導(dǎo)語(yǔ)：我國(guó)審判機(jī)制改革論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內(nèi)容摘要]重理性抑或重經(jīng)驗(yàn)，一直被學(xué)界視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。由于我國(guó)的法律傳統(tǒng)，在客觀上更多的傾向于大陸法系，所以我們的司法目標(biāo)一直被定格為對(duì)理性的追求上。事實(shí)證明，這種嚴(yán)格遵循成文法制度，以追求理性為目標(biāo)的司法制度，并不完全適合我國(guó)的實(shí)際情況，同時(shí)也浪費(fèi)了大量的司法資源。因此，在強(qiáng)調(diào)理性或者不完全放棄理性追求的同時(shí)，適度采用“先例判決”制度，是完善我國(guó)司法制度，提高司法質(zhì)量應(yīng)然選擇。

[關(guān)鍵詞]審判機(jī)制，先例判決，理性，經(jīng)驗(yàn)，判例法

一、問題的由來

在法學(xué)界，一般認(rèn)為，將法律分為公法和私法，是大陸法系國(guó)家法學(xué)學(xué)者在研究法律這一社會(huì)現(xiàn)象時(shí)的基本立場(chǎng)和出發(fā)點(diǎn)，這種研究視角能夠使自己的研究直接進(jìn)入主題，但在客觀上也成了限制其研究思路的障礙。而與此不同的是，英美法系國(guó)家的法學(xué)學(xué)者們?cè)谘芯糠涩F(xiàn)象時(shí)，毋須什么立場(chǎng)，所以也就沒有這種約束。正是基于上述原因，在研究方法上，大陸法系的法學(xué)學(xué)者比較重“價(jià)值”和“規(guī)范”，而英美法系國(guó)家的法學(xué)學(xué)者則重“事實(shí)”和“實(shí)證”。我國(guó)雖然并不是嚴(yán)格意義上的大陸法系國(guó)家，但眾所共知的事實(shí)是，我們的法律傳統(tǒng)客觀上更多的傾向于大陸法系。所以，我們的法學(xué)學(xué)者也就更長(zhǎng)于“價(jià)值分析”和“規(guī)范分析”，而短于“實(shí)證分析”和“事實(shí)分析”。我們所堅(jiān)持的這種一脈相傳的研究方法，客觀上導(dǎo)致了社會(huì)需求與法學(xué)學(xué)者貢獻(xiàn)之間的某種矛盾，以至于相互指責(zé)，互不信任[1].不久前肇始于河南省鄭州市中原區(qū)人民法院的“先例判決制度”，使得我國(guó)的法學(xué)學(xué)者們又一次感受了我們的理論研究與實(shí)踐需求之間的差距。

據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道：河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（以下簡(jiǎn)稱中原區(qū)法院），不久前在嘗試審判制度改革時(shí)，在該法院內(nèi)部，以成正式文件的形式，強(qiáng)制性的規(guī)定，將在全院推行“先例判決制度”。中原區(qū)法院這一制度性改革，使得我國(guó)多年來一直裹足不前的司法改革，邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。[2]一時(shí)間，在全國(guó)掀起了渲染大波。引起了社會(huì)各界，特別是法學(xué)界和司法實(shí)踐部門的普遍關(guān)注。

我國(guó)“先例判決制度”的倡導(dǎo)和公開實(shí)施者，是鄭州市中原區(qū)人民法院法院。

該院院長(zhǎng)李廣湖就這種改革解釋時(shí)稱：所謂先例判決制度“是指經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的‘先例判決’對(duì)今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨(dú)任審判人員，在處理同類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照”.先例是指“具有一定代表性，在審判技巧、運(yùn)用證據(jù)、適用法律等方面具有指導(dǎo)意義的案件；本院審理的新類型案件或者法律規(guī)定不明確、容易產(chǎn)生歧義的案件；審理中較成功地把握住相關(guān)立法原則和法律精神的案件；其他對(duì)本院審判工作具有指導(dǎo)意義的案件。先例判決在內(nèi)容上分為刑事、民商、行政三種。”[3]盡管中原區(qū)法院在推行這一制度時(shí)很謹(jǐn)慎的選擇了“先例判決制度”的表述，而沒有采用“判例法”的字樣，但只要具備最基本法律常識(shí)的人，都不會(huì)懷疑這就是“中國(guó)式的判例法”制度。[4]

