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一、非法經營罪之“堵截構成要件”

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件，表現形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。)作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現客觀要件內涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”概括羅列未盡的非法經營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加“非法經營證券、期貨、保險業務情節嚴重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規定非法經營兩種行為的方式：未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件。但司法實踐中非法經營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了“堵截構成要件”，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這一概括性規定是為彌補上述兩項對非法經營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規定，是為了重點打擊前二類非法經營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為人逃脫法網。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學出版社，1999，172～173頁。)為適應經濟生活發展變化，以立法技術采取列舉與概括規定相結合的辦法，便于有力打擊非法經營犯罪。

堵截構成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社，1996，358、359頁。儲教授認為，堵截構成要件運用必須遵循兩條規則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應能明示或暗示“其他”的內涵和外延。)因此有必要對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”做一限定。理論上，構成非法經營罪的非法經營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，行政違法是構成犯罪的必前提。第二，嚴重擾亂市場秩序(包括市場準入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達到犯罪程度的社會危害性。嚴重與否需要從情節和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學者對非法經營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的行為對象。非法經營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規定的具備較大社會危害性的非法經營行為定罪的法律依據，它不被認為是口袋罪但是司法實踐中發揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，防止非法經營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認為，認定非法經營罪應以行為時法律法規為衡平，把握非法經營罪的罪質與構成要件，對現實經濟生活中的行為進行具體的認定。

二、非法出版行為的認定

非法出版行為是指違反國家出版管理規定，從事出版、發行、復制發行等出版行業的活動，包括出版物內容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內容違法出版物的行為采取不履行正常出版手續，即出版程序違法的問題。

(一)非法經營罪之非法出版行為的認定

關于非法出版行為是否構成非法經營罪的認定問題，最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確了兩種涉及非法出版的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”：一是出版、發行、復制發行具有反動性政動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為；二是非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序、情節特別嚴重的行為。前者為出版內容違法出版物，后者為出版程序違法出版物。司法解釋頒行前，有學者認為對盜版以外的所有情節嚴重的程序違法的非法出版行為，均宜按非法經營罪論處。(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，518頁。)這種觀點是較為中肯的。但解釋嚴格規定，對于出版程序違法出版物需情節特別嚴重方構成犯罪。因此，對于第二種情形即出版程序違法出版構成非法經營罪是否存在加重構成，值得思考。我們傾向于這種行為只存在基本構成。針對出版單純追求經濟效益而與他人事前通謀出售、出租或非法轉讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號的，解釋規定此類行為構成非法經營罪的共犯。

司法解釋對非法出版內容違法出版物行為構成非法經營罪做出了明確規定：(1)單位犯罪與自然人犯罪定罪條件的相異標準。單位非法出版行為規模大、危害嚴重，解釋規定單位較自然人非法出版行為構成非法經營罪的更高數額標準。(2)定罪條件中數額與情節并重。非法經營罪屬于情節犯，以數額為定時因素的重要標準但并非唯一標準，因此數額、數量接近起點但存在特定情形的構成非法經營罪。(3)定罪數額適應犯罪情型的多元化。考慮到實踐中可能存在非法經營仍未能贏利甚至虧本、破產者，數額標準上采違法所得數額與經營數額擇一方式。只要兩種數額之一達到定罪條件即構成犯罪。(4)計量方法多元化和富操作性。鑒于一些案件中無法計量經營數額或違法所得數額，解釋規定了其他計量辦法(如報紙按份、期刊按本、圖書按冊、音像出版物按張)。(5)定罪條件的原則性與靈活性結合。解釋既規定一定的數額幅度，又規定各省、自治區、直轄市高級人民法院可以根據本地的情況和社會治安狀況，在法定數額、數量標準的幅度內，確定本地執行的具體標準，并報最高人民法院備案。這些數額和數量的規定為認定出版內容違法出版物構成非法經營罪擬訂了準確的標準。(注：應當注意的是這些定量因素僅就出版內容違法出版物而言，出版程序不合法出版物不適用上述規定。孫軍工：“《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》釋解”，載《刑事審判參考》1999(1)。)對于出版程序違法出版物，司法解釋未規定“情節特別嚴重”的標準，實踐中應當根據案件的具體情況認定，從嚴把握。

