導語：透析超過訴訟時效債權的再救濟一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要債務人提出訴訟時效問題以抗辯且拒絕調解，導致法院駁回債權人訴訟請求，從此，使債務人可無限期占有、使用涉案債權并獲得收益，故債務人拒調訴訟時效抗辯之行為，侵犯了債權人的債權所有權，構成不當得利，涉嫌侵占。針對之，應賦予債權人再起訴之救濟權利。

關鍵詞訴訟時效抗辯、拒絕調解、拒調訴訟時效抗辯、拒調訴訟時效抗辯行為、提醒權

引言

因我國未規定時效取得制度，故法院判決駁回債權人訴訟請求后，債權人雖敗訴卻永遠是債權所有者，債務人雖永遠無法取得債權所有權，卻可無限期占有、使用債權并獲取收益。當初民法通則的立法者們自以為是的標新立異，成了讓債權人哭笑不得的邯鄲學步[2]。訴訟時效制度除了能為國家及法院推卸責任找到一個冠冕堂皇的借口外，還剩什么？改革開放三十年來，常常會聽到有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，此制度雖算不上是罪魁禍首，但至少難辭其咎。最高院的大法官們似乎意識到了訴訟時效制度這種可笑的缺陷，卻苦于欲補乏術、欲改乏權[3]，江郎才盡之下只好治標不治本地作出一個時效新解釋[4]。至今還在為適用范圍的擴大而沾沾自喜、自吹自擂的侵權法[5]的立法者們也好不到哪去，因為該法設定所有侵權債權，都有可能成為本文所需救濟的對象，該法第二條那些自命不凡的羅列，可謂極盡蠅頭小利之能事，但終究難逃明察秋毫之末而不見車薪之嫌[6]。雖說人無完人、智者千慮、必有一失，但這三大法[7]的立法者們豈是一般人？俱往矣，數風流人物，還看今朝[8]，其實根本不用立法，在現有的法律框架下就足以解決這一切。

筆者作為基層法院第一線的法律工作者，目睹了大量債權人敗訴后欲哭無淚、求助無門的情形，一種對債權人的同情心油然而生，一種維護社會公平的正義感迫使筆者去思考如何更好、更有效地維護債權人的利益，如何在現有的法律框架下為債權人尋找到一條再救濟的途徑，從而也就引出了本文。

一、訴訟時效制度的現狀、缺陷、影響

（一）訴訟時效制度概說

時效制度起源于羅馬法，《十二銅表法》就有這樣的規定：“凡要式轉移物沒按規定方式轉讓的，受讓人繼續占有不動產兩年，動產一年而取得所有權”，這是對取得時效的最早規定，之后又確定了消滅時效[9]。1922年蘇俄民法典揚棄了資本主義國家民法中關于時效制度的規定，將傳統上的“消滅時效”進行修改，首創“訴訟時效”制度[10]。我國民法通則受此影響，亦未采納時效取得制度，僅規定訴訟時效制度。

（二）訴訟時效制度的缺陷

在開始論述之前，筆者先本文所稱之債權作一個限定：1、債權已過訴訟時效；2、該債權僅是可給付的財物之債，不包括特定物的物權返還之債（因為特定物的返還之債不受訴訟時效限制）和行為之債；3、該債權必須是真實的、客觀存在的、類型及數額是確定的、其他債權人無爭議的、且債務人認可該債權。

訴訟時效制度有著眾多的缺陷，具體表現在以下幾個方面：

1、舉證責任分配上屬于過錯推定。訴訟時效制度是基于一種假設——民事權利可放棄，債權人在一定期限內不主張，則推定放棄。故筆者認為，超過訴訟時效可以分為實質超過訴訟時效和推定超過訴訟時效。筆者還認為，只有債權人當庭表示在訴訟時效期間內從未向債務人主張過權利這一情形，方可毫無疑問地認定為實質超過訴訟時效，這種情形不在本文救濟之列[11]。推定超過訴訟時效，就是指債權人不能證明存在訴訟時效中止、中斷和延長之情形時，則推定超過訴訟時效。從訴訟時效的構建目的看，這種推定是建立在債權人舉證不能則推定債權人“怠于”行使權利基礎之上的。依照“誰主張誰舉證”的原則，立法是否也應當對這種推定舉證呢？建立訴訟時效制度的內因是“法律不保護懶惰者”，但你憑什么說人家是“懶惰者”、是“怠于”？

可見，訴訟時效制度對債權人適用的是“主觀上存在怠于”的過錯推定原則。真實的“怠于”是訴訟時效制度成立的基石，而現實中債權人表示非“怠于”的意思表示方式復雜多樣，電話、傳真、短信、電子郵件、騰訊QQ、上門追索等，卻幾乎無法舉證。實務中，大量超過訴訟時效的案件，均非債權人怠于行使權利所致，乃證據不足而敗訴。即債權人更多的非“怠于”之故意，而是“無知”之過失。

2、維持既定法律秩序系偽命題。王利民、王軼等民法界專家均認為訴訟時效制度具有“維持既定法律秩序”之功能[12]。我國未規定時效取得制度，使債權永不消滅，一般而言，債權消滅的原因有清償、抵銷、混同和放棄等。債權人起訴本身就表明未放棄，且依照筆者前述對債權的限定，也不存在其他債權消滅的情形。據此，法院雖然駁回了債權的訴訟請求，但債權人依然可以無限期、無限次地向債務人追討，訴訟時效制度中“維持既定法律秩序”的功能從何談起？筆者認為，該功能是以規定了取得時效為前提的，生搬硬套進我國，考慮欠周。

