導(dǎo)語(yǔ)：傳統(tǒng)文化裁量精神分析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要:行政裁量具有規(guī)范多元主義的特征。認(rèn)識(shí)、理解和陳述中國(guó)行政裁量的性質(zhì)，要從政治、經(jīng)濟(jì)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、文化等多個(gè)角度進(jìn)行深入的研究。在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，具有豐富的裁量思想。從費(fèi)孝通傳統(tǒng)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)雙軌制的分析基礎(chǔ)出發(fā)，提煉出“經(jīng)權(quán)”與“情理法”作為傳統(tǒng)文化裁量精神的基礎(chǔ)概念，并對(duì)這兩個(gè)面向的裁量精神進(jìn)行相關(guān)研究。

關(guān)鍵詞:裁量;法律多元主義;傳統(tǒng)文化;經(jīng)權(quán)思想;情理法

從現(xiàn)有的文獻(xiàn)看，學(xué)者對(duì)行政裁量的研究很多。這些研究有兩個(gè)特點(diǎn):第一，從研究?jī)?nèi)容看，大多集中于立法控制、司法控制和行政控制三個(gè)方面，帶有西方行政法思想明顯的“控權(quán)”傾向。第二，這些研究大多是建構(gòu)性的，其目的是為了解決問(wèn)題。但是，建構(gòu)需要在認(rèn)清現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上展開(kāi)，急急忙忙給出解決問(wèn)題的藥方，會(huì)有脫離實(shí)際的危險(xiǎn)。因此，當(dāng)前研究行政裁量的根本任務(wù)是重新回到中國(guó)現(xiàn)實(shí)，認(rèn)識(shí)、理解和陳述中國(guó)行政裁量的性質(zhì)。要達(dá)到這個(gè)目的，必須具有政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)多個(gè)維度。因此，本文擬對(duì)傳統(tǒng)文化的裁量精神進(jìn)行考察，從中挖掘傳統(tǒng)文化的裁量精神，并結(jié)合現(xiàn)實(shí)就這些裁量精神是如何保留、發(fā)展和表現(xiàn)的予以分析。

一、行政裁量的規(guī)范多元主義

考察行政裁量的規(guī)范，乃是一個(gè)多元的局面。除了法律規(guī)則之外，政治、公共政策、行政慣例、行政批示、社會(huì)輿論、情理、民族習(xí)俗等大量法外因素也會(huì)形成規(guī)范。有的人可能不會(huì)承認(rèn)這一點(diǎn)。反對(duì)的理由主要有:規(guī)則可以在立法階段吸收政治、社會(huì)維度的內(nèi)容。提出這種反對(duì)意見(jiàn)暗含著一個(gè)前提，就是政治、社會(huì)維度是存在的，但它們發(fā)揮作用僅限于在規(guī)則形成之初。也就是說(shuō)，形成裁量的規(guī)則是一道門(mén)，在這道門(mén)之外，所有的東西都是允許的，可以自由地碰撞、交流、對(duì)話(huà)和論辯，但進(jìn)了這道門(mén)，就只允許規(guī)則發(fā)出聲音，因?yàn)橐?guī)則已經(jīng)代表了門(mén)外的意見(jiàn)。這種觀點(diǎn)嚴(yán)重忽略了裁量的本性。西方有一句話(huà)，“法律終止之處實(shí)乃裁量興起之所”，①也就是說(shuō)，在法律的使命完成的地方，裁量的作用才開(kāi)始展現(xiàn)。但上面的理解恰恰相反。如果規(guī)則能夠獨(dú)立解決它面前的難題，裁量根本就沒(méi)有存在的必要。因此，裁量過(guò)程的正確理解是:在規(guī)則劃定范圍之后，裁量要依據(jù)非規(guī)則的內(nèi)容進(jìn)行裁決。也就是說(shuō)，規(guī)則可以在制定規(guī)則的階段吸收社會(huì)與政治的因素，但在執(zhí)行的階段(包括司法的階段)卻不得不依靠政治、行政與社會(huì)。這是第一層意思。第二層意思，在立法階段吸收的政治、行政與社會(huì)的內(nèi)容，是不完全的吸收，這種不完全，既是不能完全，也是故意的不完全。不能完全吸收，是立法功能的局限性決定的，在更為廣泛、復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)面前，立法只能采取克制的態(tài)度。故意的不完全吸收，乃是因?yàn)榱⒎ㄊ且粋€(gè)博弈的過(guò)程，在相互沖突的意見(jiàn)中，要么是一方的意見(jiàn)占據(jù)上風(fēng)被正式寫(xiě)入法律;要么立法采取平衡的態(tài)度，在一個(gè)基本共識(shí)的基礎(chǔ)上，將不同的意見(jiàn)都部分寫(xiě)入法律。實(shí)際上，這還只是一個(gè)理想模型狀態(tài)的描述。我國(guó)的立法，尤其是一些地方性法規(guī)的立法，本質(zhì)上是個(gè)“精英立法”。從政治與社會(huì)兩者來(lái)分析，權(quán)力方面的意見(jiàn)采納得尚算充分，但作為普通民眾的意見(jiàn)，則大部分由權(quán)力行使者代為表達(dá)了。