一般來說，一個(gè)法院內(nèi)部的改革嘗試，特別是一個(gè)基層法院的嘗試，往往并不會(huì)引起太大的社會(huì)震動(dòng)。然而，鄭州市中原區(qū)法院的這次改革嘗試，卻引起社會(huì)各界的普遍關(guān)注和廣泛的討論。在我看來，真正引起人們關(guān)注的原因，并不在于這中嘗試的程序或者方法有什么難度，而在于司法理念的深從此變革，它事實(shí)上為我們的司法活動(dòng)提出了一個(gè)難題，即我們的司法過程，特別是審判制度到底是應(yīng)該追求“理性”？！還是應(yīng)該追求“經(jīng)驗(yàn)”。而“理性”與“經(jīng)驗(yàn)”的優(yōu)劣之爭(zhēng)，也恰恰是大陸法系與英美法系、成文法與判例法的優(yōu)劣之爭(zhēng)。因?yàn)樵谖覀兯痉▽?shí)踐中，無論我們承認(rèn)與否，客觀上，多年來我們的司法過程一直是以追求為所謂“理性”是唯一目標(biāo)的。而“遵循先例”卻恰恰是以追求“經(jīng)驗(yàn)”為目標(biāo)。所以，作為另類的，以追求“經(jīng)驗(yàn)”為核心的“先例判決制度”的出現(xiàn)，當(dāng)然也就會(huì)引起一定的震動(dòng)和各方的必要的關(guān)注。

二、關(guān)于理性與經(jīng)驗(yàn)的基本評(píng)判

一般認(rèn)為：“成文法國(guó)家以‘立法至上’為法治的主流意識(shí)形態(tài)，而判例法國(guó)家則以‘司法至上’為法治的主流意識(shí)形態(tài)”。[5]所以，重理性還是重經(jīng)驗(yàn)，一直被視為是大陸法系和英美法系的分水嶺。因?yàn)榇箨懛ㄏ挡扇〉氖菄?yán)格的成文法制度，而為英美法系則采取的是遵循先例的判例法制度，這就形成了大陸法系重理性，英美法系重經(jīng)驗(yàn)的主流意識(shí)。“理性”與“經(jīng)驗(yàn)”之間的爭(zhēng)論，事實(shí)上就是“成文法”與“不成文法”、“制定法”與“判例法”之間的爭(zhēng)論。而“關(guān)于判例法與制訂法孰優(yōu)孰劣的問題，在英美曾有過激烈的爭(zhēng)論。英國(guó)著名的法官柯克、普通法之父布萊克斯通等人認(rèn)為，以普通法為主體的判例法優(yōu)于制定法。理由是，普通法以一般的習(xí)慣為基礎(chǔ)，反映了人民的一般意志，而制定法往往是立法機(jī)關(guān)臨時(shí)的甚至專斷的產(chǎn)品。普通法作為人民自由的表達(dá)和保障，體現(xiàn)了法律是人們共同的生活習(xí)慣的本質(zhì)；而制定法是立法機(jī)關(guān)從外部強(qiáng)加的，是創(chuàng)造的法律，這將危及‘法律的本質(zhì)’。制定法往往造成突然的法律變革，缺乏規(guī)則的一貫性，因而會(huì)打斷法律發(fā)展的連續(xù)性，損害法律的穩(wěn)定性；而通過司法判例進(jìn)行循序漸進(jìn)的改革，則能保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。”.[6]所以，英美國(guó)家最終確立“判例法”制度的事實(shí)，表明了“判例法”優(yōu)越性理念在英美國(guó)家中的地位。