3、債務人勝訴卻不能免除償還責任。債務人可否不再清償？社會上通行的理解是，在法院判決駁回債權人訴訟請求后，債務人可不再償還，王利民甚至認為僅超過訴訟時效，債務人就“產生拒絕履行的抗辯權”[13]，筆者認為，該理解值得商榷。從實務中看，任何一份判決書都只會說“債權的債權已超過訴訟時效，不受法院保護，故依法駁回其訴訟請求”，而從不會說“債務人欠債不還的行為因超過訴訟時效而變為合法，從而無需償還”。可見，任何一份法院判決，都只審查了債權人的債權是否受法院保護的問題，而不會去審查債務人欠債不還的行為是否合法，這也是不告不理之原則所致。從法條看，法律只限制了債權人的勝訴權，未賦予債務人權利，更未免除義務，免責事由需法定，“可不再償還”相當于時效取得，更需法定。故筆者認為，上述理解亦是以規定了取得時效為前提，在我國欠缺合法根據，屬生搬硬套。

4、受法律保護卻不受法院保護。很多人極易誤解為超過訴訟時效的債權不受法律保護。民法通則第一百三十五條規定的是“向人民法院”請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，第一百三十七條規定的是超過二十年訴訟時效的“人民法院不予保護”，而非請求法律保護或法律不予保護。法院的保護，只是國家法律保護民事權益的途徑和方法之一，而不是唯一。故超過訴訟時效之債權，仍受國家法律保護，只是法院不再為債權人保駕護航。債務人一旦提出訴訟時效問題且不同意調解，則法院就只能、也只應判決駁回債權人的訴訟請求。

（三）訴訟時效制度的消極影響

訴訟時效制度的消極影響可從宏觀和微觀兩個方面來看。

1、宏觀方面的影響，主要包括立法層面的影響和社會層面的影響。

（1）立法層面的影響。訴訟時效制度違背中國倫理道德，超越國情、民情的歷史階段。在國外，時效制度從羅馬法確立已幾千年，普通民眾已非常了解，故有其適用的傳統基礎、民情基礎。中國則完全不同，幾千年來從未規定過債權的訴訟時效制度，即使小有時效制度方面的規定，也從未象民法通則般徹底、全面、大范圍地施行，故傳統觀念認為，債務人無論經過多少年，都應償還債務，直至兒女、子孫，遂建立了“父債子償”、“欠債還錢，天經地義”的傳統道德觀念，此觀念影響中國民眾幾千年，根深蒂固，突然之間冒出個訴訟時效制度，把傳統道德觀念瞬間推翻，這一法律移植有考慮欠周之嫌——中國幅員廣闊，是一個國情、民情極為復雜的大國，法律的滯后性、普法工作的落后性本身已大大制約了這一制度的推廣和普及，加上上述傳統觀念及中國民眾厭訴心理的影響，使中國普通老百姓極不適應，導致實務中超過訴訟時效的案件比比皆是。

（2）社會層面的影響。因為債務人提了訴訟時效問題來抗辯，法院就不支持債權人的訴訟請求，久而久之，債務人形成了一種錯誤理解，認為自己對超過時效的債務可以不償還，從而形成僥幸心理，甚至不惜溫言軟語、連哄帶騙、日復一日地推脫，一旦拖過訴訟時效，立馬翻臉不認人，認為自己不償還是理所應當的。人性本來就有貪婪的一面，中國的普通民眾也較為愛貪便宜，當自己欠債不還而債權人卻無可奈何、無技可施時，債務人不僅會變得心安理得，使其負罪感、內疚感消失殆盡，而且會洋洋得意，不可避免地會向周圍的親戚、朋友、同事大肆宣揚自己如何拖債、躲債最后脫債的技巧，不斷侵蝕、滲透、削弱和消滅著中國民眾的誠信觀念。現實中，此現象大量存在，這使得法律本身所具有的指引、評價、預測和教育作用完全指向了相反的方面，產生了極其重大而深遠的負面影響，訴訟時效制度的缺陷以及對該制度的錯誤理解，對整個社會的危害罄竹難書，最令人堪憂的是這種情況還在繼續。改革開放三十年來，常常會聽到有人在大聲疾呼中國人的誠信每況愈下，卻從未有人追根溯源地注意到訴訟時效制度的問題，筆者認為，此制度雖算不上是罪魁禍首，但至少難辭其咎。

2、微觀層面的影響，主要體現在對債權人的影響上。超過訴訟時效的債權受法律保護，卻不受法院保護，使得訴訟時效制度實際上成了一種讓債權人哭笑不得的制度。對一般債權人而言，拿到法院駁回其訴訟請求的判決書，無疑就等于宣判了涉案債權的“死刑”，連法院都不保護了，普通人根本想不出還有什么辦法能夠救濟，只能欲哭無淚、救濟無門、自認倒霉。連死刑法律都還規定死刑復核制度，甚至在執行死刑前如果發現有問題的，都還可以停止執行，重新審查，但對訴訟時效，法律對債權人卻僅以一紙判決書了之，未再規定其他再救濟的途徑，任債權人自生自滅，這未免太殘酷了。很多專家學者、在校學生對這個問題不屑一顧，那是他們在紙上談兵，不了解普通老百姓的疾苦，沒有切膚之痛。

二、傳統救濟中債務人行為的可罰性分析

筆者在此所述的傳統救濟，就是指現行的救濟方式和途徑。

（一）傳統救濟的現狀

在傳統救濟中，對超過訴訟時效的債權人提起的債權之訴，一般說來有以下幾種結案方式：

1、債務未提出訴訟時效問題

（1）缺席審理。債務人經法院合法傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯狀的，或者雖到庭參加訴訟，但未經法庭許可中途退庭的，視為債務人放棄答辯、抗辯和質證權利，依照時效新解釋第三條“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”之規定，法院不主動審查訴訟時效問題，再依照民訴法第一百三十條“被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”之規定，法院可直接判決債務人承擔清償責任。