一般在一個(gè)地方性條例的出臺(tái)過(guò)程中，總要開(kāi)幾個(gè)論證會(huì)，其中，專(zhuān)家論證會(huì)、行政機(jī)關(guān)論證會(huì)、人大代表論證會(huì)是必經(jīng)程序，但行政相對(duì)人論證會(huì)，則可有可無(wú)。即便有，也只是通過(guò)權(quán)力的選擇而不是民眾的選擇的方式參加的，如某律所的律師、某國(guó)企的老總等，其意義并不明顯。社會(huì)維度在立法階段，是以立法者的雙重身份(既是立法者，又是普通民眾)和通過(guò)人大代表(人大代表之構(gòu)成，亦絕大部分是黨委政府組成人員)的中介形式表達(dá)的。因此，社會(huì)維度、政治維度對(duì)于裁量的發(fā)揮作用并不局限在此階段。因此，我們可以說(shuō)，行政裁量的規(guī)范是多元的。裁量既憑規(guī)則限定，又不依靠規(guī)則。這聽(tīng)上去多少有些悖論的感覺(jué)。行政裁量的這種悖論性質(zhì)使得行政裁量成了一個(gè)極富包容性的概念，行政法的歷史變遷，在很大程度上，都表現(xiàn)為對(duì)行政裁量態(tài)度上的不同。在這里，我借用了“法律多元主義”這個(gè)概念。“法律多元”本身是個(gè)人類(lèi)學(xué)、社會(huì)學(xué)的概念。在20世紀(jì)70年代，一些西方學(xué)者在研究了殖民地的法律情況后，發(fā)現(xiàn):盡管西方法律制度通過(guò)殖民方式被強(qiáng)行移植到被殖民地，但當(dāng)?shù)卦瓉?lái)的規(guī)范秩序并沒(méi)有消失，而是頑強(qiáng)地生存下來(lái)，與西方法律在不同層次分庭抗禮。雅克范德林登(Jacquesvanderlinden)最開(kāi)始提出了這一問(wèn)題，他說(shuō)“法律多元”乃是指“在一個(gè)特殊的社會(huì)存在諸多不同的法律而在同一種情形下適用的狀況”。M．b．hooker對(duì)這一現(xiàn)象展開(kāi)了系統(tǒng)地研究，他定義的法律多元是指“在同一情形下有兩個(gè)以上的法律相互作用的情況”。人類(lèi)學(xué)家JohnGriffiths在《什么是法律多元》一文中，提出法律多元的考察要從社會(huì)而不是法律的意義上開(kāi)始，因?yàn)榉啥嘣巧鐣?huì)多元的結(jié)果。美國(guó)學(xué)者SallyEnglemerry在《法律多元》中提出了“國(guó)家法與非國(guó)家法這兩部分的博弈關(guān)系就是法律多元中的主要關(guān)系”。日本學(xué)者千葉正士在分析了日本法律后，提出日本存在移植法與固有法的區(qū)分。沃德曼則認(rèn)為法律多元要從傳統(tǒng)的殖民地移植情形轉(zhuǎn)移到主流群體與非主流群體之關(guān)系的研究上，如移民、宗教、弱勢(shì)群體等。我國(guó)學(xué)者梁治平、蘇力、強(qiáng)世功等學(xué)者分別從“官府法”與“民間法”、法律多元與法律規(guī)避、法律帝國(guó)與多元主義法治共和國(guó)等不同角度對(duì)法律多元主義作出了探討。通過(guò)對(duì)法律多元主義研究成果的簡(jiǎn)單梳理，我們發(fā)現(xiàn)，法律多元主義的發(fā)生，大多是因?yàn)楸就廖幕c外來(lái)文化相互交流與刺激的結(jié)果。這種“交流”可能是和平的，也可能是強(qiáng)制的、武力的。我國(guó)自清末修律以來(lái)，法律局面長(zhǎng)期處于“半殖民地”狀態(tài)，百年歲月激蕩迭變，自改革開(kāi)放后，主動(dòng)與世界接軌，對(duì)話(huà)的前提迫使接納世界秩序的框架，實(shí)質(zhì)上即是西方法治主義的框架，在此階段主動(dòng)移植了大量西方法律。就行政法而言，理念、制度、概念、術(shù)語(yǔ)大多源自德國(guó)行政法，英美國(guó)家兼而采之。目前為止，法治建設(shè)仍在推進(jìn)，其原因即在于轉(zhuǎn)型尚未根本完成。法律多元主義為行政裁量?jī)?nèi)在性質(zhì)的復(fù)雜性提供了一種解讀空間。但是，倘若循著法律多元主義的研究思路，將法律多元的本質(zhì)特征歸結(jié)為“法律存在多個(gè)中心”，從而構(gòu)成對(duì)法律普遍主義的挑戰(zhàn)，這一情形與我們討論的行政裁量的現(xiàn)實(shí)并不吻合。我在本文中把行政裁量的觀察分作三個(gè)面向，即規(guī)則、政治與社會(huì)三個(gè)維度，這是為了論證的方便。社會(huì)維度之提出，與一些社科法學(xué)提出的意圖客服自笛卡爾以來(lái)主客二元論，從而為政治國(guó)家與市民社會(huì)提供整合、對(duì)話(huà)之平臺(tái)的論點(diǎn)并不一致。作為一種規(guī)范層面、價(jià)值層面的考量，這種理論意義非凡，或許能成為行政法學(xué)突圍之方向亦未可知。但因中國(guó)社會(huì)(市民社會(huì)存在與否仍是一個(gè)需研究的問(wèn)題)是政治社會(huì)化，社會(huì)政治話(huà)的結(jié)果，社會(huì)是由國(guó)家建構(gòu)而成。社會(huì)維度視角下的行政裁量，至多是國(guó)家正統(tǒng)秩序的“補(bǔ)充”而已，其存在的前提是國(guó)家的允許。將社會(huì)維度的作用刻意夸大渲染，對(duì)認(rèn)識(shí)、理解和陳述中國(guó)語(yǔ)境下的行政裁量并無(wú)助益，反而會(huì)阻礙分析行政裁量現(xiàn)實(shí)形成的根本原因。