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本文作者：茅斌工作單位：農業銀行江蘇省分行

國際保理業務是指出口商在采用賒銷(O/A)、承兌交單(D/A)等信用方式向進口商銷售貨物時,由出口保理商和進口保理商共同提供的一項集商業資信調查、應收賬款催收與管理、信用風險控制及貿易融資于一體的綜合性金融服務。國際保理業務在世界范圍內有著悠久的歷史,目前已發展成為一個獨立的國際性產業部門,對國際貿易起著越來越重要的促進作用。但國際保理業務在我國的發展起步較晚,1992年中國銀行在國內首次推出國際保理業務,1993年該行加入國際保理商聯合會(FCI),成為其正式會員。2001年以來,我國其他銀行也紛紛推出國際保理業務,申請加入國際保理商聯合會。截至目前,我國大陸共有14家銀行已正式成為國際保理商聯合會成員行。盡管國際保理業務在我國日益受到重視,各家商業銀行在發展國際保理業務方面也做出了積極嘗試,但是從整體上看,我國國際保理業務的發展仍十分緩慢。根據國際保理商聯合會的統計,2005年中國國際保理業務量僅有16.8億歐元,與同年全世界國際保理業務總量864億歐元相比顯得微不足道。可以說,我國保理業務市場目前還處在推廣發展期,仍處于相對落后的狀態。我國國際保理業務發展滯后的主要原因有:一是國際保理業務在我國發展的基礎薄弱,市場環境沒有形成;二是與保理業務密切相關的債權轉讓等法律法規制度尚不健全;三是信息技術的發展相對落后于發達國家;四是缺乏專業的國際保理從業人才。而這其中最主要的原因則是我國國際保理業務的法律體系尚不規范,法律法規建設滯后,由此導致我國國際保理實踐長期處于較低水平。因此,加強該項業務的法律建設是促進其發展的關鍵。

