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[摘要]推進法律社會化可以更好地建設法治中國，而法律社會化關鍵的一步就是協調好國家制定法與非國家制定法。國家制定法的秩序有時會在社會控制系統中失靈,而在私法領域中,公權力沒有介入的非國家法秩序卻能夠有效地控制社會問題并解決社會沖突和矛盾,可見國家制定法是存在邊界的,另一方面在非國家法的秩序中亦存在邊界,一旦突破邊界秩序的控制會再次由國家制定法秩序主導。文章通過社會學和法律經濟學中博弈論的方法尋找國家制定法與非國家法秩序的邊界,并發掘這一邊界的內在原因,以期能夠分析出我國當前法社會化發展的方向所在。

[關鍵詞]法社會化；秩序的邊界；非國家法；博弈論；社會控制系統

筆者基于埃里克森《無需法律的秩序》一書的研究成果，結合我國國情和社會生活中的現狀，發現我國在全面建設法治社會攻堅階段，正面臨著一個法律社會化的趨勢。當前國家法與非國家法之間存在著沖突，但是這個沖突并非是對法治的破壞，相反在私法領域中，法律的秩序在社會控制系統中往往會失靈，而非國家法的秩序卻能夠很好地解決問題。突破國家制定法與非國家制定法的邊界，可使該矛盾轉化為我國法治建設中的動力和發展方向。

一、法律秩序的邊界

（一）法律秩序邊界產生的內因。過去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律擁有復雜的邏輯和龐雜的種類，規范著社會生活的方方面面，筆者認為現代法律是一種理性的先人自我規范秩序發展而來的普遍規范秩序。然而美國學者科斯曾經做出一個著名的論斷，“在交易費用為零的時候，責任的分配并不影響資源的配置。”①正如科斯預測的那樣，在美國學者埃里克森著名的作品《無需法律的秩序》中，埃里克森通過田野實地調查夏斯塔縣牧場間的糾紛得出結論，如果存在一種對糾紛雙方都有利的協調時，秩序的平衡并不需要政府的監督。因而，人們凡是將法令放置在社會控制的較高層，在其他控制手段不能滿足需要時才適用。由此可以看出法律規范下的社會秩序是存在邊界的，法律只是社會控制系統中的一個因素，甚至不是占主導的因素。可見，法律維持的秩序不是完美的，甚至是某些情況下過于嚴苛繁瑣的法律條文對社會的控制會表現為失靈。因此在法律秩序的邊界外，一些非國家秩序來調控社會的糾紛沖突顯得是必要而且更合理。（二）法律秩序邊界的表現形式。在埃里克森調查的夏斯塔縣案例中，當出現牲畜侵擾造成的沖突時，民間規范優先于法律被應用于糾紛的解決。而在我國的司法實踐中，對于法律知識的使用和法律救濟的成本同樣是高昂。無論是鄉村的村民糾紛，還是城市小區內的居民糾紛，甚至是在小型交通事故中，人們都更傾向于“私了”的方式，經過雙方談判得以自助的救濟，而法律在此時被當然地擱置一旁。其實在這些私法領域中的糾紛，一部分糾紛發生在完全陌生的兩方之間，一些是能夠知道法律規范的秩序偏向自己可以救濟自己的權力，但是在權衡公力救濟的成本之后還是傾向于遵循非國家法規范的秩序。另一部分是因為私法領域有許多糾紛是發生在熟人社會，一些人明知法律規范下的秩序可以救濟自己的權力但是礙于人情關系，或者是害怕被對方的報復，他們最終也是傾向于遵循非國家法規范的秩序。從博弈論的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在熟人社會的利益平衡是進行多次博弈的結果。而在法律經濟學的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在陌生人間更多的是一種利益回報和機會成本的一次權衡。至此，可以看出在私法領域中法律秩序邊界之外社會控制的因素就是這些非國家法規范的秩序，可見法律秩序的邊界正是這些熟人社會的糾紛和一些可以簡易處理涉及利益不大的偶發性沖突。

二、非國家法秩序的邊界

（一）熟人社會中的邊界。既然法律秩序是有邊界的。那非國家法秩序存在邊界嗎？答案是肯定的，依據非國家法秩序來解決糾紛存在很明顯的局限性。首先在熟人社會中，這種規范往往是出現在相對封閉的場景下，利益相關人的個體數量相對較小，利益糾紛較為簡單。可以想象如果一個鄰里糾紛侵犯了不特定多人的數個法益，此時如果僅僅依靠非國家法規范，通過私下協商這種私力救濟往往難以平衡多方利益。在私法領域中，平衡利益才是其首要目的，當一種規范不能平衡利益時，這種秩序便不攻自破。此時當然需要介入公權力來調和利益間的平衡，法律正是公權力救濟的規范和標準，此時縱使人們對法律了解不多，依然會有來自國家或者社會的公益救濟其訴訟來救濟他們的權力。而此時發生的法律成本往往相對于沖突的利益是少數的,在這種博弈當中，一種自法的利益訴求也會希望有一個相對強大公平的秩序維護平衡，此時便到了非國家法秩序的邊界。此外，在熟人社會中依據一種鄰里關系間既互相尊重又互相畏懼情感下產生的非國家法秩序。一旦雙方中有一方以上突破了道德底線，此時沖突升級，非國家法規范的秩序所依靠的一種人情關系、倫理制約或者是雙方理性的克制一旦失去，那么維護利益平衡的非國家法秩序的邊界就會被突破,此時只能由公權力介入，用法律的秩序來解決沖突。非國家法秩序只是在一個封閉、簡單、樸素的環境下自我救助的一種秩序，即使在強制執行的合約中，也可能存在不需要法律的秩序而依靠非國家規范的秩序的情形。（二）陌生人社會中的邊界。在陌生人之間的非國家法規范的秩序邊界是什么呢？陌生人之間完全不用考慮道德倫理和人情，也不用畏懼事后風險，但是一旦利益沖突過大,或者侵犯到不特定多數第三人的利益時，非國家法規范的邊界也出現了，這種沖突如同熟人社會一樣，只能求助于公權力的救濟，適用法律的秩序。此外在陌生人社會與熟人社會不同的情形，當沖突較為復雜，難以明確分配責任時，那么非國家法秩序的邊界也出現了。另外當沖突雙方有一方以上更加傾向于適用法律秩序，那么一種自發的習慣性的非國家法秩序的邊界也出現了，這種情況往往出現在對法律熟悉的人群之間。