相反，政治維度的行政裁量卻被嚴(yán)重忽略了。如果說(shuō)，社會(huì)維度的裁量秩序被國(guó)家秩序涵攝其中，那么政治維度形成的秩序卻與規(guī)則提供的秩序卻看起來(lái)具有“兩個(gè)中心”的地位。兩套不同的話(huà)語(yǔ)體系都在發(fā)揮著作用，就行政裁量而言，政治的話(huà)語(yǔ)更具有決定性。表面上看，規(guī)則的維度為政治的維度劃定了一個(gè)范圍，政治只能在其中活動(dòng)，但這種理解只具有邏輯上的意義。法律現(xiàn)象的其他方面或許能夠如此，但裁量本身的性質(zhì)把裁量?jī)?nèi)容的決定權(quán)拱手交給了政治。例如“公共利益”的概念，規(guī)則本身幾乎很難確定清晰的指引，但政治維度則總能給出自己的回答。但是，這種表面上看起來(lái)的政治與規(guī)則兩個(gè)秩序的情況并不能視作“兩個(gè)中心”，其根本原因在于國(guó)家權(quán)力具有“整體性”的特征，在規(guī)則維度與政治維度之上，尚有一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家意志。因此，“行政裁量的規(guī)范是多元的”這一命題并不對(duì)法律多元主義提出根本的挑戰(zhàn)。那么，這一視角的意義何在?意義在于:為行政裁量的正當(dāng)性論證提供基礎(chǔ)。從上面的分析可以看出，因?yàn)樾姓昧康谋拘詫?dǎo)致了規(guī)則發(fā)揮作用的有限，因而分析實(shí)證主義法學(xué)提出的“法律即是法律的目的”這一合法性當(dāng)作正當(dāng)性的判斷失去了基礎(chǔ)。法律的形式主義悖論在此得到了充分發(fā)揮，固守行政裁量的形式要件的結(jié)果卻有違行政裁量的形式要件。正當(dāng)性具有道德批判的維度。現(xiàn)在行政裁量的實(shí)證化傾向排除了超驗(yàn)的根據(jù)，其正當(dāng)性只有從自身的程序和形式中尋找。因此，要真正認(rèn)清中國(guó)行政裁量的性質(zhì)，就需要從政治、經(jīng)濟(jì)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、文化等多個(gè)角度進(jìn)行深入的研究。行政裁量，已經(jīng)不是一個(gè)單純的法學(xué)問(wèn)題，跨學(xué)科跨領(lǐng)域的綜合性探索是構(gòu)建中國(guó)的行政裁量的關(guān)鍵。因此，本文對(duì)傳統(tǒng)文化中裁量精神的探索，即是建立在這個(gè)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上。

二、“經(jīng)權(quán)”思想中的裁量精神

中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，并沒(méi)有行政裁量這個(gè)概念。但是，據(jù)此認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)沒(méi)有裁量的文化內(nèi)核是不正確的。美國(guó)學(xué)者希爾斯說(shuō)，現(xiàn)在的事物都在過(guò)去的掌心中。①世代的更替造就了變化，從變化的軌跡和變化了的事物中，總能看到過(guò)去的痕跡。傳統(tǒng)文化內(nèi)容很龐雜，例如德主刑輔、禮法合一等觀念都會(huì)對(duì)法治造成潛在的影響。但是，這樣泛泛而談對(duì)于理解當(dāng)下行政裁量的性質(zhì)沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。為了避免空洞的討論，我特地從傳統(tǒng)文化中拈出了“經(jīng)權(quán)”和“情理”這兩個(gè)概念。因這兩個(gè)概念與裁量思想關(guān)系緊密，同時(shí)又具有相當(dāng)?shù)陌菪裕?dāng)作裁量文化的概念范疇是恰當(dāng)?shù)摹Ａ硗猓@兩個(gè)概念的提出是建立在費(fèi)孝通先生關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)雙軌制的論點(diǎn)之上。費(fèi)孝通提出，政治不是在一個(gè)自上而下的單軌上運(yùn)行，而是自上而下、來(lái)還自如的雙規(guī)形式。一面是衙門(mén)，一面是民間。自上而下的軌道只筑到縣衙門(mén)就停了，紳士作為中國(guó)政治中極重要的“無(wú)形組織”，形成了一條自下而上的軌道。②所以，在這樣的分析結(jié)構(gòu)中，我把“經(jīng)權(quán)”與“情理”對(duì)應(yīng)了自上而下與自下而上兩條軌道，實(shí)際上也是衙門(mén)與民間兩個(gè)面向。其實(shí)，這種對(duì)應(yīng)并不十分貼切，一個(gè)地方官在處理類(lèi)似今天裁量的案件時(shí)，這兩種思想都會(huì)發(fā)揮作用。只不過(guò)這兩對(duì)概念都表達(dá)了權(quán)力(借用福柯的觀點(diǎn))發(fā)生路徑的相似性罷了。首先，我們來(lái)討論“經(jīng)權(quán)”中的裁量精神。在儒家思想中，最早提出“權(quán)”這個(gè)概念的是孔子，孔子說(shuō):“可以共學(xué)，未可以適道;可與適道，未可與立;可以立，未可與權(quán)。”(《論語(yǔ)•子罕篇》)權(quán)，在這里是通權(quán)達(dá)變的意思。