一、以《合同法》的債權轉讓制度為基礎,制定保理業務專門法律

國際保理業務的核心法律問題是債權轉讓,雖然我國《合同法》對此作出了框架性的規定,但仍不能解決國際保理業務中存在的特殊問題,這些問題只能制定專門的《保理法》才能得以解決。1.銷售合同中的“禁止轉讓條款”。在國際貿易中,它是指銷售合同可能規定了禁止轉讓合同權利義務的條款,在此情況下保理商能否受讓出口商對買方的應收賬款債權,各國法律規定不一。美國《統一商法典》第2—705款中明確指出“債務人不能阻止應收賬款的轉讓,因為債務人和轉讓人在基礎合同中所作的禁止轉讓的條款是無效的”,而絕大部分國家認為禁止轉讓條款對保理商是有效的,并明確將當事人約定禁止轉讓的事項列入“不得讓與之債權”的范圍,如德國、瑞士、中國等。但是從保護受讓人的利益角度考慮,有些國家對禁止轉讓條款的效力亦加以一定的限制,如《德國民法典》認為:“禁止轉讓條款雖然有效,但不能以之對抗善意不知情的第三人。”在國際立法方面,《國際保理公約》第六條采取了折衷的規定,《國際貿易中的應收賬款轉讓公約(草案)》第九條規定“無論銷售合同中有無禁止轉讓條款的存在,受讓人與轉讓人之間的轉讓都是有效的。但這一規定并不影響轉讓人違反禁止轉讓條款而應承擔的責任,而受讓人對轉讓人的違約不承擔任何責任。”為了鼓勵保理業務的發展,減少保理商的經營風險,我國在制定《保理法》時應借鑒上述國際公約的規定,適當約束禁止轉讓條款的有效性,以體現保理實踐的特殊要求。2.將來應收賬款債權的可轉讓性。在國際保理業務中,有時保理商通過綜合授信的方式與出口商訂立保理服務的總協議,但此時,往往有關的貿易合同并未成立,即轉讓的債權是將來的。為適應商業發展的需要,多數國家如美國、德國等在立法上對將來之債權讓與效力作出了肯定的規定,《國際保理公約》第五條亦確認了保理業務中將來應收賬款轉讓的有效性。但是,我國《合同法》對將來債權的讓與性問題未作出明確規定,而取得將來之債權的讓與性是國際保理業務順利開展的前提條件,我國在立法上應盡快消除應收賬款轉讓在法律與實踐上的脫節現象,肯定權利人對未來債權的事前處分權利,使一攬子轉讓協議取得合法性地位。3.應收賬款轉讓引起的權利沖突和優先權問題。保理商與其他受讓人的沖突是指在保理實踐中,供應商可能將同一債權轉讓給多人,此時造成保理商和其他受讓人的權利沖突。對此問題,美國《統一商法典》及聯合國國際貿易法委員會制定的《國際貿易中的應收賬款轉讓公約》等均制定了優先權規則,如“簽約優先原則”、“登記優先原則”、“通知優先原則”等。我國立法并未對這一問題作出具體的規定。根據《合同法》對債權讓與的要求,應該承認首先依法完成轉讓手續的受讓人享有優先權。即在一般情況下,以首先完成通知義務的受讓人為優先權人,如果涉及需要辦理批準登記等手續的,則先依法辦理完特定手續的受讓人享有優先權。4.保理商與質押權人的沖突。若供應商將應收賬款用作融資擔保,則可能引起保理商和質押權人之間的權利沖突。我國立法應明確規定“在保理合同生效之前存在的質押權人享有優先于保理商的權利”,但“保理合同生效后,除非得到保理商的書面同意,供應商不得在此債權上設立質權。若得到了保理商的同意,質權人的權利同樣優先于保理商”。這樣規定既符合我國民法的基本原理,又有利于降低保理商的法律風險。5.保理商與供應商的前手賣方的沖突。為擴大產品銷售規模,現代企業經常采用貨物所有權保留的信用方式銷售其產品,如果保理協議簽訂以后,供應商在還沒有取得貨物完全所有權以前就破產,保理商就會和供應商前手賣方就貨物出售后的應收賬款發生權利沖突,特別是所有權保留不僅及于標的物本身,還追及至買方。供應商因處分該標的物所取得收益時,保理商和前手賣方的沖突就不可避免。但我國立法并未就此沖突提出解決方法。我國立法應明確規定,如果保理商已經知道有這種擴張的權利保留存在,而且該保留指向保理協議所確立的應收賬款,則保理商對這部分賬款不具有優先權;若保理商出于誠信支付了對價,且不知有此所有權保留條款的存在,而且轉讓發生在該條款生效之前,則保理商享有優先權。

二、制定保理公司管理條例,并完善其他相應法律制度

我國目前關于規范從事國際保理業務企業的法律法規仍然是空白。國際保理公司的業務涉及金融服務,所以國際保理公司不同于一般商業公司,同時國際保理公司從事的金融服務又不同于商業銀行。因此,在制定的有關法律中,首先應確定國際保理公司的主管部門。考慮到我國目前國際保理業務絕大多數都由商業銀行來從事,而且國際保理業提供的金融服務還涉及外匯管理方面,因此,應當由銀監會作為國際保理公司的主管部門。為促進國際保理業務的發展,可以考慮由銀監會以部門規章的形式出臺國際保理公司的規范,即適時制定《國際保理公司管理條例》。管理條例應當包括:國際保理公司的機構設立(包括設立資格、最低注冊資金、人員要求等)、變更、終止、經營范圍、經營規則、與其他金融機構的關系、監督管理、破產清算、法律責任等。至于設立保理公司的最低注冊資本,以10萬美元或100萬元人民幣比較適當,主要基于以下幾點考慮:一是國際保理商聯合會要求其成員最低資本金為10萬美元;二是考慮保理業務涉及的基礎交易額度并不是太大,不必要求保理公司必須像商業銀行一樣有較大的規模;三是不至于因太大規模的資本要求而限制民營資本設立保理公司。至于保理公司的監管以及破產清算問題如何適用法律,目前可以參照調整非銀行金融機構的監管及破產清算等法律法規,以及《公司法》、《破產法》等的規定。另外,為使國際保理業務能在我國得到充分的融合與發展,應根據我國國情盡快制定和完善以下法律制度:一是加強對保理公司的國際保理業務的風險監管,積極培育和發展一批資信良好、實力雄厚的保理公司,并可借鑒英美保理業的做法,嘗試將保理業務與保險業務結合,推動我國國際保理業務的快速健康發展。二是從商業銀行的角度來看,“銀行經營任何業務都須按照《商業銀行法》及有關規定經中國人民銀行批準或備案才可以開辦”,為鼓勵保理業務的發展,應當將保理業務定性為使用備案制的中間業務,各商業銀行只需向央行備案即可辦理該項業務。三是確立不同于商業銀行發放貸款的保理業務融資標準,使最需要獲得保理支持的中小企業獲得實惠。

