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一、我國農村土地承包經營權準證券化的法律障礙

（一）農村土地承包經營權股權化方面的法律障礙農村土地承包經營權能否直接入股？入股后的股權性質如何？這是關系到農村土地承包經營權準證券化能否順利實施的基礎性問題。根據《農村土地承包法》第42條規定：“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產”。該法條明確肯定了土地承包經營權入股的合法性。但值得一提的是，我國農民因土地入股而擁有的股權是一種不可轉讓、只可作為獲取收益依據的“準土地股權”，農民在失去土地承包經營權的同時，并未獲得相應股權的全部權能。因此可以認為：農民的股權并不是直接由經營權轉化而來的，而是村集體從農民手中取回經營權后對他們放棄經營權的一種產權補償，并且這種補償只能限制性地在承包農戶之間流通。筆者認為，按照現有法律，只要“承包方之間為發展農業經濟”和“自愿聯合”這兩個條件符合，農村土地承包經營權就能合法地“準股權化”，但《農村土地承包法》第42條中“從事農業合作生產”的規定對農村土地承包經營權準證券化是一種限制，因為準證券化過程中的發行信托受益憑證等行為可能會被認為不是“從事農業合作生產”。

（二）農地發展公司設立方面的法律障礙農村土地承包經營權準證券化是農地發展有限責任或股份有限公司為了籌措發展資金而采取的一種方式，但該類公司的設立受到目前《公司法》的如下限制：第一，股東人數和注冊資本的限制。根據《公司法》對公司設立的有關規定，有限責任公司設立的股東人數只能50人以下，而股份有限公司對注冊資本要求500萬元最低限額，這兩者都不符合目前我國農村發展的實際。第二，出資規定的限制。按照《公司法》第27條規定，全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。準證券化模式中設立農地發展有限責任或股份有限公司時，股東主要以土地承包經營權和農村集體資產等實物形態出資，因此可能不符合以上法律規定的要求。第三，與不得抽回出資的原則相沖突。《公司法》第36條規定“股東不得抽逃出資”，并且2011年的《〈公司法〉司法解釋(三)》對此還規定了嚴格的法律責任。土地承包經營權人將土地使用權作價入股，僅限于30年承包期的土地承包經營權扣除已經使用的年限后的剩余年限的權利。本輪土地承包期屆滿，另一輪土地承包重新配置土地權利時，承包土地必須依法在重新配置權利時的集體成員中重新進行分配。因此，《公司法》的相關規定與土地承包的具體做法相沖突，阻礙準證券化中農地發展有限責任或股份有限公司的運作。

（三）農地發展公司以農村土地股權質押方面的法律障礙農地發展有限責任或股份有限公司可否將其股份通過質押方式向金融機構貸款，是關系到該類公司能否籌集到發展資金的一個重要問題。《擔保法》第75條第二款規定，依法可以轉讓的股份、股票可以質押。此條款確認了股份質押的合法性，但前提是該股份必須是“依法可以轉讓”的，這也就回到股權可否依法轉讓的問題上。而關于這個問題，上文已提到目前“準土地股權”只是有限制地流通，因此，農地發展公司的股份在質押方面可能存有障礙。筆者認為，公司股東的股權包括自益權和共益權，共益權不得轉讓，但是自益權即專為該股東自己的利益而行使的權利，主要是其收益權，是可以轉讓的，不應該有所限制，未來應允許這部分股權對外質押。

（四）特殊目的信托（SPT）機構設立方面的法律障礙特殊目的信托是整個農村土地承包經營權準證券化的核心環節。根據《信托投資公司管理辦法》第14條的規定，信托投資公司注冊資本不得低于人民幣3億元；中國人民銀行根據信托投資公司行業發展的需要，可以調整設立信托投資公司的注冊資本最低限額。從此規定來看，雖然央行可以適時調整最低限額，但總體上我國對設立信托公司（包括準證券化中的特殊目的信托公司）的資本準入門檻還是較高。筆者認為，這可能使實踐中的特殊目的信托（SPT）機構很難設立成功，影響農村土地承包經營權準證券化的推行。

（五）信用增級方面的法律障礙信用增級是保障農村土地承包經營權準證券化后的信托受益憑證能夠順利銷售的關鍵環節。但我國在信用增級方面存在兩方面障礙：第一，信用增級機構的缺位。為了促進農村土地承包權準證券化順利開展，政府信用對其提供特別的擔保支持是有必要的。但我國《擔保法》第8條規定，國家機關一般不得為保證人，只有經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。可見，該禁止性規定使得政府在為SPT提供擔保支持方面存在實質性法律障礙，而如果不是國家機關擔保又存在著可信度相對較低的問題。第二，有關擔保法律制度的不足。我國至今未建立統一的擔保登記機關，登記事項也缺乏明確的規范和標準，經常發生重復擔保的情況。另外，按照我國現有規定，若要通過設定產生優先權的擔保權益來保障證券持有人的利益，就必須在有關部門履行登記手續；如果只有當事人之間的擔保約定，則可能存在法律認定無效的風險。這些法律要求都可能使農村土地承包經營權準證券化陷于困境。