“然而，關(guān)于判例法的優(yōu)越性問題，英國(guó)著名的學(xué)者奧斯汀（JohnAustin）則提出了不同的看法，他從法乃是主權(quán)者的命令的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為布萊克斯通所論證的普通法乃是司法過程發(fā)現(xiàn)的法的觀點(diǎn)，根本是幼稚的杜撰，他認(rèn)為法官造法使法律變得支離破碎，沒有系統(tǒng)，只有在頒布法典以后，立法和司法才不會(huì)出現(xiàn)重疊現(xiàn)象。而邊沁（Bentham）從法律本身應(yīng)是一套完整而且自足的解決紛爭(zhēng)的體系觀念出發(fā)，認(rèn)為英國(guó)普通法是不可靠的。他指出：‘習(xí)慣法就是法官造出來的法律。你知道他們?nèi)绾卧斐鰜淼膯幔烤拖褚粋€(gè)人為他的狗造出許多規(guī)則一樣，當(dāng)它做了某種你想禁止的行為時(shí)，你就等它做了以后再打他。這就是為你的狗立下許多規(guī)則的方法，而這也就是法官為你和我立下規(guī)則的方法’。他認(rèn)為法律必須預(yù)先指導(dǎo)人們的行為而不能對(duì)人們的行為事后懲罰。”[7]至今為止，這種優(yōu)劣之爭(zhēng)依然延續(xù)著。

雖然學(xué)者們之間關(guān)于兩種審判體制的優(yōu)劣的爭(zhēng)論，至今沒有停止。但事實(shí)證明，各國(guó)司法實(shí)踐之間的借鑒和融合已是不爭(zhēng)的事實(shí)。有學(xué)者甚至認(rèn)為：學(xué)術(shù)界流行的“只有英美等普通法系國(guó)家才‘遵循先例’制度。大陸法國(guó)家則以議會(huì)制定的‘成文法’為惟一判案依據(jù)”純粹學(xué)者們是個(gè)“虛構(gòu)”的。[8]事實(shí)上，目前大陸法系也有遵循判例的跡象“法國(guó)學(xué)者Savatier承認(rèn)‘法國(guó)民法典的某些部分已經(jīng)不再是成文法，而已變成判例法了’。…………絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家盡管并沒有明確采納遵循先例的判例法原則，但判例在補(bǔ)充法典的規(guī)定、指導(dǎo)法官辦案方面的作用，無疑是大大加強(qiáng)了。以德國(guó)為例，……1990年至1995年期間，聯(lián)邦憲法法院的判決被采用的比例是97.02％，1992年至1995年，聯(lián)邦財(cái)政法院頒布的判決有99.29％引用判例。而日本在這方面比德國(guó)走得更遠(yuǎn)。”[9]

種種跡象和客觀的事實(shí)表明，傳統(tǒng)意義上的大陸法系只遵循成文法律、只重理性，英美法系只有判例法、只重經(jīng)驗(yàn)司法基本準(zhǔn)則，事實(shí)上已發(fā)生了根本的動(dòng)搖，單純只遵循成文法律、只重理性或者只強(qiáng)調(diào)判例法、只重經(jīng)驗(yàn)的司法準(zhǔn)則，已經(jīng)失去了其賴以生存的基礎(chǔ)。在這樣的社會(huì)背景下，如果依然強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的，甚至是僵化的，以所謂追求“理性”為惟一司法目標(biāo)的理念，顯然與整個(gè)國(guó)際司法環(huán)境的大趨勢(shì)是格格不入的！