（2）或調或判。債務人到庭參加訴訟，但未提出訴訟時效問題來抗辯，依照時效新解釋第三條的規定，法院可進行調解，調解不成徑行判決債務人承擔清償責任。

2、債務人提出訴訟時效問題

（1）調解。債務人提出訴訟時效問題來抗辯，但同意調解，最終法院調解結案，訴訟結果是債權人得到清償或部分清償。

（2）撤訴。債務人提出訴訟時效問題來抗辯，債權人覺得自身證據不足，向法院申請撤訴，最終法院裁定準許而結案。

（3）判決駁回債權人訴訟請求。債務人提出訴訟時效問題來抗辯，且不同意調解，法院最終只能駁回債權人訴訟請求。

很明顯，會導致債權人敗訴的、有必要再救濟的只有第五種結案方式，前面四種結案方式本文均不討論，本文著重討論第五種結案方式中債務人的行為是否可罰的問題。為方便敘述，筆者先引入一個概念：拒調訴訟時效抗辯——這是為本文敘述方便而專門創設的一個組合詞，具體是指符合下列條件的情形：1、符合本文前面限定的債權條件；2、債權人起訴后，債務人提出訴訟時效問題以抗辯且不同意調解。很明顯，該行為的后果必將導致法院判決駁回債權人的訴訟請求，拒調訴訟時效抗辯是第五種結案方式的唯一成因，換言之，只要法院判決駁回債權的訴訟請求，一定是因為債務人的拒調訴訟時效抗辯行為所致。

（二）訴訟行為的可罰性

刑法第六章第二節妨礙司法罪規定十余種訴訟中的可罰行為，可見當事人在訴訟中的不當行為完全有可能引發另外一個案件，也許有人會說這些法條規定的更多的是刑事訴訟中的行為，那么當事人在民事訴訟中的行為是否會引發另外一個民事案件呢？當然會，例如民訴法第九十六條“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。”規定的情形，依照不告不理的原則，如果申請人的財產保全申請確實給被申請人造成損失的，也不能在作出財產保全裁定并采取保全措施的案件中一并處理，被申請人應當另行起訴。可見，當事人在民訴中的不當行為完全會引發另外一個民事案件。

（三）債務人是否享有訴訟時效抗辯權？

表面上看，應是毋庸置疑，王利民、夏利民等民法界的專家也都認為超過訴訟時效的，“義務人取得時效抗辯權”[14]，包括最高院的時效新解釋也多處使用了“訴訟時效抗辯”一詞，但真是這樣的嗎？筆者認為，值得商榷。

1、訴訟時效抗辯權在國外可以成立的原因。國外早在2000多年前的羅馬法時期就規定了時效取得制度和時效消滅制度，依照該兩種制度，超過訴訟時效的，債權人喪失所有權，債務人取得所有權，故對超過訴訟時效的，實際上賦予了債務人不償還的權利，債務人當然可以享有拒絕履行的抗辯權。故國外主張存在訴訟時效抗辯權，是以規定了時效取得時效制度為前提的。

2、訴訟時效抗辯權在我國無法理依據。皮之不存，毛將焉附？因我國未規定時效取得制度，故訴訟時效抗辯權在我國就失去了賴以生存的法律土壤，將其搬進我國，屬未加分析的生搬硬套，恰當性值得商榷，法理上講不通。依照我國法律規定，提訴訟時效抗辯，實質上僅是用于提醒法官注意債權已超過訴訟時效，法院沒有再予以保護的法律依據，故筆者認為，這僅僅是一種提醒權[15]。理由很簡單，如果是抗辯權，那么所指向的對象是什么？難道是債務人可以不償還？

3、訴訟時效抗辯權在我國無法律依據。一般而言，抗辯權需要有法律的明文規定，如合同法中的先（后）履行抗辯權、不安抗辯權、同時履行抗辯權，擔保法中一般保證責任人的先訴抗辯權等。而從民法通則第一百三十五條、第一百三十七條的規定來看，規定的是超過訴訟時效的“人民法院不予保護”，從立法上看，該規定僅限制了債權人的權利（勝訴權），并未授予債務人抗辯權，即并非授權性規范。

4、該提醒權，指向的是法院，目的和結果都是消滅勝訴權。抗辯權指向的必然是另一方當事人，目的是削弱、抵銷債權或拒絕、遲延履行義務。同樣是駁回債權人訴訟請求，因行使該提醒權而駁回的依據是“人民法院不予保護”，即法定駁回；因抗辯權而駁回的依據則是“債權無事實依據或不成立”。

5、抗辯權貫穿于整個訴訟程序始終。該提醒權只有訴訟時效屆滿且債權人起訴才產生，一審不行使二審再行使的，法院不予支持。而抗辯權則不受此限制，甚至從債權成立時，抗辯權就可能成立（如一般保證人的先訴抗辯權）。

綜上，筆者認為，在我國，“訴訟時效抗辯”是一個假命題，而并非債務人當然享有的抗辯權，認為這是抗辯權無法律依據，法理上亦講不通，充其量只能算成是“提訴訟時效問題以抗辯”。本文之所以用“拒調訴訟時效抗辯”這一表述，只是為了方便理解和敘述。

（四）拒調訴訟時效抗辯行為的違法性

法律行為是以意思表示為核心，以產生、變更、消滅民事法律關系為目的的行為[16]。拒調訴訟時效抗辯的主要是提訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為構成，并由之組合而成，筆者認為，兩者都是法律行為。就提訴訟時效以抗辯而言，民法通則正式生效已二十余年，訴訟時效制度已成為稍有法律常識的人都知道的制度。所以，一般說來，對于已過訴訟時效的債權之訴，債務人都會提訴訟時效問題，哪怕僅僅是作為一種訴訟策略，也是債務人的權利，讓債務人不提明顯是缺乏期待可能性的，故該行為并無不當。法院調解也應當以自愿為原則，債務人不愿意調解似乎也沒有問題。但當兩個行為組合在一起的時候，是否還合法呢？筆者分析如下：