（六）信托機構發行信托受益憑證方面的法律障礙信托受益憑證的發行是整個農村土地承包經營權準證券化的最后一個重要環節。但我國《信托投資公司管理辦法》第9條規定：“信托投資公司不得辦理存款業務，不得發行債券，不得舉借外債”。這是對信托公司發行證券業務的法律上的限制。如前所述，特殊目的信托（SPT）機構的核心業務就是發行信托受益憑證并償付本息，現在關鍵問題是：信托受益憑證是否屬于有價證券？如果肯定其證券性質，則按照我國上述規定，特殊目的信托（SPT）機構發行信托受益憑證屬非法，而否定其證券性質似乎又不甚合理。我國《信托法》沒有對受益權證書是否屬于有價證券作出明確規定。因此，實踐中能否直接發行信托收益憑證，信托機構自己也無法確定。它們可能采取變通辦法：與投資者簽訂資金信托合同，以資金信托合同代替信托受益憑證，但這樣也就失去了農村土地承包經營權準證券化原有意義。

二、解決我國農村土地承包經營權準證券化法律障礙的策略

（一）推進農村土地承包經營權股權化、放寬土地用途目前我國土地承包經營權入股的合法性沒有問題，但《農村土地承包法》中僅有第42條對此有簡單規定，未明確解釋入股后取得的股權范圍與性質，以后應該適時修訂，加入相關條款以消除各方爭議。此外，應修訂第42條中的限制性規定—“從事農業合作生產”，應規定為更廣闊的用途，包括服務于農業經濟建設的準證券化過程中的各項行為，如發行信托受益憑證等。

（二）規定農地發展公司特殊的設立標準和運作要求筆者建議出臺適用于農地發展公司的《公司法》特別規定，如提高農地發展有限責任公司股東人數的最高標準“50人”至“100人”，或者在不改變此標準的情況下，允許以每戶或每幾戶選出代表作為股東，內部自己協調、限定股東人數在50人以下。若設立的是農地發展股份有限責任，則可以降低最低注冊資本標準，或者允許多個村聯合籌集資金，達到注冊資本500萬元的最低限額。另外，對于農地發展公司，可以特別規定不必履行一般公司的出資形式比例要求，規定承包土地重新分配的情況并不屬于一般意義上的抽逃出資。

（三）規范土地股權流轉并兼顧農民的福利《農村土地承包法》應明確規定農村土地股權流轉自由的原則，即允許村民個人將其“準土地股權”依法或依合同以轉讓、繼承、質押、贈與和出資認購等方式進行流轉。而在股權流轉過程中，在同等條件下，本集體成員應當享有優先權，流轉過程中應進行變更登記。另外，規定企業的控股權應始終歸農村的集體或村內部個人所有，集體股份必須尊重民意，受到監督和民主決策，而個人股份流轉過程也必須以自愿為原則，以此方式來兼顧農民的福利。

（四）降低特殊目的信托（SPT）機構的設立要求根據《信托投資公司管理辦法》第14條的規定，中國人民銀行根據信托公司行業發展的需要，可以調整信托公司注冊資本最低限額。因此，為在我國順利開展農村土地承包權準證券化，中國人民銀行應該就特殊目的信托（SPT）機構的特殊情況，適度降低其最低注冊資本要求。

（五）明確政府信用提供擔保的例外根據《擔保法》的規定，國家機關不得為保證人。這明顯限制了政府信用提供擔保的可能性，然而，在目前農村經濟的改革過程中，只有建立政府信用擔保才能提高我國土地承包經營權準證券化效率，增強投資者的信心，而且可以在一定程度上消除因信息不對稱所造成的“逆向選擇”和“道德風險”的后果，提高融資效率。因此，在農村土地承包權準證券化方面，要例外規定政府可以提供擔保。

（六）承認信托受益憑證的有價證券性質筆者認為，應該特別認可農村土地承包權準證券化過程中，特殊目的信托（SPT）機構發行信托受益憑證的權利，并且可以借鑒日本信托轉讓的經驗，承認信托受益憑證的有價證券性質（可依投資者要求采用記名或不記名兩種證券模式），將信托受益憑證即受益證券作為轉讓權利的載體。根據《日本信托法》，受益證券上僅須記載標記、號碼、信托條款、受托者的商號、受益者的姓名或名稱（記名式受益證券）、票面金額并由代表董事簽名。這樣做比以信托合同為載體轉讓要更加簡單易行。

作者：徐芳曾雄單位：華南農業大學人文與法學學院佛山市直屬機關工委