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內容提要：本文主要對締約過失責任進行較為全面詳盡的探究，闡述其基本概念，針對其特點進行發掘，結合一些學者的觀點發表個人看法和立場，希望得到老師同學認同。

關鍵詞：過失責任歸責先合同義務侵權責任合同效力

一、締約過失概念的創立

何謂締約過失責任，學者們的歸納不一。但本質上沒有什么區別大多數都認可締約過失是指締約一方當事人，違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益上的損失時所應承擔的民事賠償責任。①

締約過失責任理論是由德國著名法學家耶林最早提出，1861年，耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文，開始了締約過失責任在理論上的深入探討。他認為：“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上積極義務范疇，其因此而承擔的首要義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或者不注意的犧牲品！契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。②”耶林關于締約過失責任的理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。

我國《民法通則》第61條規定：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”該條的規定與締約過失責任極為相似，但它并非是完整意義上的締約過失責任。原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未在具體條款上對締約過失責任作出明確而特別的規定。直到1999年頒布的《合同法》才系統地規定了締約過失責任，從而完善了合同責任制度，彌補了《民法通則》的不足。

二、締約過失責任的法律基礎

到底締約過失責任的理論基礎何在，一直是德國學者們爭論的問題，各種學說眾說紛紜，莫衷一是，主要有侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用說四種主張。

侵權行為說認為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應當按照侵權行為法的規定追究行為人的責任。

法律行為說認為締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又分為目的契約說和默示契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契約；默示契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人從事締約行為之際，默示締結了責任契約。

法律規定說認為，締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直接規定。

誠實信用說認為，締約過失責任的基礎在于誠實信用原則③。按照誠實信用原則，從事締約協商的當事人應善盡交易上的必要注意義務，維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注意義務，如協力、通知、照顧、保護、忠實等義務，造成相對人損害的，應自負賠償責任。

對上述各說，我國學者各執己見。但以侵權行為說和法律行為說解釋締約過失責任，有些牽強。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為并非侵害了相對人的某種權利（當然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權、財產權，這完全可以通過侵權法加以解決），侵權行為說有違侵權行為法的基本要求；法律行為說以尚未成立或不存在的合同作為締約過失責任的基礎，實際是把締約過失責任歸入違約責任體系，混淆了兩種不同的民事責任。而法律規定說與誠實信用說并無實質差別，只不過是兩種不同的表述：法律正是基于誠實信用原則而直接規定違反誠實信用所應承擔的法定責任，即締約過失責任。法律規定說是對誠實信用說的法律確認，或者說，誠實信用說在法律上的表現即為法律規定說①。誠實信用是民法的基本原則，素有“帝王條款”之稱，所以，以誠實信用說解釋締約過失責任的基礎顯得更為妥切和恰當，而且，此也是學界的通說。

三、締約過失責任的特點和構成要件

（一）締約過失責任的特點：

1、締約過失責任產生于締結合同過程中

締約過程何時產生，何時終結，理論界存在很大的爭議。一種觀點以為，應以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準備等實質性工作，對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應根據不同的先合同義務，設立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設立的總根據是彼此間信賴的產生。我們認為，締約應是一種雙邊的行為，締約雙方必須產生某種訂約上的聯系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產生一種信賴關系，此時雙方才能由消極的義務范疇進入積極義務范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。故締約過失責任應以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯系，雙方不能產生締約上的注意義務，締約過失責任亦無從談起。締約過失責任至合同成立時歸于消滅。

締約過失責任始于要約生效，止于合同成立。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。

如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。

2、一方違反其依誠實信用原則所應負的先合同義務

締約過失責任是違反義務的法律后果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。這種關系雖不以給付為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。締約過失責任的理論基礎，是建立在誠實信用原則基礎之上的先契約義務。正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應負的先合同義務，才導致既不同于違約責任，又不同于侵權責任的新的責任形態即締約過失責任的產生，并使它取得獨立的地位。我國《合同法》第42條也明確規定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。

3、另一方信賴利益損失

根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。對于締約過失責任損失的確定是一個比較棘手的問題，有時確實難以認定，尤其在目前法律沒有明確規定的情況下，更難以把握，在司法實踐中可能會出現賠償范圍過寬或過窄，甚至漫無邊際的現象，也可能出現對同一類型案件有不同的判案結果。所以，信賴利益的損失應限于直接損失，其范圍應包括：（1）締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標的物所支付的合理費用；（2）履約準備費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設備或雇工所支付的費用；（3）因支付上述費用而失去的利息。

由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀，并允許多種責任形式合并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。

4、彌補性的民事責任

對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在于盡管締約過失責任在現行法中已得到確認，但附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。所以對締約過失責任的適用范圍應當有嚴格的限定它只能在合同責任和侵權責任難以適用的情況下才能適用。也有學者認為由于締約過失責任僅產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。

（二）締約過失責任的構成要件：

由于締約過失責任采取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：

1、締約人一方當事人有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發生了違反法律規定的互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實、互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。

2、該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失，也包括間接損失。

3、違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其它原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這里的過錯既包括故意也包括過失。

4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任。

以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任①。

四、締約責任和其它幾個法律概念的關系

（一）締約過失責任與違約責任的區別

1、產生的前提不同。

締約過失責任的產生是基于合同法的具體規定，而非有效成立的合同。無論合同是否有效成立或存在，只要違反合同法的規定，就要承擔締約過失責任。而違約責任是一種違反合同的責任，它以合同的有效存在為前提，如果沒有合同的有效存在，違約責任就無從談起。