三、非國家法秩序的適用

（一）非國家法秩序的適用現狀。非國家法秩序除了磋商和談判外，大多數情況是適用民間習慣，民間的公序良俗在世界法制史上的一個重要淵源。特別是法學家普遍十分重視公序良俗，常常把民間的公序良俗作為制定法外最重要的法律淵源著書研究。但是在我國傳統的法學研究里，習慣法卻并沒有得到相同的待遇，往往制定法和習慣法并行于世,在各自不同的領域發揮著作用，維護著社會的秩序。在我國特別是在鄉村，這些非國家法比起國家制定的法律更具權威性，公序良俗往往更加符合村民內心的價值觀和道德倫理。在這些地方非國家法秩序被穩定地維持著，作為非國家法的公序良俗在這些地區更加合理有效地維持著社會的運轉。而在較為發達的城市之中，人們依靠的非國家法不再是公序良俗而是雙方利益的博弈和談判，無論是熟人間多次博弈的結果，還是陌生人間的雙贏博弈，這些非國家法規范都良好地維持著其適用的社會秩序。（二）非國家法秩序適用的內因。非國家法規范的秩序中并沒有存在一種外在的強制力去解決沖突和糾紛，但是在部分環境下社會活動可以良好運轉。如果從博弈論的角度去解釋這一現象，在沒有法律的情形下，在這種非國家法的秩序里也形成了一種良好的秩序，在私法領域大多是因為經濟利益引發的糾紛造成的沖突和矛盾。從理性人的角度出發，為實現社會福利最大化的目的，沖突雙方會通過談判、協商或者遵循一種穩定的公序良俗來實現一次博弈或者多次博弈中利益的雙贏，這證明了頻繁的利益摩擦中會發展為一種合作共贏。在這種非國家法秩序中，人們更“講理”和“講禮”的原因，并不由于他們的教育背景所決定，也不由于他們懼怕法律對他們的嚴厲制裁，更多的是他們擔心道德輿論的壓力、鄰里日后的報復、內心的不安和理性的利益判斷。在私法領域中特別是商事領域的非法國家秩序里人們愿意合作和談判，更多是利益價值的傾向，是實現效益最大的動機實現了在沒有法律秩序介入的雙贏。而在私法領域中的民事領域，是長期以來的民族傳統導致情與理較之于法更適合民間糾紛的解決，當然法律本身成本的過高也是讓人們遵循非國家法秩序的內因之一。

四、結語

法律秩序與非國家法秩序的邊界模糊是一種法社會化運動的結果。日益發展的社會瞬息萬變，法律秩序對于社會調整來說，僅僅是一個十分有限的手段。突破國家制定法秩序的邊緣，將一些適宜的非國家制定法秩序引入到法律體系當中，這一法律社會化的發展將更有利于形成一個和諧的社會秩序體系。與此同時，法律雖然會致力于創造一種優良的社會環境，但是在整個社會秩序的形成過程中，其只能扮演當中的一個角色，許多非國家制定法并不能融入國家制定法體系，因此合理認識到法律作用的有限性，才能更好地理解其他社會調整方式的益處。在我國，非國家法的秩序的存在是適合我國國情的，在商事領域中還有許多方面存在這種非國家法的秩序，如果尋求法律來救濟這時候會發現法律的秩序很難解決糾紛。小產權房進入二級交易市場可以很好地印證這種觀點，如今國家一直在致力于市場管理中的“簡政放權”的政策，從這一決策可以看出，執政者同樣發現了非國家法的秩序存在的必然性和合理性，也可以看出法律最主要的目的是為了社會秩序的維護。而非國家法的秩序被國家所重視、逐步規范和認可，可見法律逐漸社會化并非像過去一直在法學教育和研究中的法條主義那樣，僅僅重視法律條文本身的規定和法律純粹上的理論研究。在社會現實當中存在著大量的非國家法秩序，可見其原因不僅是由于國家法自身缺陷造成的。

注釋

①埃利克森.無需法律的秩序[M].中國政法大學出版社，2003。

作者:劉毅之 單位:廣西師范大學法學院