1、其實這可以通過在庭審時向債務人提這樣一個問題來解決：“既然債務人認為涉案債權已經超過訴訟時效，那債務人還想不想償還涉案債務？”由前所述，債權雖然過了訴訟時效，但依然受法律保護，如果債務人的回答是“不想再償還了”，那么債務人的這一意思表示是否違法？筆者認為，這是毫無疑問的，對于一份仍然受法律保護的、債務人仍應當償還的債務，債務人憑什么不還？故債務人的這一意思表示沒有合法根據。

如果債務人的回答是還想再償還，那么，首先，法官可接著問：“那你打算如何償還？”，故這種回答已經為調解敲開了一個口子，進行調解也就順理成章了；其次，既然債務人都表示還愿意償還，并且通過庭審筆錄的形式將債務人的回答固定下來的話，那么依照最高院的時效新解釋第二十二條“訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”之規定，債務人所提出訴訟時效問題來抗辯還有效嗎？法官完全可以直接判決債務人償還。

所以，這完全是一個法官庭審技巧的問題，法院完全可以通過向債務人提這么一個問題而將所有提出訴訟時效抗辯的案件都過濾一遍，從而把所有因訴訟時效而駁回原告訴訟請求的案件都變成是因債務人的第一種回答所致的案件[17]。

2、以合法形式掩蓋非法目的。債務人合法的提出訴訟時效問題和拒絕調解這兩個行為，掩蓋的是其“不想再償還”的非法目的，依照民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（七）以合法形式掩蓋非法目的的；”之規定，似乎可認定拒調訴訟時效抗辯行為無效，不能產生債務人所期望的法律后果，從而仍直接判決債務人承擔清償責任。但依法債務人只要提出訴訟時效問題且確已超過訴訟時效，法院將直接喪失判決支持債權人的權利（即不僅債權人喪失勝訴權，法院亦喪失保護權）。進一步講，如債權人要求法院依據這一法條認定債務人拒調訴訟時效抗辯行為無效，請求判準所請時，會發現怎么判都是違法，法院又不能拒絕裁判，怎么辦？現在實務中無此情形，或可不考慮之，那本文面世后呢？這一矛盾是現行的訴訟時效制度無法解決的。

3、違反誠實信用原則。欠債還錢，天經地義，債權到期后，依誠信原則，債務人自己也有償還義務。之前已論證過，從法律上說，超過訴訟時效，債權人仍有權要求債務人還錢，債務人仍不能免除償還責任，只是債權人不能通過向法院起訴的途徑要求償還。債務人以提訴訟時效的方式抗辯，意在不想償還或者不想立即償還，甚至免除自己在法律上的償還責任。可見，拒調訴訟時效抗辯實質上不僅是一種違反道德的行為，更是違反誠實信用原則的行為。

4、違反禁止權利濫用原則。根據禁止權利濫用原則，民事主體在行使民事權利時，不得損害國家、集體或者他人的利益。不錯，債務人提出訴訟時效問題合法，拒絕調解也是合法，但兩者一旦結合，則直接損害了債權人的債權，從而違反了該原則。

綜上，筆者認為，拒調訴訟時效抗辯是一種新的、獨立于原債權的民事行為，這種新的違法行為，是否具有可訴性呢？下面本文將進行具體分析。

三、再救濟的可行性論證

筆者認為，針對債務人拒調訴訟時效抗辯之行為，債權人可再提起侵權之訴、不當得利之訴和侵占罪的自訴。

（一）侵權之訴的可行性論證

民法上通說的侵權行為的構成要件理論主要有兩種，一種是四要件說，另一種是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發生了損害結果；4、行為人實施的行為與損害結果間有法律上的因果關系。三要件理論認為侵權不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構成侵權，例如環境污染案件中，排污企業排污達標，具有排污許可證，排污行為正當合法，但卻不能免責。關于這兩種理論的優缺點，本文不作評論，本文需要做的是根據這兩種理論來確定拒調訴訟時效抗辯的行為是否屬于侵權行為。

1、拒調訴訟時效抗辯行為由提出訴訟時效問題的行為和拒絕調解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構成要件，本文在此不贅述，故認定拒調訴訟時效抗辯的行為系民事法律行為應該沒問題。

2、僅因為債務人提了時效問題而認定債務人主觀有侵權的故意是不夠的。依照調解的自愿原則，拒絕調解是當事人的權利，這一行為本身也是合法的、無可厚非的。這兩個行為似乎都是不可罰的合法行為，但本文前面已經敘述過，通過法官的庭審技巧，可以把這兩個行為組合而成的“拒調訴訟時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉，使其變成一個因為債務人作出“不想再償還了”的回答的案件，而前面已經論述過，這種回答是沒有合法根據的。

3、談到損害結果，必須先解決一個問題——債權能否成為被侵權的對象？侵權是債權產生的原因之一，但債權能否被侵權的對象呢？筆者認為，當然可以，例如：A找B追債，B謊稱要看一下債權憑證原件，A遂將借條原件交給B，B借機銷毀借條原件，此時B的行為是否構成侵權？侵權的對象是什么？毫無疑問，當然構成侵權，侵權的對象就是債權本身[18]。債務人當庭表示不想再償還債務，其意圖就在于消滅債權本身，并且因為這種回答導致法院不得不判決駁回債權人的訴訟請求，故筆者認為，債務人拒調訴訟時效抗辯的行為侵犯了債權人的權利，其損害后果就是法院判決駁回了債權人的訴訟請求。且依照現有的制度，使債權人有可能無法追回債權，從而使債務人可以無限期對涉案債權擁有占有、使用和收益的權利，從而也侵犯了債權人對債權的這三種權利。

4、至于拒調訴訟時效抗辯行為與上述損害結果之間的因果關系，筆者不再贅述。

5、即使債務人利用訴訟技巧來規避本文（具體的規避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，那么根據侵權行為的三要件理論，仍可構成侵權。