就中國(guó)的司法實(shí)踐而言，我們過去一直強(qiáng)調(diào)的是理性化原則。但這種理性化實(shí)際上是一種完全虛化的理性。盡管在我們的立法中并沒有相關(guān)的規(guī)定或表述，但事實(shí)上，被我們一直奉為原則的“有法可依”、“有法必依”、法官嚴(yán)格依照法律規(guī)定處理案件的制度，就是堅(jiān)持法治理性主義觀念的具體體現(xiàn)。現(xiàn)在回過頭來看看我們的司法實(shí)踐，一個(gè)不允置疑的事實(shí)是，我們并沒有真正做到這一點(diǎn)，也不可能做到這一點(diǎn)，我們所追求的理性是盲目的、漫無目標(biāo)的。同時(shí)，各種權(quán)力對(duì)司法活動(dòng)干預(yù)的客觀現(xiàn)實(shí)，致使我們至今司法未能實(shí)現(xiàn)完全獨(dú)立，在這樣的社會(huì)背景下，要求我們的司法做到只重理性是根本不現(xiàn)實(shí)的。既然我們不能做到重理性，那么為何不來嘗試一下重經(jīng)驗(yàn)?zāi)兀浚≈辽僭谖铱磥硪苍S是十分必要和應(yīng)該的。

三、選擇經(jīng)驗(yàn)（先例）的理由

我們必須首先說明的是，盡管我們主張應(yīng)該選擇重經(jīng)驗(yàn)的司法理念，但這并不意味著我們就一定要完全放棄司法活動(dòng)追求理性化的基本立場(chǎng)。就鄭州市中原區(qū)法院推行的“先例判決制度”而言，目前在學(xué)術(shù)界主要有兩種截然相反的看法。第一種意見是持明確的肯定態(tài)度，認(rèn)為我們應(yīng)該承認(rèn)并確立司法判例制度。而另一種意見則相反，對(duì)此持否定態(tài)度，認(rèn)為不應(yīng)該認(rèn)可，更不應(yīng)該確立司法判例制度。

在肯定者中，既有北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授、南京大學(xué)法學(xué)院張千帆教授、清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授、北京天則經(jīng)濟(jì)研究所的蕭瀚研究員等，也還有其他許許多多的法學(xué)學(xué)者和司法實(shí)際工作者，他們普遍認(rèn)為：司法只有公開才能公正。所以，判例的公開是推行先例判決的重要前提；判例法并非英美法系國(guó)家的專利，而是法治的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性對(duì)司法活動(dòng)的基本要求。成文法也不是大陸法系國(guó)家的專利，成文法與判例法相結(jié)合的模式已經(jīng)越來越成為世界潮流，因?yàn)樗旧砭褪欠ㄖ螄?guó)家為了更有效率和成本更低地實(shí)現(xiàn)正義的必然結(jié)果；使用遵循先例的原則，一方面體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，另一方面也能體現(xiàn)法官的能動(dòng)性，對(duì)自己的司法行為負(fù)責(zé)，尤其在必須打破舊規(guī)則確立新規(guī)則作判決的時(shí)候。

另外，我國(guó)著名法學(xué)家江平教授也認(rèn)為：就公法來說，大陸法系具有優(yōu)越性，法律條文沒有規(guī)定的政府都不能做，這是對(duì)政府的限制，也體現(xiàn)了政府在“依法辦事”的同時(shí)，對(duì)執(zhí)法對(duì)象給予最大可能的寬容與保護(hù)；從私法角度來講，判例法更具靈活性，法律沒有規(guī)定的老百姓都能做。因此，既堅(jiān)持大陸法系的優(yōu)點(diǎn)，又適當(dāng)借鑒英美法系的可取之處，是中國(guó)司法改革的根本方向。[10]而中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院的王利民教授，則早在鄭州市中原區(qū)法院的這種嘗試前，就曾撰文呼吁建立中國(guó)的司法判例制度。[11]