孟子在與楊朱辯論中，進(jìn)一步發(fā)揮了“權(quán)”的原則，他說(shuō):“揚(yáng)子取為我，拔一毛而利天下，不為也。墨子兼愛(ài)，摩頂放踵利天下，為之。子莫執(zhí)中，執(zhí)中為近之，執(zhí)中無(wú)權(quán)，猶執(zhí)一也。所惡執(zhí)一者，為其賊道也，舉一而廢百也。”(《孟子•盡心上》)所謂“執(zhí)一”，就是固守規(guī)范不知變通，其結(jié)果是“舉一而廢百”。真正將“經(jīng)”與“權(quán)”作為一對(duì)范疇的，見(jiàn)于《春秋公羊傳》:“恒公十一年:權(quán)者，反于經(jīng)然后有善者也。權(quán)之所設(shè)，舍死亡無(wú)所設(shè)。行權(quán)有道，自貶損以行權(quán)，不害人以行權(quán)。殺人以自生，亡人以自存，君子不為也。”提出了“反經(jīng)合道為權(quán)”的理念。所以有人提出，“夫道二，常之為經(jīng)，變之為權(quán)。懷其常道而挾其變，乃得為賢。”(韓嬰《韓詩(shī)外傳》卷二)到了宋明理學(xué)時(shí)期，程頤看到“權(quán)”的特殊性有消解“經(jīng)”的普遍性的危險(xiǎn)，提出了“權(quán)即是經(jīng)”的命題。朱熹說(shuō)，“經(jīng)與權(quán)，須還他中央有個(gè)界分。如程先生說(shuō)，則無(wú)界分矣。程先生‘權(quán)即經(jīng)’之說(shuō)，其意蓋恐人離了經(jīng)，然一滾來(lái)滾去，則經(jīng)與權(quán)都鶻突沒(méi)理會(huì)了。”說(shuō)的正是這個(gè)道理。但朱熹本身并不同意這個(gè)說(shuō)法，他認(rèn)為程頤的觀點(diǎn)“不活絡(luò)”，“說(shuō)‘經(jīng)’字太重，若偏了”，以至于把權(quán)給淹沒(méi)了。他舉孟子的觀點(diǎn)說(shuō)，“孟子分明說(shuō)‘男女授受不親，禮也;嫂溺援之以手，權(quán)也。’經(jīng)與權(quán)豈容無(wú)辯!”(《朱子語(yǔ)類(lèi)》卷三十七•論語(yǔ)十九)在此基礎(chǔ)上，朱熹給出了他的看法:“經(jīng)，常也，萬(wàn)世不易之道也;權(quán)，秤錘也，所以稱(chēng)物之輕重而取中也。”(朱熹《四書(shū)集注》)“經(jīng)”與“權(quán)”，近現(xiàn)代學(xué)者大都認(rèn)為可以用原則性與靈活性相對(duì)應(yīng)，如馮友蘭、李澤厚都是此類(lèi)。①“經(jīng)權(quán)”思想，有助于我們理解當(dāng)下的裁量現(xiàn)實(shí)，為解讀中國(guó)語(yǔ)境的行政裁量提供了文化上的一個(gè)源頭。其中，尤其值得注意的有:第一，傳統(tǒng)文化對(duì)裁量的態(tài)度是建構(gòu)性的而非限制性的。從這一對(duì)概念的學(xué)術(shù)演變看，雖然中間出現(xiàn)過(guò)程頤的短暫否定，但是整體上都表現(xiàn)出了對(duì)“權(quán)”這一個(gè)概念的高度認(rèn)可。如果對(duì)比看西方國(guó)家對(duì)待裁量的原初態(tài)度，便可以發(fā)現(xiàn)這種態(tài)度的獨(dú)特性。例如，戴雪說(shuō)，“只要有自由裁量權(quán)，就有武斷的空間”。實(shí)際上，西方的行政裁量都是從控制行政權(quán)開(kāi)始的，表現(xiàn)出了對(duì)權(quán)力的戒懼和極端不信任。只有到了積極行政出現(xiàn)后，行政權(quán)力無(wú)處不在，才發(fā)展出了“建構(gòu)”的行政法理念。那么，為什么在中國(guó)古代會(huì)有這種思想?在傳統(tǒng)中國(guó)，地方官員②要處理的大多是社會(huì)內(nèi)部的糾紛。在傳統(tǒng)中國(guó)，社會(huì)乃是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)、倫理社會(huì)。在這個(gè)社會(huì)內(nèi)部，自有一套調(diào)解糾紛的話(huà)語(yǔ)體系，因而可以說(shuō)是相對(duì)“自治”的結(jié)構(gòu)。作為地方官員，只不過(guò)是一個(gè)旁觀者的身份，并不需要提供規(guī)則，他要做的只是利用這些規(guī)則，并從道德與倫理的維度進(jìn)行指引而已。這樣，官府的裁量權(quán)并非由官府自身建構(gòu)，而是由與之相對(duì)的民間建構(gòu)的。據(jù)此，我們是否可以得出這樣的命題:裁量權(quán)行使的對(duì)象自治程度越高，則裁量權(quán)的范圍越寬泛?考之于西方國(guó)家“建構(gòu)”行政裁量權(quán)的歷史，情形頗為類(lèi)似。“建構(gòu)裁量權(quán)”的出現(xiàn)，恰是給付行政大量出現(xiàn)的時(shí)候，行政權(quán)力行使的對(duì)象指向市民社會(huì)，自治程度較高，政府的角色并非調(diào)和國(guó)家與社會(huì)的矛盾，而是處理社會(huì)內(nèi)部的矛盾，而自治性的社會(huì)內(nèi)部，具有自動(dòng)生成規(guī)則的功能。這個(gè)論證還需要面對(duì)一個(gè)質(zhì)疑，即:中國(guó)傳統(tǒng)的民事領(lǐng)域這樣理解未嘗不可，但如何解釋在刑事領(lǐng)域經(jīng)權(quán)思想的使用案例呢?