綜上，筆者認為，債務人的拒調訴訟時效抗辯行為構成侵權，應承擔侵權責任，判決書生效之日即侵權行為成立之日，債權人可再提起侵權之訴。

（二）不當得利之訴的可行性論證

依照民法通則第九十二條之規定，不當得利是指“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的”情形。可見，認定債務人是否構成不當得利要件主要在于：1、債務人是否獲利？2、債務人獲利是否有合法根據？

1、關于第二個問題，本文前面已經充分論證了拒調訴訟時效抗辯行為的違法性，本文在此不贅述，故可以肯定的，如果債務人確因該行為獲得利益，則肯定是“沒有合法根據”的。

2、關于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，債務人提訴訟時效抗辯后，特別是法院判決駁回債權人的訴訟請求之后，債權人已經不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對債權人債權的保護變得形同虛設、蒼白無力，債權人唯一可以希望的是債務人有一天會良心發現。此時，債務人是否獲得了利益了呢？答案無疑是肯定。

首先，從駁回債權人訴訟請求的判決書生效之日起，債務人可以無限期占有涉案債權，而由前所述，涉案債權仍受法律保護，債務人仍應償還。故從該判決生效之日起，債務人實際上獲得了涉案債權的無限期占有、使用和收益的權利。

其次，債務人獲得期限利益。債權人雖然可以隨時向債務人主張權利，但債務卻可以無限期的拖延下去，從而也就獲得了涉案債權所帶來的期限利益。說具體一點，就是債務人占有涉案債權，等于使用無息貸款，故債務人實際獲益了利息，而這種利息的起算點如何呢？一種觀點認為應從債權人提起債權之訴日起計算，因為從那一天開始債權人向債務人主張了權利，債務人應當清償，債務人未清償，故應從債權之訴的起訴日起計算。另一種觀點認為應從債權之訴的判決書生效之日起計算，因為這天才是本文所討論的所謂的不當得利成立之日，筆者贊同第二種觀點。換言之，債權人如果提起新的不當得利之訴，有權要求債務人自原判決生效之日起支付利息。

綜上，筆者認為，因債務人的拒調訴訟時效抗辯導致債權人敗訴的，債務人從判決書生效之日起構成不當得利，債權人可再提起不當得利之訴。

（三）侵占罪自訴的可行性論證

刑法第二百七十條對侵占罪的表述是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”關于拒調訴訟時效抗辯的行為是否構成侵占罪，筆者分析如下：

1、主觀方面。由前所述，拒調訴訟時效抗辯是因為債務人明確回答“不想再償還”所致，故債務人明顯的非法占有目的及直接主觀故意已昭然若揭。

2、從客觀方面看，債權人起訴，已明確向債務人表達了主張權利的意思表示，債務人拒調訴訟時效抗辯的行為，完全可以認定為構成“拒不退還”。現在的關鍵問題是，債務人的行為是否符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”這一要件。在債權法律關系中，債權到期后，除了債權人有權要求債務人履行之外，債務人也有履行的義務。即債權到期后，相應債權的權益所有者或歸屬就已經屬于債權人，債務人未償還，實質上替債權人保管了、占有了、使用了這部分債權的利益（或標的物）。還有，所涉債權，如果本身就是拾得他人的遺忘、遺失、埋藏的財物而產生的不當得利，或者是因保管合同產生的相應返還請求債權，那就已經完全符合侵占罪的構成要件。因此，將到期債權解釋為“將代為保管的他人財物”僅僅是一種文理解釋，而非類推解釋，應為有效解釋。

3、從客體方面看，侵占罪侵犯的是公私財物的所有權。在拒調訴訟時效抗辯中，債務人侵犯的是債權人的債權所有權，具體表現為對債權的占有、使用和收益的權利，而筆者前面已經明確限定，該債權僅是可給付的財物之債，故筆者認為客體方面亦符合侵占罪的構成要件。

4、既遂標準。依照我國刑法第八十七條之規定，侵占罪的追訴時效為五年。現實中絕大部分人在涉及不當得利或保管合同所涉債權時，一方面往往只想到了民事中的訴訟時效，卻忘記了刑法中的這一追訴時效，另一方面因為舉證問題導致法院往往不予立案（現實中法院幾乎不立侵占罪的自訴案件），所以很少有刑事自訴。但涉及這兩方面的債權，在法院駁回債權人訴訟請求的判決書生效之后再提起侵占罪的刑事自訴，則所有的問題將迎刃而解，因為判決書就是最好的罪證，故這種債權提起侵占罪自訴是沒有任何問題的，并且，判決書生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的債權，由前所述，因債權人的敗訴導致債務人可以無限期占有、使用涉案債權并可獲得收益，故即便涉案債權不能認定為“代為保管的財物”，債務人實際占有涉案債權，經債權人起訴后仍拒不償還的行為，也應構成侵占罪。

5、至于侵占罪的其他構成要件（如犯罪主體、排除事由、數額等），因不是本文討論的重點，本文不再贅述。

綜上，筆者認為，針對債務人的拒調訴訟時效抗辯的行為，可以提起侵占罪的刑事自訴。

四、再救濟中可能存在的問題

（一）本文的軟肋

本文寫到此，應該有人發現，筆者亦發覺，拒調訴訟時效抗辯的構成完全建立在法官向債務人所問的一個二難問題基礎上，通俗點說，即法官給債務人下套。事實上，債務人可通過訴訟技巧來規避此問題，該規避似乎就成了本文的軟肋。

