剖析勞動合同法內(nèi)容要求分析論文

時間:2022-12-10 10:17:00

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剖析勞動合同法內(nèi)容要求分析論文

前言

一般來說,合同的成立與生效是兩個有關聯(lián)性的不同概念。

《合同法》第十三條規(guī)定,當事人訂立合同,采取要約、承諾方式;第二十五條規(guī)定,承諾生效時合同成立。也就是說,當事人雙方達成合意的,合同成立。

對于要約及與之對應的承諾通過何種方式體現(xiàn)的問題,《合同法》第十條規(guī)定,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。在此基礎上特別強調(diào):法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。

那么對于應當采用書面形式而未采取書面形式的,是不是就不予承認呢?《合同法》第三十六條針對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立給出的答案。

根據(jù)《合同法》中“對應當采用書面形式而未采用的合同如何成立”的規(guī)定,合同的形式不是主要的,重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經(jīng)得到履行,即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立,合同也應當是成立的。如果合同不違反法律的強制性規(guī)定,就是有效的。

在我國眾多法律中,有些法律明確要求合同雙方當事人應以書面形式(合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式),典型的為勞動合同。

有關勞動合同的形式與合同成立的關系

早在1995年施行的《勞動法》就以第十九條明文規(guī)定:勞動合同應當以書面形式訂立。后來的《勞動合同法》又作了進一步的明確:建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同;同時又作出了人性化的規(guī)定:一個月的緩沖期。

一般情況下,勞資雙方為建立勞動關系而進行磋商過程中,會對下列基本事項進行口頭約定:工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假和勞動報酬。一旦雙方就上述事項達成合意并且開始履行,勞動關系即行建立,這也就是“一方已經(jīng)履行主要義務,對方接受”的情形。福建省高級人民法院在《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》也指出:實踐中即使是事實勞動關系也是種合同關系,只是口頭形式而已。不過值得注意的是,勞動關系本身具有平等締結(jié)履行和履行過程中單向管理(失衡)的雙重性,即一方面用人單位與勞動者具有平等的法律地位,如雙方訂立、履行勞動合同等,是平等主體之間的關系,另一方面在勞動過程中,用人單位是管理者,勞動者是被管理者,雙方是處于管理與被管理的地位,不是平等主體之間的關系。

有人認為,《勞動合同法》旨在消滅事實勞動關系,所以自從《勞動合同法》2008年1月1日起,國家不再承認事實勞動關系。這樣的觀點是否能經(jīng)得起推敲呢?

為了明確事實勞動關系的地位,原勞動部在《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》中以第二條中提出:中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法;后來又以勞社部發(fā)[2005]12號文件頒布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》,針對一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同,發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關系難以確定,致使勞動者合法權(quán)益難以維護,對勞動關系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響的提出了解決方案,在一定程度上規(guī)范用人單位用工行為,在保護勞動者合法權(quán)益、促進社會穩(wěn)定方面起到了積極作用;對于事實勞動關系的勞動者在其受到不法侵害時能否獲得經(jīng)濟補償?shù)膯栴}上,勞動部針對海南省人事勞動廳《關于用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經(jīng)濟補償問題的請示》做出了《關于用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經(jīng)濟補償問題的復函》。《復函》指出,用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后,用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系,勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭議后,如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,勞動爭議仲裁委員會應予受理,并依據(jù)《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)和《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)〔1995〕223號)的有關規(guī)定處理。

上述觀點得到了最高法的積極響應:不但各級人民法院在依法審理勞動爭議案件過程中將事實勞動關系比照勞動合同判決用人單位承擔違反和解除勞動合同的民事責任,最高法在第一次系統(tǒng)地就勞動爭議適用法律作出解釋時明確規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同,但已形成勞動關系后發(fā)生的糾紛,屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議,當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決,依法向人民法院起訴的,人民法院應當受理。”

筆者認為,2008年的《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定的“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同”實際上是對《勞動法》第十九條“勞動合同應當以書面形式訂立”的簡單重復,故而事實勞動關系的處理在2008年1月1日前后是沒有較大的區(qū)別;即便如此這個形式上的“簡單的重復”在《勞動合同法》是有著重要的意義的:

