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[摘要]我國認繳制改革后存在法律漏洞，允許已經認繳但是未實繳的股權可以自由轉讓，使得實踐中出現大量任意轉讓待繳股權損害債權人的案例。其根本原因在于法律賦予認繳股東過多的權利和過少的義務。因此，在制度設計中對股東轉讓待繳股權的行為進行合理的規制，在私權自治和債權人保護之間尋求平衡。

[關鍵詞]認繳制；債權人；待繳股權；股權轉讓

一、問題的提出

2013年，全國人大常委會對《中華人民共和國公司法》進行了大力度的修改，其中引起學界討論爭議最多的修改之一，便是將原《公司法》中的法定資本制修改為認繳制，新的《公司法》取消了自成立公司之日起兩年內（投資公司為五年內）繳足注冊資本的規定，并取消了一人有限責任公司一次性繳足注冊資本的規定。同時采取了認繳制的公司資本制度，將原本由法律直接規定的最低注冊資本額、出資方式和出資時間期限等公司資本制度事項交由發起人和股東在章程中自行約定[1]。可以自由約定實繳時間這一改革，使得實踐中大量的已經被認繳但尚未到達約定的繳納時間的待繳股權被轉讓給第三人，此時就帶來一個問題：個人資產豐厚的股東是否可以將自己認繳而待繳的股權轉讓給個人資產難以履行實繳義務的股東？如果可以轉讓，公司債權人的利益應當如何保障？

二、研究現狀

目前學界對于《公司法》資本制度改革的研究與討論主要集中于認繳制與法定資本制兩者的優劣性。其中陳海疆（2013）認為由于我國政府家長式管理色彩濃重，同時社會誠信體系尚未建立，如果一蹴而就完全將資本制度交由意思自治，就可能使得投資者和債權人無法判斷市場預期，從而造成市場秩序混亂[2]。羅培新（2016）認為現行的認繳制改革尚無有效的催繳機制，從而帶來股東認繳虛高的資本再違規減資的道德風險[1]。而施天濤（2014）則認為政府不應濫用公共權力，干涉投資者和企業的自主經營權，因此認繳制改革是一種進步，有利于改變和創新政府監管方式，從而實現簡政放權，認繳制給予企業經營自主權，營造自由、公平、活躍的市場環境[3]。趙旭東（2004）認為注冊資本制度所代表的公司信用體系無法保護債權人利益和交易安全，相對于資本信用，資產信用更有現實價值[4]。至于認繳制改革后出現的一些違規減資、認繳資本虛高等問題，蔣大興（2015）認為，雖然認繳制下股東繳資事項的決定依托私法自治，但私法自治并非絕對的自由，為確保市場交易安全、公平，特別是在市場機能出現扭曲而不能健康運行時，法律對于契約自由可以加以限制[5]。施天濤（2014）也認為，在認繳制情形下，股東或者發起人的認繳行為是對公司和其他股東以及社會公眾的一種承諾。這種承諾具有法律意義，如不履行這種承諾，則構成違約或者欺詐，需要承擔法律責任，包括民事責任、刑事責任和行政責任[3]。學界對于認繳制改革的討論多從資本信用和資產信用的辨析、認繳制與注冊資本制的優劣對比，以及認繳制改革中出現的弊病出發進行分析和討論，僅有少部分學者對待繳股權轉讓問題進行研究，如沈立群（2015）認為認繳制下未繳足部分的股權在未到期且無瑕疵的狀態下可以轉讓[6]。