1、規避的措施與技巧。依照刑訴法第九十三條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規定，犯罪嫌疑人在刑訴中不享有沉默權。民訴中是否也如此呢？法律未作出具體規定。依照民事中“未明文規定為禁止則視為是允許”之原則，筆者認為，債務人應享有沉默權。從實務中看，當事人對法官的提問的確可拒絕回答。故規避方法之一即沉默，拒絕回答法官的提問。方法之二，原理基本相同，即只提交書面答辯狀提出訴訟時效問題，卻不到庭應訴，使法官無提問機會。債務人如若按照這兩種方法做，本文似乎面臨傾覆之危險。

2、訴權與勝訴。訴權與勝訴是兩個不同概念，訴權涉及法院立案時的形式審查，無訴權，不予立案；而勝訴涉及的是審判階段的實體審查，不能勝訴的，判決駁回。債務人如有上述規避行為，亦徒勞無功，理由：債權人可在第二次的起訴狀中說：“因為債務人的（上述）規避行為，債權人有理由認為債務人已經‘不想再償還’債務了”。這樣即可適用本文前面論述，通過立案審查；至于債權人的該主張是否成立、債務人是否真的構成侵權、不當得利或侵占罪，是實體審查的任務。到審判階段后，債權人提交第一次起訴所得之生效判決書，即完成舉證任務。可設想一下，債務人欲證明自己不構成侵權、不當得利或者侵占罪，須證明不構成拒調訴訟時效抗辯，相應地就必須證明無“不想再償還”之意思。試問債務人該如何證明？恐唯一方法即清償或表示愿意清償，如若此，本文的目的、債權人的目的即達到。否則，對債務人而言，將是不可能完成的證明任務，因為不清償即舉證不能，同樣要承擔敗訴的結果。

綜上，任何專家學者均可置疑本文前述之侵權、不當得利和侵占罪之構成，卻無法否定此三種訴權，因為這三種訴符合民訴法第一百零八條和刑訴法第一百七十條的規定，唯一的瑕疵是有可能違反一事不再理原則，關于此，本文將在下面論述。

（二）關于一事不再理

本文寫到此，或有人心存疑問，依本文之理論，同一債權，可以兩次起訴，提四種訴訟，豈不違反一事不再理原則？其實該觀點系對本文的誤解：

1、區分訴與訴的關鍵在于訴訟標的。債權人第一次起訴的標的是債權人與債務人的權利義務關系，雙方之間可能是合同、侵權、不當得利、無因管理或其他債權債務關系，且本文已經限定，該債權僅是可給付財物的債權。而后一次起訴的標的則僅限于侵權、不當得利和侵占關系。再說直接一點，前一個訴針對的是財產性權利——債權，后一個訴針對的是行為——拒調訴訟時效抗辯行為。因此，第二次起訴是新的行為、新的理由、新的證據、新的訴，并不違反一事不再理原則。

2、第一次起訴的作用。筆者認為，債權人的第一次起訴是為第二次起訴作準備、作鋪墊的，其全過程，即再起訴所依據的證據的形成過程，生效判決書即最終證據，形象地說，第一次起訴就如同證據保全，與采用公證方式保全證據如出一轍。這一點對侵占罪尤為重要，現實中法院之所以不受理侵占罪自訴，是因為舉證特別困難，甚至受理后，只要債務人在法庭調查結束前清償，則侵占罪的構成要件要素立即消滅，故非法院不立案，實無法審理。現在卻完全不同了，生效判決書就是既遂鐵證，受理后再清償的，最多算積極退贓，對侵占罪構成無影響，最多影響量刑。

3、筆者認為，再救濟的三種訴針對的均是債務人的同一個行為——拒調訴訟時效抗辯行為，故屬于責任的競合，債權人只能擇一行使。

（三）再救濟之訴的時效問題

寫到此，筆者也意識到必須對此問題進行處理，否則本文所論述的三種訴將有可能無限循環，既不利于司法資源的節約，也不利于社會的安定團結，本文及筆者也就成添亂、攪局了，故筆者將與這三種訴的有關訴訟時效問題分析如下：

1、再救濟之訴的時效。筆者認為，上述侵權和不當得利之訴仍應適用普通兩年訴訟時效，侵占罪之訴仍應適用五年追訴時效，且均從第一次起訴的判決書生效之日起計算。

2、關于再次超過訴訟時效的處理。筆者寫作本文的初衷，在于為超過訴訟時效的債權人們尋找一條再救濟的途徑，再給他們一次機會，從而實質地維護社會正義和公平，同時也彌補訴訟時效制度之不足。如此費盡心機、苦心竭力，是考慮到債權人第一次超過訴訟時效可能是過失，即可能是缺乏證據意識、自我保護意識，或者不知道保存和取得證據的途徑和方法，但債權人第二次再超過訴訟時效的話，則只能是怠于行使權利了。故筆者認為，本文所述的這三種訴的訴訟時效還應當是不變期間，不適用中止、中斷和延長的規定。法院受理后三種訴后，經審查一旦發現從第一次判決書生效之日起已超過兩年、五年（侵占罪）的，應直接無條件不予受理。

3、筆者認為，如債權人第二次再超過訴訟時效，債務人可徹底免除清償義務。理由是：債權人只能是故意“怠于”行使權利，也應認定為故意（受到威脅、脅迫或者人身強制的除外，實務中債權人幾乎無法證明，除非債務人構成犯罪被公安機關立案追訴）。而在民事中，權利可放棄，創設訴訟時效制度，是基于債權人未在規定期限內主張權利則視為放棄這樣一種假設，第二次再超過訴訟時效，使放棄權利不再是假設，而是客觀事實，根據意思自治原則，法律應予準許，故債務人應免除清償責任，法律（而不是法院）對債權人的該債權也不應再保護（但債務人自動清償的仍應準許）。可見，認為本文會導致本文所述的三種訴無限循環之想法，有杞人憂天之嫌。