首先,第十條第一款規(guī)定了“建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同”,但是緊接著就以第二款規(guī)定了人性化的一個月緩沖期規(guī)定;后面又以第三款規(guī)就“用工前就訂立勞動合同在的情況下如何確定勞動關系的建立”問題作出了規(guī)定。

其次,《勞動合同法》第八十二條確立了在“一個月緩沖期”內(nèi)不簽訂法定形式的勞動合同應承擔的法律后果(我們稱之為“締結(jié)勞動合同形式過失責任”),這是我國繼《消費者權(quán)益保護法》之后又一次參照英美法系作出的懲罰性的規(guī)定,旨在通過增加用人單位的用工成本方式強迫用人單位必須主動與勞動者訂立符合法律規(guī)定形式的勞動合同;立法沒有將增加工資標準一倍的支付作為行政處罰收入國庫而是規(guī)定向勞動者支付,彰顯了《勞動合同法》鼓勵勞動者積極主動維權(quán)的立法本意,這就是資方反對《勞動合同法》的原因之一。

筆者認為,制定法律是一項非常嚴謹?shù)膰倚袨椋苑刹莅傅拿恳粋€條款都是要經(jīng)得起推敲的;而《勞動合同法》第十條第一款的出現(xiàn),是為了第十條第二款、第十條第三款以及第八十二條服務。

根據(jù)《勞動合同法》第一條,該法的立法目的為“完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務,保護勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”,而真正要消滅口頭勞動合同確為《勞動合同法》的立法宗旨中“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”的具體體現(xiàn),使得勞動者維權(quán)有了更多的保障。

根據(jù)有關部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明,1995年施行的《勞動法》,第一次以法律的形式確立了勞動合同制度,但由于當時的法律法規(guī)對勞動合同制度的規(guī)定比較原則,操作性不強,亦沒有對不訂立勞動合同的情形給予明確處理,導致勞動合同制度實施二十多年來,勞動合同的簽訂率依然較低。建筑業(yè)、餐飲服務業(yè)中勞動合同簽訂率只有40%左右,農(nóng)民工的勞動合同簽訂率僅有30%左右,中小型非公有制企業(yè)勞動合同簽訂率不到20%。根據(jù)《2007年全國職業(yè)院校學生就業(yè)質(zhì)量評價報告》顯示,“中職畢業(yè)生中簽訂正式勞動合同的占12.67%、高職畢業(yè)生中簽訂正式勞動合同的比例為14.5%”。大量的數(shù)據(jù)表明,在沒有訂立書面勞動合同的問題上,用人單位原因占主導地位。

雖然《勞動合同法》第八十二條的初衷在于指導勞動者合理維權(quán),但是不妨礙個別勞動者“投機倒把”地濫用“第八十二條”。

為了杜絕這一現(xiàn)象,使得“第八十二條”不被濫用,國務院頒布實施了《中華人民共和國勞動合同法實施條例》。《條例》以第五條和第六條對于用人單位在一個月內(nèi)和超過一個月的不同時間內(nèi)提出書面勞動合同而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的情況下有權(quán)書面通知勞動者終止勞動關系作出了規(guī)定。《條例》指出,自用工之日起一個月內(nèi),經(jīng)用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經(jīng)濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的。也就是說,用工之日起一個月內(nèi)因勞動者的原因未能訂立書面勞動合同的,用人單位可以單向辭退勞動者并可以拒付一切勞動報酬之外的給付項目,杜絕了勞動者歪用《勞動合同法》第八十二條。

對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,《條例》規(guī)定,應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

從上面可以看出:

1、用人單位通知勞動者訂立書面勞動合同之前是否應支付經(jīng)濟補償金的分水嶺在于自勞動關系建立之日起滿一個月;