(二)司法解釋存在的問題及解決

從最高人民法院頒布的司法解釋看來，主要存在兩個問題：一是出版程序違法出版物行為的定罪標準。司法解釋未對“情節特別嚴重”的標準做出規定，司法實踐中如何把握。我以為應按照數額與情節相結合、以數額為主的定罪標準把握“情節特別嚴重”，可以參照出版、發行、復制發行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等以外的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為構成非法經營罪的加重構成的標準從嚴把握。二是出版、發行、復制發行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為的罪數問題。嚴格依照司法解釋的規定，出版、發行、復制發行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為不能構成非法經營罪。問題是：實施出版、發行、復制發行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為構成相應犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節嚴重而構成非法經營罪。這種情形當為想象競合犯。司法解釋舍繁就簡，回避了本應在罪數形態中研究的問題，(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，516～519頁。)將問題過于簡單化。而且，這樣可能會導致法律漏洞，即實施出版、發行、復制發行具有反動性政治內容出版物、侵權復制品、淫穢物品等行為不能構成相應犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節嚴重而構成非法經營的情形無法處理。對于這種狀況，在現行司法解釋下無法得到解決，只能嚴格按照解釋的規定辦理。三、非法買賣外匯行為的認定

非法買賣外匯行為是指違反外匯管理法規，進行外匯買賣的行為。一般意義上，我們討論的非法買賣外匯行為指在國家規定的外匯交易場所外進行外匯買賣外匯的行為。

(一)非法經營罪之非法買賣外匯行為

根據《商業銀行法》第3條、第11條的規定，商業銀行的業務范圍包括買賣、買賣外匯；未經中國人民銀行批準，任何單位、個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規定：在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，根據刑法第225條的規定罪處罰。對于單位實施上述非法買賣外匯行為，構成犯罪的，根據刑法第231條的規定處罰。有學者認為這一立法內容無疑是把非法買賣外匯行為規定為非法經營罪的第四種行為方式。(注：參見黃京平主編：《破壞市場經濟秩序罪研究》，中國人民大學出版社，1999，671頁。)我們認為，無論是將其列為第四種行為方式還是將其作為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，均不影響對該種行為的定罪量刑。考慮到單行刑法與刑法的銜接，且僅僅作為一種解釋性規定，(注：參見黃太云：“《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的理解和適用”，載《刑事審判參考》1999(1)。)非法買賣外匯行為構成非法經營罪在司法解釋和單行刑法中并無實質性變化。認為成立第四種行為方式似嫌牽強。我們傾向于將其納入“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。至于非法買賣外匯行為“情節嚴重”與“情節特別嚴重”，單行刑法未作明確規定。司法實踐中，可以參照《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定。

(二)非法買賣外匯行為之立法沿革與溯及力問題

立法上對非法買賣外匯行為構成非法經營罪存在一個立法演變的過程。最高人民法院《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和第九屆全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》先后對之做出不同規定。于此，產生了法之溯及力問題。

司法解釋第3條、第4條規定，實施下述非法買賣外匯行為以非法經營罪論處：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，且非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的；公司、企業或者其他單位，違反有關外貿業務的規定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的；居間介紹騙購外匯一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的。單行刑法第4條、司法解釋第3條均規定，對在國家規定的交易所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序構成犯罪者以非法經營罪論處。因而，對于刑法實施后單行刑法頒行前發生的非法買賣外匯案件應當根據刑法第225條和司法解釋第3條予以定罪。對單行刑法頒行后發生的非法買賣外匯案件應依刑法第225條和單行刑法第4條予以定罪。

四、擾亂電信市場秩序行為的認定

最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“違反國家規定，擅自經營國際電信業務者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的”，構成非法經營罪，依照刑法第225條第4項規定定罪量刑。這一解釋肇端于大量私營網絡電話案的出現。

(一)司法解釋的肇端

以福建省陳氏兄弟私營電話網絡案為例，我們可以探求司法解釋的源頭。對于福建省福州市陳氏兄弟私營網絡電話案，相關媒體曾作過系列報道。(注：《中國青年報》1998年12月10日和1999年1月29日。報道認為，私營網絡電話顯露法律空白，應予彌補。是否法律空白，當可作進一步深入探討。)該案由福建省福州市馬尾區公安局受理偵查，以涉嫌“非法經營罪”傳訊犯罪嫌疑人陳氏兄弟，并沒收用于經營網絡電話的電話機、彩色顯示器等工具。隨后，陳氏兄弟交納5萬元取保候審，同時向馬尾區法院提起行政訴訟。原被告就經營IP電話是否非法經營展開了爭辯。陳氏兄弟提出“IP電信不屬電信專營”，請求法院確認公安局“濫用職權”。馬尾區公安局抗辯認為陳氏兄弟非法利用因特網經營網絡電話，具備刑法第225條“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品”、“嚴重擾亂市場秩序”等特征，應追究刑事責任。一審駁回起訴，二審裁定“IP電信不屬電信專營”。但是否陳氏兄弟經營行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”?福州市中級人民法院實際上以二審判決否認了這一行為“違法國家規定，擾亂市場秩序”的性質。理論界亦認為民間經營IP電話行為不宜認定為非法經營行為。(注：參見陳澤憲：“非法經營罪若干問題研究”，載《檢察日報》2000年2月12日。)就此案而言，我們認為，不存在“網絡電話不得私營”的一般性禁止規定。因而，以此追究陳氏兄弟刑事責任于法無據，如對陳氏兄弟案以非法經營罪定罪量刑勢必有違罪刑法定原則。