4、筆者還需特別指出，考慮到整體公平性及合理性，筆者認為，還有必要為債權人提起第一次債權追索之訴規定一個時效，這個時效為原債權第一次訴訟時效屆滿之日起兩年內，并且該兩年還應當是不變期間，不應當適用中止、中斷和延長的規定。換言之，筆者認為，如果債權人在訴訟時效屆滿之日起兩年后再提起債權追索之訴的，法院依法應當受理，但不應依本文之理論引發后一次的三種訴；或可區別不同情況予以處理：（1）考慮到刑事責任的嚴厲性，故僅有過訴訟時效后6個月內起訴的，方可引發侵占罪自訴[19]；（2）僅過訴訟時效后2年內起訴的，方可引發不當得利之訴，因為不當得利之訴可要求從判決書生效之日起支付利息；3、過訴訟時效2年后再起訴的，僅可引發侵權之訴，不得要求支付利息。

5、筆者認為，上述立法建議，應該通過立法或者司法解釋解決（一般而言應立法，但司法解釋亦可，如最高院的擔保法解釋第31條“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”之規定）。考慮到整體制度的公平性，筆者甚至建議將這三種訴的訴訟時效統一縮短為一年，從第一次起訴的判決書生效之日開始計算。

（四）對法院及司法資源的影響

依照本文的理論，同一債權，可兩次起訴，提起四種不同的訴，似乎增加了法院負擔，浪費了司法資源。其實此理解不夠深邃：

1、債務人提訴訟時效以抗辯的心理分析。債務人之所以敢于作出拒調訴訟時效抗辯之行為，原因在于法院判決債權人敗訴之后，債權人無技可施，只能對債務人望洋興嘆，故心存僥幸、抱有幻想，將誠信、仁義道德置之腦后，毅然進行之。

2、債權人重獲主動權。本文面世后，上述情況將徹底改變，債務人拒調訴訟時效抗辯的行為非但得不到預期的效果，反而有可能面臨牢獄之災，債權人將變被動為主動，而債務人一切的僥幸、幻想都將象肥皂泡一樣脆弱，瞬間灰飛煙滅，債務人將面臨何種法律后果、承擔何種法律責任將完全取決于債權人的決定。

3、后三種訴必使債務人絕對舉證不能。實際上，依照本文的理論，債務人在第二次的訴訟中，要想證明自己不構成侵權、不當得利或侵占罪，幾乎是不可能完成的任務，因為第一次訴訟生效的判決書就是鐵證，對于侵權和不當得利，債務或許還可以通過清償來證明，但對侵占罪，則清償已然無用。

4、返樸歸真。可以想見的是，一旦本文的觀點得到普遍認同，并在實務中切實實行，則債務人在提出訴訟時效問題時，必將重新衡量自己行為將會帶來的風險，試問有多少人敢于以身試法（特別是刑法）？所以必將大大減少債務人提出訴訟時效問題的機率，甚至有可能最終消失，或許即使提了也可以通過調解而在第一次訴訟中解決。那么，請問法院的負擔到底是增加了還是減少了？司法資源到底是浪費了還是節約了？

綜上，筆者認為，如果上述的觀點均得到認可、建議均得到采納，將有利于彌補訴訟時效制度之不足。

（五）不采納筆者立法建議的后果

表面上看，本文解決了一個問題——超過訴訟時效債權的再救濟的問題，實質上本文揭示出了很多現行法律中存在的問題，故筆者堅持認為，本文是一篇不能公之于眾的論文，一旦本文的內容為公眾所知曉，則有下列問題無法解決：

第一個問題，本文一旦公開，債權人提起的第一次訴訟法院將無法判決。理由是：一方面，已超過訴訟時效，依法應駁回債權人訴訟請求；另一方面，如果債權人當庭主張債務人拒調訴訟時效抗辯的行為違反了民法通則第五十八條第一款第（七）項之規定，屬于用合法形式掩蓋“不想再償還的”非法目的的行為，依法應認定為無效行為，不應產生債務人所期望的法律后果，進而請求法院仍然判決支持所請時，我們會發現，無論怎么判都是一個適用法律錯誤的錯案，而法院又不能拒絕判決，該怎么辦？

第二個問題，所有兩年內判決債權人敗訴的案件，債權人都可以根據上述第一個問題的理論，以原判決適用法律錯誤為由申請再審。

第三個問題，雖然按照通常的理解，本文所設立的再救濟的三種訴仍應受訴訟時效的限制，但因我國未規定時效取得制度，導致債權人在敗訴之后仍享有實體權利。因此，對兩年前甚至更久之前就已經結案的案件，債權人依照本文的理論提起再救濟的兩種民事訴訟時，法院仍應當受理。這就意味著我們可能要對1987年民法通則實施以來的所有因為超過訴訟時效而駁回債權人訴訟請求的案件都來一個大盤點、大翻案，天下大亂不遠矣！

第四個問題，依照法院不主動審查訴訟時效的原則，對于債權人超過訴訟時效20年、30年甚至50年之后的案件，法院似乎仍應當受理，受理后依照本文的理論，仍可引發再救濟的三種訴，此時，債務人提訴訟時效問題以抗辯亦徒勞無功，反而有可能面臨牢獄之災。那么，現有的訴訟時效制度還有什么用？

因此，筆者的立法建議中至少有兩條是必可少的：

一、為債權人提起第一次債權追索之訴規定一個時效，超過則不能適用本文引發第二次再救濟之訴，或僅可有條件地引發（具體限制見前面論述）；

二、為債權人提起再救濟之訴規定另一個時效，超過則債權人的債權所有權消滅，債務人取得所有權。這兩條立法建議如不被采納，將使整個訴訟時效制度分崩離析，變成一紙空文。

本文寫到此推出這樣的結論，系法理所限，非筆者所能控制，否則筆者就不再是一個法律人，但訴訟時效制度有其積極的作用和意義，不能廢除，推翻訴訟時效制度非筆者所愿，故懇請立法者們三思。