三、充分發揮國際條約與國際慣例的作用

在制定有關保理業務的專門法律時,應該密切關注并重視國際條約和國際慣例的作用。目前,國際上最有影響力的保理機構是國際保理商聯合會,應當鼓勵我國保理商加入該民間商業機構,因為它為國際保理提供了統一的業務規則和標準,它的許多文件已經形成為國際慣例,目前最為重要的就是《國際保理公約》和《國際保理業務慣例規則》。近年來,隨著保理業務的發展,聯合國國際貿易法委員會制定了另外一個有關保理的公約,即《國際貿易中的應收賬款轉讓公約》,該公約涉及債權轉讓的形式和效力、當事人之間的權利義務和抗辯、后繼轉讓的法律沖突和可選擇的優先權規則等問題。雖然該公約尚未生效,但它對我國制定專門的保理法律有重要的借鑒意義,對協調各國的保理法律制度也有重要意義。借鑒和吸收有關國際保理條約的內容主要包括:國際保理合同的定義、國際保理合同的形式、進口商資信調查、銷售信用額度的核準及調整、國際保理業務中的應收賬款轉讓(包括讓與債權的種類、范圍、讓與的通知等)、信用風險的擔保、銷售分戶賬管理、應收賬款的收取、禁止讓與條款、反轉讓、再轉讓、間接付款、當事人的基本權利和義務(包括出口商的擔保責任、保理商的權利義務、進口商的抗辯權等)、多頭讓與權利沖突的解決、違約責任以及糾紛解決等。四、加強我國商業信用管理體系建設與信用證結算建立于銀行信用基礎之上相比,國際保理結算更加重視商業信用。由于我國商業信用管理體系尚未完全建立,企業界對商業信用交易普遍存在不安全感。因此,國際保理立法應首先著眼于建立信用管理法律體系,并鼓勵民間資本建立信用資訊體系,它涉及三個方面:一是企業與個人信用資料的收集、評估機構的資格,建立類似美國標準普爾公司那樣可以在金融服務、教育和商業方面提供權威信息的資訊機構;二是企業和個人信用的消費者使用信用資料的辦法,如金融機構如何依法利用信用資料;三是企業和個人信用的產生者,即企業和個人的權利和義務。通過該體系對企業信用進行評價并確定其信用等級并且公布于眾。國家應通過立法鼓勵私營資本建立信用咨詢公司以及信用等級評價公司,信用咨詢公司可以建立企業信用等級檔案,向保理商、企業提供相關企業的信用信息;信用等級評價公司可以依法對企業進行信用評價并評定信用等級。國家應當加快制定個人與企業征信方面的法律及行政法規,使信用資料的采集、加工以及信用產品的生產、使用有法可依,有章可循,從而建立起完善的企業與個人信用體系。