三、待繳股權自由轉讓的負面影響

現行條件下，待繳股權的轉讓不應該是不加限制的自由轉讓，理由有如下四點。1.待繳股權本質是一種潛在的債務在認繳制下，股東對于自己已經認繳的股份，有義務按照章程中約定的繳納時間和數額進行按時、足額的繳納。此時的股東對于公司這個獨立的法人而言，其認繳而未到期的股權，換一種角度同時也是公司對于股東所擁有的尚未到期的債權；而當公司資產不足以清償債務時，股東對于自己認繳的股份有加速到期而提前繳足的義務，此時股東在認繳的范圍內對債權人負有清償的義務。此一系列的義務即是廣義上的債務，如臺灣學者王澤鑒所述：“債權之本質內容，乃有效地受領債務人的給付，債權人得向債務人請求給付，則為債權的作用或權能。”[7]股東以自身認繳額為限對公司乃至債權人負有給付的義務，當繳納期屆至，公司有權要求股東完成繳納；而當公司資產不足以清償債權人時，債權人也有權要求股東在認繳的范圍內清償。正因如此，股東對于自己認繳而待繳部分的股權，其本質也是股東對于公司乃至債權人的一種附條件或者附履行期限的債務，換言之，已經認繳而待繳股權的股東，其對于公司和債權人而言負有潛在的債務。針對潛在的“債務”，依據民法之法理，若債權人將自己擁有的債權轉讓給第三人，只需通知債務人即可；而債務人欲將其身負之債務轉移給第三人承擔，則應當經過債權人的許可，未經許可不得轉讓債務。待繳股權的股東若試圖將待繳股權這種特殊的、潛在的“債務”轉讓給第三人，須經公司意思機關的許可，而公司出現難以清償的債務時，待繳股權轉讓也應當經過公司債權人的許可。允許對公司或公司債權人負有特殊的、潛在的“債務”的債務人能夠自由轉讓這種“債務”，不僅不符合民法的法理，也將使得股東借此逃避出資義務、侵害債權人利益的道德風險劇增。這將使得市場無信且無序，迫使所有誠信的公司也變得不誠信，長此以往劣幣驅逐良幣，市場必將凋敝。2.禁止權利濫用與債權人信賴利益的保護與英美法律中的“禁止反言原則”相對應，大陸法系國家（包括我國）民法都明確規定或存在著“禁止權利濫用原則”，我國《民法通則》第七條規定的“民事活動應尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”就表明當事人在行使權利、履行義務時，必須實現個人利益、社會第三人利益及社會公共利益的平衡[8]。換言之，權利的行使并非無條件的、任意的，前提是不得損害社會公共利益和踐踏他人的權利。如果股東可以隨意地將自己認繳的股權進行轉讓，則將公司的資本安全和債權人獲得償債的權利置于危險的境地中，同時也會擾亂市場的秩序，造成市場的信任成本劇增。因此，基于禁止權利濫用原則的考量，應當對股東轉讓待繳股權的行為進行適當的規制。另一方面，基于債權人信賴利益的保護也可以得出限制自由轉讓待繳股權的結論。正如施天濤所述，“認繳制下認繳行為是股東對公司、其他股東和其他利益相關者（包括債權人）的一種承諾。”[3]股東的認繳行為，是對公司、其他股東和債權人的一種客觀的承諾，承諾自己將以自有之財產對所認繳的股份承擔補足的責任，即股東承諾將按照章程的約定按時、足額地繳足自己所認繳的股份。此時公司的交易相對人或債權人，正是基于對股東出資能力的信任而選擇與該公司進行商事交易行為。因此對應于公司的債權人而言，投資者或早或晚應當足額繳付資本以保證債權履行就是債權人的合理合法的期望，是基于制度平衡而生的權利[9]。債權人基于對股東履行出資承諾的信任而產生的信賴利益應當受到保護，股東對待繳股權的轉讓的權利也不得侵害債權人的信賴利益。3.強推風險自擔不符合現有國情有觀點認為允許待繳股權轉讓可以作為公開的市場信息為交易相對人所知悉，在私法自治的時代，交易相對人應當對交易風險有足夠的認識，從而自擔風險。此種觀點存在兩個問題：其一，我國自建國乃至改革開放以來，包辦一切的家長式政府面面俱到的監管與服務已經使得我國市場的各參與者形成了依靠政府監管的路徑依賴，難以有效地認識到交易中可能存在的風險，同時也缺乏承擔此種風險的習慣和能力。一蹴而就的改革，將自擔風險強行而粗暴地推廣到全國市場，必將帶來市場的震蕩和無序狀態，此時無法實現促進市場效率的改革目的，未免得不償失；其二，依靠股東自行披露股權轉讓的計劃和狀態，不僅存在時間差而導致的信息真空，也會促使股東采取“陰陽合同”“股權代持”等手段隱瞞自己減資的行為，交易相對人也難以獲得真實有效的市場信息，此種信息成本如果讓債權人承擔則只會徒增交易成本。正因此，依據我國目前的法律，交易相對人與公司發生交易時如果發生股東惡意轉讓待繳股權的行為時，交易相對人只能通過向法院提起民事訴訟的方式維護自身權利，不僅時間成本過高，商業效率損失嚴重，其能否成功維權也難以保證。加之《企業信息公示暫行條例》第17條所規定的公示信息不實“情節嚴重的，由有關主管部門依照有關法律、行政法規規定給予行政處罰”以及“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，實踐中并無相應的配套措施和執行措施，這實際上對于認繳型公司來說責任內容極為空洞[9]。因此，在我國人們進行商事交易活動過程過于依賴政府監管的路徑依賴遭遇到了現行法律下高昂的維權成本這一國情，一蹴而就式地推行“風險自擔”的意思自治是脫離現實情況的激進之舉。4.自由轉讓待繳股權不符合權利義務相一致的原則有權利必有義務，權利義務相一致的原則不僅是我國法律規定的原則，也是社會公平的重要體現。股權在公司意味著控制權，股權比例的大小直接決定股東在公司重大事項上的決定權和對公司的控制權。而股東在尚未完全出資時，僅因認繳的行為就取得了對公司的控制權和重大事項的決定權，出于商業效率的考量，認繳制的設立其本身已經使得股東的權利大于義務，與之相對應的義務，應當是股東必須按時足額繳納實現約定的認繳股權出資額。如果賦予股東自由轉讓待繳股權的權利，則等同于免除了股東履行出資約定的義務。這本就使得原本已經向股東傾斜的“天平”更加傾斜，從而造成股東“權利過大而義務過小”這一權利義務不匹配的現象。因此，允許股東自由轉讓待繳股權違背了權利義務相一致的原則，應當對股東轉讓待繳股權的行為加以限制。