2、在《勞動合同法》施行后,用人單位無權(quán)隨意解除或終止事實勞動關系,只有法定事由出現(xiàn)的情況下才能提出解除或終止。

綜上,《勞動合同法》要解決的是“用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同”的問題,《實施條例》要解決的是“經(jīng)用人單位提出,勞動者不與用人單位簽訂書面勞動合同”的問題,而對于“勞動者不主動提出簽訂勞動合同的問題”,我國的立法在勞動者普遍處于弱勢的國情下還是傾向于寬容勞動者的態(tài)度,以彰顯“保護勞動者合法權(quán)益”的立法本意;同時《勞動合同法實施條例》以第六條再次明確了無書面勞動合同亦應支付經(jīng)濟補償?shù)姆删瘛9珓諉T之家

有關勞動合同的內(nèi)容與合同效力的關系

根據(jù)《民法通則》第六條的規(guī)定,民事活動必須遵守法律,作為民事行為表現(xiàn)形式之一的訂立合同也不例外。那么對于勞資雙方有口頭約定工資標準的,對該口頭約定應當如何認定效力呢?

最高法民一庭指出,像勞動和社會保障部及部分學者們認為,《勞動法》所稱的勞動合同,不僅僅指書面合同形式,包括口頭約定。按照這種觀點,勞動者與用人單位之間如果有口頭約定的,即使沒簽訂書面勞動合同的,也構(gòu)成了事實勞動關系。而我們從事審判工作的多數(shù)同志則認為,勞動關系是一種兼具民事和行政特點的法律關系,既然《勞動法》未作特別說明,那么,根據(jù)《合同法》的相關規(guī)定,合同的形式包括口頭約定和書面約定兩種,如果當事人雙方就勞動關系已有口頭約定的,亦屬于訂立了勞動關系而不是所謂的事實勞動關系,只有既無口頭約定、又無書面協(xié)議的勞動者與用人單位之間形成的勞動關系,才屬于事實勞動關系。

《勞動法》第十八條列舉了“違反法律、行政法規(guī)”和“采取欺詐、威脅等手段訂立”兩種導致勞動合同無效的情形;《勞動合同法》在此基礎上,比照《合同法》增加了“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利”的情形。

現(xiàn)實中比較常見的是工資標準低、社會保險缺失和工傷概不負責的無效情形,其中最復雜、最普遍的當屬工資支付的有關問題。

最高法民一庭指出:包括約定勞動報酬條款在內(nèi),勞動合同被整體認定為無效的,或者勞動合同中沒有約定勞動報酬標準的,就應當按照本單位的同期、同工種、同崗位的工資標準來支付勞動報酬,如果用人單位沒有可直接參照適用的標準,亦可參照其他單位同期、相類似工種、類似崗位的工資標準來確定其勞動報酬的數(shù)額。比如,某用人單位非法以欺詐、脅迫手段與勞動者簽訂勞動合同,約定的勞動報酬明顯低于正常工資標準,當此勞動合同被依法認定無效后,該約定勞動報酬的條款亦不得適用,為保護勞動者這一弱勢群體的利益,就可以直接適用本條的規(guī)定予以解決。通常情況下,這種參照同期、同工種、同崗位的工資標準確定的勞動報酬,對勞動者而言,往往是相同性質(zhì)工作中獲取報酬較低的,故如果勞動者與用人單位之間有對勞動報酬作出相對較高約定的,盡量應當按照約定標準來計算勞動者的勞動報酬。

根據(jù)《勞動法》第九十七條規(guī)定,用人單位應根據(jù)其自身原因訂立的無效合同向勞動者承擔損害賠償責任;《勞動合同法》在此基礎上,本著“公平合理”的原則,以第八十六條將其擴大為雙向責任,即明文規(guī)定過錯人應向?qū)Ψ疆斒氯顺袚鷵p害賠償責任。

綜述

綜上,就可以得出終結(jié)性結(jié)論:勞動合同的形式不合法不能否決勞動合同的存在,更不能以此否決勞動合同的效力。對于勞動合同形式或勞動合同內(nèi)容不合法的,應追究其違法應承擔的民事責任,而對于雙重違法的應分別追究、合并執(zhí)行。