照前述方法打印和拷貝計算機文件，固定電子證據。

如發現在備份文件與原文件不一時，應當同時提取備份文件。

3.電子證據內容涉及電算化資料的，應當由司法會計專家對提取的資料進行現場驗證。驗證中如發現可能與軟件設計或軟件使用有關的問題時，應當由司法會計專家現場對電算化軟件進行數據測試（偵查實驗）。經測試確認軟件有問題時，則由計算機專家對軟件進行檢查或提取固定。

4.制作檢查筆錄

除前述檢查筆錄的內容外，對解密、數據測試等過程也應當作出詳細的記錄。

5.對復雜取證過程中可能會遇到的問題，在檢查前應當有所預測，并制定相應的處置方案。例如：①考慮到計算機操作人員可能不提供密碼，計算機專家應當攜帶解密工具；②對可能需要進行數據測試的，司法會計專家應當攜帶事先制作的測試文件。③必要時，可以指派視聽技術人員對取證及軟件測試過程進行錄像。

四、與電子證據相關的幾項工作

1.建立電子證據專家組。

地市級檢察機關應當建立電子證據專家組，以便進行復雜取證工作。

專家組成員通常由六人組成。其中，通曉硬件和軟件的計算機專家兩名；熟悉電算化程序的司法會計專家兩名；熟悉計算機作案手段的偵查、公訴人員各一名。

2.制定電子證據的取證制度。

電子證據的特點，決定了電子證據的收集、固定和使用工作的特殊性。因此，檢察機關有必要建立電子證據的取證制度，以規范電子證據的收集、固定活動，使辦案人員能夠及時有效的收集到電子證據，也為電子證據的在法庭上的合法使用提供依據。

3.注重對電子證據專家的培養。

一則，電子證據所涉及的技術是不斷發展的，相關取證人員都需要不斷學習、研究和掌握新的技術方法；二則，雖然電子證據專家各有所長，但為了方便證據的收集與固定，計算機專家需要熟悉訴訟程序、證據規格和電算化等業務，司法會計專家和偵查人員也需要了解計算機知識。因此，檢察機關應當注意對電子證據專家的業務培訓，不斷提高他們的專業機能，使之在工作中能夠得心應手。