四、待繳股權轉讓的制度構建

股權可以轉讓，這是基于商事交易效率和市場主體自主經營權和決定權的必然結論，因此，完全禁止待繳股權的交易是不科學的、不現實的。但是待繳股權相比于實繳的股權，有其特殊性，因此在允許待繳股權轉讓的過程中應當設立一些必要的限制和監管制度，在效率與安全之間尋求平衡點。1.待繳股權轉讓應當經債權人許可如前文待繳股權本質是一種潛在的債務之論述，可以將待繳股權轉讓制度類比于債務的轉移，從而加以制度保障，即待繳股東欲將自己認繳而未到期的股權轉讓給第三人，應當尋求公司債權人的許可。這樣，為促使債權人同意股東轉讓待繳股權，股東必會竭盡所能將交易的細節、受讓方的資產能力和社會信用等商業信息向債權人披露。一方面股東主動向債權人披露的效率比建立信息披露制度有多重優勢，其一是可以避免因信息公開的時間差造成的信息真空期，防范股東利用時間差進行惡意轉讓待繳股權；其二是可以保證債權人明確知悉股東的轉讓行為和受讓人的各項信息，從而防止債權人因為未關注我國飽受詬病的信息公示平臺而造成的損失。另一方面，沒有人會比權利的擁有者更加關注自身權利保護，股東轉讓待繳股權須經債權人的許可，債權人出于保護自身債權的實現之目的，將會盡自身最大的努力對股權交易事項進行全盤考量和監督，也有利于股東將待繳股權盡可能地轉讓給更合適的人，譬如商業經驗更高、商業信譽更好或個人資產更豐厚的受讓人，從而促進公司的健康發展。2.原股東應當對受讓股東的出資義務承擔連帶補充責任之所以應當限制股東轉讓其待繳股權，本質是為了防范股東將待繳股權轉讓給毫無償債能力或履行出資能力的受讓人，從而使得公司償債能力受損，侵害債權人的利益。因此，解決的思路除了阻止股東任意轉讓待繳股權外，還可以從提高公司償債能力、保障債權人獲得其本應獲得清償這一角度出發，設立有條件的待繳股權轉讓制度。為了保證公司債權人在股東轉讓待繳股權后仍能獲得不低于轉讓前的清償可能性之期待，可以建立原股東對于受讓股東履行補足出資義務的連帶補充責任制度。即如果發生待繳股權轉讓后，公司現有資產無法清償債務，而受讓股東因自身經濟條件的限制無法履行加速到期的出資義務時，在不足部分范圍內可以由原股東承擔連帶補充責任，以自有資產補足出資缺口，保證債權人可以獲得不低于待繳股權轉讓前條件下所能獲得的清償，原股東承擔補充出資義務后再向受讓股東追償。在此制度設計之下，一方面債權人的合理受償期待不會因待繳股權的轉讓而受到損失；另一方面，此制度也會敦促原股東在尋找受讓股東，轉讓待繳股權時盡力尋找出資能力強、商業信譽好的受讓股東，從而實現債權人利益保護和促進公司健康發展的共同進步。3.細化和完善“兩虛一逃”、詐騙罪的法律規定現有的改革取消了認繳制公司的“兩虛一逃”的刑事規制，這過于激進，實行資本認繳制并非可以杜絕股東在實繳出資時隨意改變繳納資產的名義價值，也不會杜絕股東在實繳出資之后將公司的財產變相抽回或轉出。除此之外，股東將待繳的股權惡意轉讓給毫無實際出資能力的第三人，本質也是股東變相地逃避出資義務，抽取公司的資產，削弱公司的償債能力和侵害債權人的權利。若股東與毫無出資能力的第三人惡意串通，先與交易相對人進行巨額交易，交易確定后立刻實行待繳股權的轉讓，其本質是利用認繳制度和公司獨立人格制度對交易相對人財產的惡意詐騙。因此，在允許待繳股權有條件轉讓的同時，細化和完善“兩虛一逃”和詐騙罪的相關法律適用，使惡意轉讓待繳股權并侵害債權人利益的股東承擔刑事責任，能夠提高惡意股東的違法成本，減少惡意轉讓代繳股權給債權人帶來的風險。

五、結語

修改《公司法》的本意是在“大眾創業，萬眾創新”的時代背景下促進我國商事效率，鼓勵公司創業，提高資本利用率。英美等實行公司資本認繳制的國家的商業繁榮也無不體現著認繳制的魅力。但是，如果不顧現有國情，不對認繳制的改革進行制度配合，那么不僅難以發揮應有的作用，也會擾亂原有的市場秩序。因此，應當在推行認繳制的前提下，對現有的制度進行修正，實現私權自治和債權人保護之間的平衡與兼顧。

作者:張子介 單位:華東政法大學

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