其實(shí)，這個(gè)提問(wèn)誤讀了中國(guó)古代社會(huì)的刑法狀態(tài)。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者林端對(duì)清代司法審判制度的考證，“……刑事案件的審判，各級(jí)法官都受到相當(dāng)嚴(yán)格的法條限制，自由裁量權(quán)相當(dāng)有限，幾無(wú)恣意專(zhuān)斷之可能，與韋伯所謂‘卡迪審判’相去甚遠(yuǎn)”。①刑事審判權(quán)屬于國(guó)家壟斷權(quán)力，并非社會(huì)可以自治的范圍，因而權(quán)力主體的裁量權(quán)范圍被極大壓縮了。第二，從“經(jīng)”到“權(quán)”，體現(xiàn)了法律解釋的特性。胡適在《中國(guó)哲學(xué)史大綱》中對(duì)這一觀點(diǎn)作了詳細(xì)說(shuō)明。他說(shuō)，儒家思想的“恕”即是推論。這一觀點(diǎn)是從“一以貫之”而來(lái)的，何晏解釋“一以貫之”說(shuō)，“善有元，事有會(huì)。天下殊途而同歸，百慮而一致。知其元，則眾善舉矣”。論忠恕為孔子的根本大法，這一發(fā)前人所未發(fā)的觀點(diǎn)，始見(jiàn)于章太炎作《訂孔》:“心能推度曰恕，周以察物曰忠。故夫聞一知十，舉一隅而三隅反者，恕之事也……周以察物，舉其征符，而辯其骨理者，忠之事也……‘身觀焉’，忠也。‘方不障’，恕也。”經(jīng)過(guò)考證，胡適認(rèn)為，這就是孔門(mén)的方法論。②從裁量看，從“經(jīng)”推出“權(quán)”，正是這個(gè)方法的具體運(yùn)用。但是，在中國(guó)古代，為什么沒(méi)有發(fā)展出類(lèi)似于西方意義上的法律解釋學(xué)?這主要是因?yàn)椋@種“類(lèi)推”的解釋方法，帶有強(qiáng)烈的倫理屬性，從人文關(guān)懷出發(fā)，是一種推己及人、將心比心、設(shè)身處地的情感、價(jià)值和審美意義的推理，與西方注重事實(shí)面向，無(wú)語(yǔ)境、無(wú)情景的純粹推理并不一樣。這種推理方式在今天的法律活動(dòng)中并沒(méi)有消失。筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上輸入“將心比心”關(guān)鍵詞，共搜到相關(guān)判決282個(gè)，輸入“設(shè)身處地”關(guān)鍵詞，共搜到相關(guān)判決679個(gè)，③其中大部分為民事案件，刑事、行政案件亦有體現(xiàn)。可見(jiàn)，傳統(tǒng)文化中的這種推理、解釋的方法，盡管不合于西方邏輯，但卻仍然在發(fā)揮作用。第三，“經(jīng)權(quán)”思想中的人文精神。人文精神視角，是觀察傳統(tǒng)文化裁量精神的一個(gè)重要面向。人文精神以人為出發(fā)點(diǎn)，具有道德的維度，本質(zhì)上關(guān)注的是人倫關(guān)系。“經(jīng)”的提出，具有樹(shù)立、肯定“標(biāo)準(zhǔn)”的意義;“權(quán)”的觀念，具有解釋、適用規(guī)范的意義。這兩者都是圍繞人文精神而展開(kāi)的。人文精神的一個(gè)顯著特征在于它的非超驗(yàn)性。中國(guó)文化雖然也有天的概念，但本質(zhì)上并不依賴(lài)超自然的力量，而是以人與人之間關(guān)系的完善為目標(biāo)，依靠人的力量，建成規(guī)范體系。從這里，我們可以提煉出兩個(gè)重要的命題。第一個(gè)命題是:中國(guó)傳統(tǒng)秩序關(guān)注的是“人與人的關(guān)系”而非個(gè)體。社會(huì)學(xué)家對(duì)這種現(xiàn)象給出了解釋。一般認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是由宗族構(gòu)成的，宗族是社會(huì)關(guān)系的核心單位。在這一社會(huì)結(jié)構(gòu)之中，宗族內(nèi)部關(guān)系之協(xié)調(diào)就成了規(guī)范所要調(diào)整的首要目標(biāo)。因?yàn)樽谧宓难墝傩裕@種關(guān)系最天然、最直接、最可靠的依據(jù)便是“人倫”。所以，梁漱溟說(shuō)中國(guó)人缺乏“集團(tuán)生活”，從而形成了一個(gè)不是個(gè)人本位而是倫理本位的社會(huì)。這些觀點(diǎn)學(xué)者多所論及，在此不贅。既然是處理人與人的關(guān)系，那么就不存在西方意義上從個(gè)人權(quán)利、自由等概念形成秩序的可能。中國(guó)傳統(tǒng)隨之提出了這種關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值追求，這就是傳統(tǒng)文化中“和”的觀念。中國(guó)人常講，“家和萬(wàn)事興”，家的概念擴(kuò)大到國(guó)后，“和”同樣成了處理國(guó)家、社會(huì)的最重要的準(zhǔn)則之一。孔子說(shuō)，“禮之用，和為貴。先王之道，斯為美”，要達(dá)到“和”的目標(biāo)，需得“禮”的節(jié)制。“禮”的功能，就在于定分止息，其實(shí)現(xiàn)要靠“正名”得以完成。這種思想引申到法律之中，就形成了頗具特色的法律傳統(tǒng)，尤以其中的調(diào)解制度為典型代表。目前，一些行政法學(xué)者提出和諧論、合作論、協(xié)商民主、交往理性等行政法新理念，追根溯源與傳統(tǒng)文化的這個(gè)思想亦相契合。