五、法院的任務與使命

依照最高院證據規則第九條第一款第（四）項之規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證。所以筆者前面才會說債權人第一次起訴的全過程，即第二次起訴所依據的證據的形成過程，判決書就是最終證據。債務人是否構成拒調訴訟時效抗辯，是本文立文之本、根基所在，所以，法院在本文所論述的再救濟途徑中扮演著極其重要的角色：

（一）今后法院的任務

之前法院在審理案件時，一旦審查確已超過訴訟時效，在判決書中就往往只論述與訴訟時效有關的內容，對債權的類型、數額、雙方及案外人是否有爭議等內容不再審查和論述，甚至連債權的真實性及客觀存在性的審查都有可能省略。之前，這種處理無可厚非，因為這對支撐起“駁回債權人訴訟請求”這一結論已經足夠。但今后不行了，法院應當且有能力查清事實，將涉案債權直接轉化為可直接給付的人民幣數額，并確定債務人應當清償的具體數額，在此基礎上再駁回債權人的訴訟請求。（筆者已經開始這樣做了）

（二）此為法院的法定義務

民訴法第二條規定，中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院“查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”，表面上看，筆者引號中的內容是民訴法的任務，仔細思之，其實不然，既然民訴法是用來保證法院做這些事的，難道這些事還會不是法院的法定義務嗎？故筆者認為，這一法條為法院設定了義務。

綜上，筆者認為，將所有債務人提出訴訟時效問題的案件，都過濾成并最終定性為因債務人的拒調訴訟時效抗辯行為所致的案件，不僅是法院和法官的法定義務，同時也是黨和人民賦予法院和法官的義不容辭的責任和使命。

結語：

任何專家、學者、任何人都可以不認同本文的觀點，對本文不屑一顧，但有兩種人不會——那就是債權人和律師。對債權人而言，本文豈止是救命稻草？簡直如獲至寶、重獲新生！律師就更不用說了，本文將帶給他們無窮的財富[20]。利益之所在，就是動力之所在。全天下超過訴訟時效的債權人都不知道有多少，可以想見，在不遠的將來，本文將大放異彩。當債權人和律師們依據本文的理論和觀點向法院提起本文所述的這三種再救濟之訴時，法院可以不受理嗎？如不受理，債權人要求出不予受理的裁定，法院有勇氣出嗎？依民訴法第一百四十條之規定，該裁定可上訴，接受上訴的法院又有勇氣維持原裁定嗎？債權人對二審裁定不服，依法還可申訴，當債權人們的申訴雪片般沖擊各省高院、高檢、最高院及最高檢時，兩院又該怎么辦呢？這些問題就留給具體的法院和承辦法官去處理和思考吧，畢竟筆者只是小小的書記員。

【1】廣東省東莞市第三人民法院借調法官，系云南省元陽縣人民法院干警。

【2】我們未學會人家的時效制度，卻喪失了中國幾千年“父債子償”、“欠債還錢，天經地義”的傳統美德，故稱邯鄲學步。

【3】訴訟時效制度屬于民事基本制度，依照立法法第八條第一款第（七）項之規定，只能由法律規定，最高人民法院無權修改。

【4】即最高人民法院于2008年8月21日的《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》。

【5】即自2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》。

【6】《中華人民共和國侵權責任法》第二條規定：侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。偏偏未規定超過訴訟時效的債權。

【7】即《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》和《中華人民共和國侵權責任法》。

【8】：《沁園春雪》。

【9】參見陳朝璧：《羅馬法原理》，上冊，322頁，臺北，臺灣商務印書館，1965。

【10】參見王利民：《民法總則研究》，707頁，中國人民大學出版社，2003年12月，1版

【11】盡管實務中沒有債權人會這么說，但理論上的確僅此一種情形，因為實務中債務人也是無法證明債權人從未向其主張過權利的。因我國未規定取得時效，故這種情形下，債權人是否喪失債權所有權仍值得商榷，比如債權人雖如此回答，但債務人未提訴訟時效問題或雖提但同意調解、同意履行的，法院仍可支持債權人。出于訴訟時效制度本身的功能考慮，筆者暫且將之排除在本文救濟范圍之外。

【12】參見王利民主編，王軼、姚輝、房紹坤、郭明瑞、楊立新參與撰寫的《民法》，217頁，中國人民大學出版社，2005年5月，1版。參見王利民：《民法總則研究》，745、746頁，中國人民大學出版社，2003年12月，1版。

【13】參見王利民：《民法總則研究》，745、746頁，中國人民大學出版社，2003年12月，1版。

【14】參見王利民：《民法總則研究》，713、714頁，中國人民大學出版社，2003年12月，1版。

【15】提醒權未見載于任何法學著作，系筆者新創，其意思根據字面理解即可。

【16】王利民：《民法總則研究》，713、714頁，中國人民大學出版社，2003年12月，1版。

【17】如果庭審法官怠于提這個問題，債權人也可以在征得法官同意的情況下向債務人提問，并有權要求書記員如實記錄。

【18】關于這種行為是否侵害債權，理論界存在爭議，因為這種行為最終未導致債權的消滅，只會導致債權追償的難度的增加。筆者認為，這其實是一個行為與結果的問題，構成侵權應該沒問題，只是侵權結果具有不確定性。

【19】這是一個非常矛盾的問題，刑事責任具有嚴厲性，應嚴格限制其適用，筆者才會提出此建議。但如果債權本身就是因不當得利或保管合同而產生的返還請求債權的話，本身就可以獨立提起侵占自訴，超過民事訴訟時效，不影響刑事追訴時效，故筆者的該建議等于修改了刑法。筆者認為，刑法中未單獨規定自訴案件的訴訟時效，本身就存在一定缺陷，將所有自訴案件的時效統一修改縮短為兩年亦無不可。

【20】據筆者所知，風險最高可提成標的額的30%以上。