2、責任的承擔方式不同。

締約過失責任是一種法定責任，由法律直接規定，它的責任形式只有一種，即損害賠償。而違約責任可以由當事人約定責任形式，其方式有多種，如支付違約金、損害賠償、實際履行等，也可以法定的責任形式予以補救。

3、賠償的范圍不同。

締約過失責任的損害賠償范圍包括信賴利益的損失。信賴利益的損害賠償，旨在使受損一方當事人的利益恢復到合同磋商前的狀態。而違約責任的損害賠償范圍既包括因違約而造成的實際損害，也包括期待利益的損害。違約責任的損害賠償旨在使受害人的利益達到合同已經履行的狀態。

（二）締約過失責任與侵權責任的區別

1、責任的前提不同。

締約過失責任產生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，并且雙方在締約過程中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發生不需要當事人之間存在任何關系，只有在侵權行為發生時侵權人與受害人之間才產生侵權損害賠償關系。

2、責任的義務性質不同。

締約過失責任違反的是依據誠實信用原則而產生的先合同義務，如協力、通知、保護及保密等義務。而侵權行為違反的是不得侵犯他人的人身和財產的一般義務。

3、責任方式不同。

締約過失責任的責任方式只限于賠償責任。而侵權責任除賠償責任外，還包括其他財產責任形式和非財產責任形式，如停止侵害、排除妨礙、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等。即使同為賠償形式，締約過失責任和侵權責任的賠償范圍也是不同的。締約過失責任的損害賠償范圍是信賴利益的損失。而侵權責任的賠償范圍包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

4、歸責原則不同。

締約過失責任的成立要求締約人在主觀上必須有過失，即適用過失責任原則。而侵權責任除適用過失責任外，還可適用無過失責任、公平責任原則。

（三）、過失責任與先合同義務

締約責任是違反先合同義務的結果。先合同義務以合同法的強行規范誠實信用原則為基礎。先合同義務可以歸納為以下幾個方面的義務：其一，保證合同的真實性。保證合同的真實性，是指合同應體現當事人的真實意思，不能采用欺詐、脅迫等手段促成合同的訂立。因當事人自己的過失，導致重大誤解的，亦為不真實的合同。其二，保證合同的合法性。保證合同的合法性，是指合同在主體、客體、內容諸方面不得違背法律的禁止性規定，不得違背國家利益和社會公共利益。其三，保護相對放的利益。保護相對方

的利益，要求當事人遵守要約承諾的規則與盡必要的注意義務，包括保護（如保管）義務、通知義務等①。

五、締約過失責任的主要類型

我國《合同法》第42條規定了締約過失責任的三種情形：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商

假借訂立合同，惡意進行磋商。是指當事人根本沒有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對人利益的行為。《國際商事合同通則》對此也作了規定，其第2.15條規定：“如果一方當事人以惡意進行談判或惡意終止談判，則該方當事人應對此給另一方所造成的損失承擔責任。所謂惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情況下，開始或繼續進行談判。”例如，故意與對方談判使對方喪失與他人交易的機會、假借與對方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過失責任②。

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況

在訂立合同的過程中，當事人負有如實告知的義務。一方故意隱瞞關于其自身的財產狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標的物的缺陷，以及其出賣的產品的性能和使用方法或者向對方提供不存在的虛假情況，從而給對方造成損失的，即產生締約過失責任。

（三）有其他違背誠實信用原則的行為

在訂立合同的過程中，當事人之間應依誠實信用原則履行協力、通知、保護、保密等義務，對此等先合同義務的違反，造成對方損失的，應承擔締約過失責任。

六、締約過失責任的承擔

（一）、承擔締約責任的主體

承擔締約責任的主體，原則上應當是“合同”當事人。特別是在合同未成立、被撤銷的場合，一般是要約人、被要約人、被撤銷合同當事人承擔責任。但當合同無效時，承擔締約責任的主體，就可能超越“合同”當事人的范圍。因此，可以這樣表述：締約責任承擔的主體是從事締約行為的人，不限于合同當事人。無權人、濫用權人，與當事人惡意串通的人都可以構成連帶締約責任①。

（二）締約過失責任的賠償范圍

我國合同法第42條僅規定締約過失行為應承擔損害賠償責任，但對賠償責任的具體范圍卻沒有明確。鑒于締約過失責任不同于違約責任和侵權責任，其賠償的確定不能簡單地比照后二者，因此必須從締約過失責任的性質和侵害的權益來確定其賠償范圍。理論界一般認為，締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益。信賴利益的損失，既包括因締約過失行為致對方財產的直接損失，也包括受害方財產應增加而未增加的間接損失。筆者認為，這一損害賠償的范圍應具體涵蓋以下五個方面：（1）訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等；（2）準備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等；（3）主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用；（4）上述費用的利息損失；（5）喪失與他人簽約機會等情形下產生的間接損失等。

上述賠償范圍中爭議最大的是第（5）項，該項間接損失難以確定，且實踐中分歧較大。學者認為，要支持第（5）項賠償，至少需要具備以下三個條件：（1）"與第三人締約機會"在締約過程中真實存在，索賠方必須對此承擔舉證責任。（2）該項損失未超出締約過失人的預見范圍，這一點可以參照合同法第113條關于違約損害賠償范圍的規定來處理。該條第一款規定："當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，給對方造成損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。"（3）不違反誠實信用和公平原則。

參考文獻：

郭明瑞房紹坤：《新合同法原理》中國人民大學出版社2001年7月版

王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊）中國政法大學出版社1998年版

王利明：《違約責任論》中國政法大學出版社1996年版

陳小君：《合同法學》高等教育出版社2003年10月版

隋彭生：《合同法要義》中國政法大學出版社2003年6月

崔建遠：《新合同法原理與案例釋評》吉林大學出版社1999年版