但這是就價(jià)值目標(biāo)(“和為貴”)與認(rèn)知模式(從“關(guān)系”而非二元對(duì)立)的來(lái)說(shuō)的，如果仔細(xì)辨別，其差別亦十分明顯:傳統(tǒng)的倫理關(guān)系即身份的關(guān)系在今天是何種狀態(tài)?對(duì)這一提問(wèn)的回答不可能簡(jiǎn)單化處理。“沒(méi)有陌生人的社會(huì)”使得傳統(tǒng)的倫理社會(huì)具有“有機(jī)團(tuán)結(jié)”的外在特征，并且構(gòu)成了在一定社會(huì)范圍內(nèi)交往行為的內(nèi)在邏輯。在工業(yè)和商業(yè)的沖擊下，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的這種差序結(jié)構(gòu)正在慢慢消失，但它塑造的社會(huì)交往行為的邏輯卻保留了下來(lái)。因而，這種社會(huì)形態(tài)是處于一個(gè)既有傳統(tǒng)特征又有現(xiàn)代特征的時(shí)期，在轉(zhuǎn)型之中而沒(méi)有完成。第二個(gè)命題是:“經(jīng)權(quán)”思想具有道德維度的意義。在傳統(tǒng)中國(guó)，政治與道德二者是合一的，王國(guó)維說(shuō):“且古之所謂國(guó)家者，非徒政治之樞機(jī)，亦道德之樞機(jī)也。”①“為政以德”，說(shuō)的是道德是政治的手段，“止于至善”，說(shuō)的是道德是政治的目的。例如，我們今天熟知的“父母官”理念就是政治道德一體化的直接體現(xiàn)。《詩(shī)經(jīng)》說(shuō)，“愷悌君子，民之父母”，《洪范》篇有“天子作民父母，以為天下王”之說(shuō)。“民之父母”，是道德政治的理想模型。做父母的哪有不為子女好的?這一思想觀念體現(xiàn)了權(quán)力者道德、智識(shí)、權(quán)威上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，在一個(gè)單方意志基礎(chǔ)上形成的主張，要求絕對(duì)服從。這一理念顯然相悖于現(xiàn)代民主政治，與西方“幽暗意識(shí)”政治傳統(tǒng)相去甚遠(yuǎn)。從道德與法的關(guān)系分析裁量，其可以討論的地方很多。限于篇幅與主題，在此不述。

三、“情理法”中的裁量精神現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)而分析

“自下而上”的政治軌道的裁量精神是如何體現(xiàn)的。我把這一面向的裁量精神用“情理”這一概念加以概括。關(guān)于“情理”，歷代文獻(xiàn)中有很多片段化的表述，擇錄幾條如下:“陛下圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩。”(明劉惟謙《進(jìn)明律表》)“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出。”(傅隆)“無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，大要總不外情理二字，不能舍情理而為別法也。”(沈家本)“殊不知法意、人情，實(shí)同一體，徇人情而違法意，不可也;守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行無(wú)弊矣!”(汪祖輝)何為“情理”?學(xué)者意見(jiàn)并不統(tǒng)一，且大多將“情”與“理”分而析之。一般認(rèn)為，“情”有主觀與客觀兩面。就客觀言，“情”大約相當(dāng)于現(xiàn)代法律術(shù)語(yǔ)中的“事實(shí)”、“案情”。《周禮》疏說(shuō)，“情，謂情實(shí)”，說(shuō)的就是這個(gè)意思。在客觀層面，還有學(xué)者作擴(kuò)大化理解，有“情境”之意，并舉《左傳》的例子:“險(xiǎn)阻艱難，備嘗之亦;民之情偽，盡知之亦。”這就有宏觀的理解了，有“國(guó)情”、“世情”、“民情”的意思。我個(gè)人認(rèn)為，這種解讀揭示了我們理解法治的一種綜合性思維，是有意義的。我們經(jīng)常說(shuō)，“大的法治環(huán)境”、“國(guó)際和國(guó)內(nèi)局勢(shì)的影響”等類(lèi)似的話(huà)，實(shí)質(zhì)上就是將法律置于更為宏大的背景敘事中進(jìn)行描述，因而會(huì)出現(xiàn)法律時(shí)寬時(shí)嚴(yán)的情況，這都是根據(jù)大的環(huán)境做出調(diào)整的表現(xiàn)。另外，這種解讀將“情”擴(kuò)展至國(guó)家，這就造成了“情理”社會(huì)維度意義的邏輯混亂，而其造成的影響是相當(dāng)深遠(yuǎn)的。下文將有詳細(xì)論及，此處暫且不表。從主觀層面講，“情”就是“人情”，《說(shuō)文解字》說(shuō)，“情，人之陰氣有欲者”。“情”跟人的欲望有關(guān)，是一種復(fù)雜、穩(wěn)定的態(tài)度體驗(yàn)。白居易《庭槐》詩(shī)有“人生有情感，遇物牽所思”之句。有的學(xué)者把“情”分為公眾的與個(gè)體的兩類(lèi)。公眾之情即是公眾意志，與所謂“常情”、“社會(huì)通常觀念”是一致的。個(gè)體的情，說(shuō)的是人之私情，例如親情、鄉(xiāng)情、同僚之情、同學(xué)之情一類(lèi)。在人之私情中，有兩點(diǎn)需要特別注意。