(二)司法解釋的理解與適用

最高人民法院以司法解釋明確規定擅自經營電信業務、擾亂市場秩序情節嚴重者，構成非法經營罪。這一司法解釋是否妥當，不無商榷余地。(注：從經濟學的觀點看來，這種責任的追究純粹是行政管制和行業壟斷借助國家權力對市場經濟的阻礙。周其仁著：《真實世界的經濟學》，中國發展出版社，2002，211～218頁。)但鑒于司法解釋業已出臺，實踐中應當遵照執行。我們擬對該司法解釋作進一步解釋：

一是何謂違反國家規定?針對通信秩序混亂的狀況，國務院曾批轉郵電部(當時國務院機構序列中尚未設信息產業部)《關于加強通信行業管理和認真整頓通信秩序的請示》。請示中明確長途通信和國際通信業務由郵電部門統一經營。1993年，國務院在批轉郵電部《關于進一步加強電信業務市場管理意見的通知》(國發1993第55號)中進一步作出規定，要求對放開經營的電信業務，實行申報制度和經營許可證制度。同時根據1993年9月1日頒行的《無線電管理條列》的規定，設置、使用無線電臺(站)的單位和個人，必須提出書面申請，辦理設臺(站)審批手續，領取電臺執照。盡管上述三個規定并未明確電信業務專營，但可以視為國家主管部門已對電信業務的經營作出需要事先批準的規定。

二是擾亂電信管理秩序的主要行為方式和定罪條件。根據司法解釋的相關規定，主要包括三種行為方式：(1)采取租用國際專線、私設轉接設備，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的；(2)擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，情節嚴重的；(3)采取其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的。對于情節嚴重和情節特別嚴重如何認定，司法解釋存在明確規定。需要明確的是，解釋第5條規定，違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占用頻率，非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，同時觸犯非法經營罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪的，構成刑法理論上的想象競合犯，宜依照處罰較重的規定定罪處罰。

五、非法傳銷行為的認定

傳銷是指企業產品直接銷售給消費者經營方式，它是成熟市場經濟環境下企業節約成本方便消費者的經營方式。對于傳銷，我國政府先后采取了兩種不同的態度：首先是嚴格監管(1997年1月10日國家工商行政管理局第73號令《傳銷管理辦法》)；之后鑒于“市場發育程度低，群眾消費心理尚不成熟，有關管理法規不夠完善，管理手段比較落后，一時難以對傳銷經營活動進行有效的監管”，故全面禁止傳銷經營活動(國務院1998年4月18日10號令《關于禁止傳銷經營活動的通知》)。不容忽視的是，我國目前在各地泛濫乃至猖獗成災的傳銷經營已大量演變成國際社會普遍禁止的“老鼠會”和“金字塔銷售方式”。非法傳銷活動嚴重侵害消費者利益，破壞正常的市場經濟秩序，影響社會穩定，但刑法對其沒有加以明確地界定。最高人民法院在批復廣東省高級人民法院的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》中指出：對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規定的其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

從此解釋看來，第1款是對情節嚴重的傳銷行為的入罪解釋，第2款是對實施情節嚴重的非法傳銷行為觸犯兩個刑法上的異質罪名時按重罪論處的規定。根據此復的精神，對1998年4月18日后發生的情節嚴重的非法傳銷行為以非法經營罪論處沒有問題，第2款實際上也是刑法理論中想象競合犯的情形。

存在疑問的是，對于1998年4月18日之前發生的情節嚴重的非法傳銷行為如何處理?嚴格意義上說，是不能按非法經營罪論處的。因為在此之前，傳銷行為是符合國家相關行政法規規定的，不僅中央立法而且地方立法均有規定。在行為方式上，傳銷行為包括多層次傳銷和單層次傳銷。需要明確的是變相傳銷的理解和把握：國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》概括為四種，即以雙贏制、電腦排網、框架營銷等形式進行傳銷的；假借專賣、、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義進行變相傳銷的；采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的；其他變相傳銷行為。當然，傳銷行為與變相傳銷行為隨著司法實踐的發展出現新的變化，執法時可參考各級工商行政管理機關的認定。至于非法傳銷行為的情節嚴重，理解上應該從傳銷數額、傳銷后果、造成影響多方面加以綜合衡量。