第一是行為動(dòng)機(jī)的問(wèn)題。對(duì)行為動(dòng)機(jī)的高度關(guān)注，是傳統(tǒng)的一個(gè)特點(diǎn)。中國(guó)人常說(shuō)，“雖然這件事做得不對(duì)，但出發(fā)點(diǎn)是好的”，民間有“有心為善，雖善不賞;無(wú)心為惡，雖惡不罰”的說(shuō)法。“夫律法之設(shè)，誅意與誅事兼行也。以誅意者原情，故‘謀’、‘故’者斬，所以誅犯者之兇心也;以誅事者揆法，故非殺訖不問(wèn)‘謀’，非當(dāng)時(shí)身死不問(wèn)‘故’，所以防尸親之圖賴(lài)也。”②故意過(guò)失、動(dòng)機(jī)善惡以“原情”的方式引入法律。第二是面子問(wèn)題。中國(guó)人好講面子，有些民間糾紛，爭(zhēng)到后來(lái)不過(guò)是爭(zhēng)口氣，爭(zhēng)個(gè)面子而已。“得理不饒人”，在社會(huì)上是被譴責(zé)的。在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭作證長(zhǎng)期得不到執(zhí)行，是因?yàn)榕隆笆Я嗣孀印保鐾?yīng)訴，則是“給足了面子”，只不過(guò)這面子給的不是當(dāng)事人，給的是法律的面子。對(duì)“理”的解讀有兩條不同的進(jìn)路。有的學(xué)者認(rèn)為，“理”是指思考事物時(shí)所遵循的、也是對(duì)同類(lèi)事普遍適用的道理。①更多學(xué)者把“理”直接等同于“天理”，認(rèn)為“天理”即是“天下至理”，“特指普適性的人際準(zhǔn)則，是不分國(guó)界、不分族群都應(yīng)普遍分享的基礎(chǔ)價(jià)值范準(zhǔn)”。②在這個(gè)基礎(chǔ)上，有的學(xué)者將“情理”視為自然法中的高級(jí)法。③我認(rèn)為，這個(gè)看法是很成問(wèn)題的。中國(guó)不存在西方意義上的自然法，梁治平在《法辯》中已經(jīng)說(shuō)得很明白。④具體到“情理”這個(gè)概念，將之當(dāng)作自然法(或者自然法中的主要原則之高級(jí)法)，對(duì)“情理”的性質(zhì)會(huì)造成認(rèn)知上的混亂。西方走的是外在超越之路，古希臘的自然也好，基督教的上帝也好，都是現(xiàn)實(shí)世界之外的彼岸世界、超越世界，所以政治正當(dāng)性的源頭乃在于高于現(xiàn)實(shí)世界的超越世界，到了馬基雅維利，這種情況才開(kāi)始改變。但中國(guó)是內(nèi)在超越模式，與西方截然不同。在中國(guó)“天人合一”的思想下，天命與人性、天理與民意是一體兩面的存在，正當(dāng)性雖然通過(guò)天理來(lái)表達(dá)，但其來(lái)源實(shí)在于此岸的世俗世界。“情理法”中的“理”，雖然也可以用“天理”指代，但這天理與自然法乃是大異其趣的概念。倘若認(rèn)為它是“不分國(guó)界、不分族群”的存在，簡(jiǎn)直就只是民族情緒的宣泄而已。從《塔景亭案牘》、《龍筋鳳髓判》等古代司法案例中，我們發(fā)現(xiàn)，古代司法官員所認(rèn)為的“理”，大多是基于人倫關(guān)系的考量，指向的是君臣、父子、夫婦等具體的社會(huì)關(guān)系和貴賤、親疏、遠(yuǎn)近等抽象的人倫關(guān)系。什么是“理”?“理”就是人倫關(guān)系的準(zhǔn)則。把“理”作現(xiàn)代意義上的擴(kuò)大化理解，并不符合古代司法的實(shí)際情況。傳統(tǒng)中國(guó)“情理”與“法”的關(guān)系，日本學(xué)者滋賀秀三有一段話(huà)很有代表性:情理不過(guò)是一種修辭，并非具有明確定義的術(shù)語(yǔ)。法官并非只是根據(jù)某種特殊的意圖，在某些場(chǎng)合使用這一術(shù)語(yǔ)，而在其他場(chǎng)合避免使用。無(wú)論口頭上說(shuō)與不說(shuō)，情理經(jīng)常在法官心中起作用。在這個(gè)意義上，應(yīng)該說(shuō)判語(yǔ)集都是這種充滿(mǎn)情理的文章。國(guó)家的法律或許可以比喻為是情理的大海上時(shí)而可見(jiàn)的漂浮的冰山。而與此相對(duì)，西歐傳統(tǒng)的法秩序卻總是意圖以冰覆蓋整個(gè)大海，當(dāng)鋪滿(mǎn)的冰面上出現(xiàn)洞穴的時(shí)候，則試圖努力通過(guò)條理來(lái)擴(kuò)張冰面，以覆蓋這些洞穴。這就是二者最根本性的差別。⑤現(xiàn)在中國(guó)的很多學(xué)者在討論“情理”與“法”的關(guān)系時(shí)，都沒(méi)有脫離滋賀秀三的論證模式。諸如“情理是法理的基礎(chǔ)”、“法理是情理的升華”等觀點(diǎn)散見(jiàn)于相關(guān)論文中。在“情理法”研究中，有的學(xué)者從西方概念出發(fā)，對(duì)情理的性質(zhì)認(rèn)識(shí)并不清晰。筆者認(rèn)為，有三類(lèi)傾向，需加以反思:第一，對(duì)“情理”概念作純粹抽象化的理解。有的學(xué)者，把“情理”徑直等同于民族精神，把“情理”作抽象化、一般化的處理。我認(rèn)為，“情理”這一概念得以存在的理由，不在于它的一般性，恰恰在于它的特殊性。如果把“情理”當(dāng)作一個(gè)完全抽象的存在，那么就很難理解為什么古代司法官員會(huì)在千差萬(wàn)別的情況中“酌情”裁判。還是費(fèi)孝通先生說(shuō)得好:“在這種社會(huì)(差序社會(huì))中，一切普遍的標(biāo)準(zhǔn)并不發(fā)生作用，一定要問(wèn)清了，對(duì)象是誰(shuí)，和自己是什么關(guān)系之后，才能決定拿出什么標(biāo)準(zhǔn)。”⑥情理不是抽象的，而是具體的。族群不同，地域不同，對(duì)象不同，其適用的情理也是不同的。法的作用在于把不同的情理做規(guī)范化、一般化處理，情理的作用則在于:一方面通過(guò)不同“情理”的“共識(shí)”塑造法律;另一方面在于對(duì)一般化、規(guī)范化的法律進(jìn)行具體的展開(kāi)、解讀。把情理當(dāng)作一般的存在，就抹殺了情理內(nèi)在的沖突，抹殺了情理與一般的規(guī)定的如法、道德的區(qū)別。第二，把”情理”與“法”的關(guān)系作單向度的理解。這種理解就是把“情理”當(dāng)作一種諸如經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)般的存在，而把“法”作為上層建筑。盡管從來(lái)沒(méi)有在任何研究中看到我指出的這種“荒謬”的結(jié)論，但其論證正是沿著這種邏輯生成的。這樣，就只看到了情理對(duì)法的決定作用，而沒(méi)有看到法同樣也能塑造情理。在陜甘寧邊區(qū)，針對(duì)當(dāng)時(shí)的鄉(xiāng)土社會(huì)，邊區(qū)政府在調(diào)查的前提下，一方面對(duì)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、社會(huì)民情加以甄別、吸納，并在司法過(guò)程中予以體現(xiàn)，“就以老百姓風(fēng)俗習(xí)慣論”;但另一方面也對(duì)陳規(guī)陋習(xí)發(fā)起斗爭(zhēng)。例如，當(dāng)?shù)卮嬖谕B(yǎng)媳、童養(yǎng)婿、交錢(qián)才有親等現(xiàn)象。謝覺(jué)哉在日記中說(shuō):“風(fēng)俗習(xí)慣，應(yīng)該遷就些，但究應(yīng)遷就到什么程度?’入境問(wèn)禁，入國(guó)問(wèn)俗’，判斷案子，應(yīng)該知道當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)俗，法律也尊重習(xí)俗的規(guī)定。不過(guò)所謂習(xí)俗，一是本有道理，合乎當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)民眾的要求;一是民智未啟，迷信太深，不能不暫時(shí)遷就。雖然如此，仍應(yīng)該盡可能使民眾前進(jìn)，而不應(yīng)向落后投降。”①這個(gè)例子說(shuō)明，情理與法的關(guān)系并不是單向度的投射關(guān)系，今天的情理在明天也會(huì)變得不合情理，在一個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)激烈變動(dòng)的時(shí)代，法對(duì)情理的塑造作用也許更大亦未可知。第三，把“情理”的指向作“外向型”理解。我在前面指出，情理傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)，本質(zhì)上對(duì)倫理關(guān)系的歸納，因而，情理發(fā)生的范圍是在相對(duì)自治的“民間”(此處的“民間”是梁治平意義上的與“官府”對(duì)應(yīng)的“民間”)，其作用亦限于民間社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。但有的學(xué)者提出:“作為改革目標(biāo)的專(zhuān)職(‘職’當(dāng)作‘制’———筆者)主義法治理念，要求的是‘法大于情’，必須以法律取代情理作為權(quán)力行使的最高準(zhǔn)則，才能確保權(quán)力行使的法律壟斷。但是，取締了情理的外在約束，反而可能釋放出更為專(zhuān)制的暴力和更為頑固的腐敗……關(guān)于中國(guó)法治的研究和改革，應(yīng)當(dāng)‘認(rèn)真對(duì)待情理’。”②我贊同在法治建設(shè)中要關(guān)注社會(huì)維度，但若是把“情理”作為社會(huì)控制、限制國(guó)家權(quán)力的路徑，則是值得深思的，因傳統(tǒng)中國(guó)并沒(méi)有這種本土資源。況且，在這種模式下，擁有權(quán)力話(huà)語(yǔ)權(quán)的政府也能用相同手段進(jìn)行反擊:國(guó)家有國(guó)家的情理，國(guó)之情理，情理之至重者也。傳統(tǒng)社會(huì)，“情理”偶爾也會(huì)影響國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行模式，例如漢文帝廢除肉刑即屬此類(lèi)，但這種影響被嚴(yán)格限定在不觸動(dòng)統(tǒng)治的前提下，并沒(méi)有發(fā)展出西方意義上的控權(quán)、限權(quán)理念。情理的作用不在于此。真要限權(quán)、控權(quán)，還是人民主權(quán)、權(quán)利等概念來(lái)得更直接、更有效。從裁量角度看，“情理”概念，能夠在一定程度上建構(gòu)和限定裁量，但其作用不宜夸大。如果用“西方有權(quán)利，我們有情理”的思維，不僅與法治無(wú)益，而且還會(huì)損害“情理”作用的真正發(fā)揮。

作者:胡學(xué)瑾 單位:西南政法大學(xué)