在對(duì)此持否定意見者中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所張志銘研究員是在肯定了這種改革的可取之處后，卻從另一個(gè)角度對(duì)此提出了不同的看法，認(rèn)為：“贊成中原法院的這項(xiàng)改革的，甚至認(rèn)為這項(xiàng)改革具有明確的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，很好地回應(yīng)了理論和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要，代表了中國(guó)司法和法制發(fā)展的一個(gè)方向……”的同時(shí)又強(qiáng)調(diào)“主體要適格，方式要恰當(dāng)。”[12]也就是在肯定了其改革的過程的同時(shí)，對(duì)其改革的內(nèi)容提出了質(zhì)疑，這種主張印證了這樣一種學(xué)術(shù)思路，即過程也許是合理的，但結(jié)果或內(nèi)容卻是有問題的。中國(guó)政法大學(xué)龍衛(wèi)球教授認(rèn)為：“下級(jí)法院推出的所謂先例判決制，是目前司法改革中出現(xiàn)的一件很壞的事情，對(duì)之不應(yīng)鼓勵(lì)，相反應(yīng)加以反思。”先例判決制度“屬于違法司法或違憲司法，不容于法治社會(huì)。”“致命的危害，就是破壞司法獨(dú)立。”“即使我們將來要改革法源形式，

承認(rèn)判例法，那也要先修憲而后行。“[13]而北京大學(xué)賀衛(wèi)方教授則認(rèn)為：中原區(qū)法院這樣的做法不妥。他認(rèn)為”就算在英美法系國(guó)家，能夠創(chuàng)立具有約束力的先例的也只是上訴法院和最高法院，而非基層法院。他還認(rèn)為，司法改革的趨勢(shì)是越來越反對(duì)法官以外的任何其他權(quán)力對(duì)它的干預(yù)，而中原區(qū)法院的做法卻是進(jìn)一步加強(qiáng)了審判委員會(huì)的作用，這根本違反了司法改革的趨勢(shì)。同時(shí)強(qiáng)調(diào)：經(jīng)濟(jì)體制改革可以試點(diǎn)，可以從局部嘗試開始，但是，涉及案件中適用怎樣的法律的改革，卻只能是全國(guó)一盤棋。在這方面，“小統(tǒng)一”反而會(huì)導(dǎo)致大分歧。一家法院遵循自己的先例，就算在本法院內(nèi)部統(tǒng)一了，但卻影響了大的統(tǒng)一，他舉例說：“仿佛當(dāng)年閻錫山在山西修的窄軌鐵路，省內(nèi)固然是‘車同軌’了，然而，出了山西卻是一概不通-小統(tǒng)一反而成為大統(tǒng)一的障礙。”總而言之，他認(rèn)為這種改革完全脫離了實(shí)際，就像方言與普通話的不協(xié)調(diào)一樣。[14]賀教授的觀點(diǎn)至少有兩個(gè)方面是經(jīng)不起分析的，一是基層法院的判決不可以成為判例；其二是地方的小統(tǒng)一會(huì)阻礙全國(guó)的大統(tǒng)一。但我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)事實(shí)上是典型的理想主義法治觀念。關(guān)于基層法院的判決是否可以成為判例，我們將在后文中進(jìn)行進(jìn)一步的分析。而小統(tǒng)一會(huì)阻礙大統(tǒng)一的擔(dān)憂卻值得懷疑，依目前中國(guó)的法治狀況，這種擔(dān)憂至少在目前還屬于杞人憂天。因?yàn)椋陀^的講，全國(guó)大統(tǒng)一的法治化，在我看來尚只是法學(xué)家們的理想，目前中國(guó)還不具備這樣的可能性和可行性。

另外，還有人認(rèn)為在對(duì)此持否定意見的同時(shí)，認(rèn)為中原區(qū)法院的作法主要有三個(gè)方面的問題：一是在我國(guó)“法院僅有司法權(quán)，即使是最高人民法院，也只有司法解釋權(quán)。一個(gè)區(qū)法院無權(quán)立法，更無權(quán)確認(rèn)判例為法律淵源；二是對(duì)于成文法國(guó)家的法官而言，不論身處中原還是西藏，都必須嚴(yán)格遵照法律審判；三是如果先例錯(cuò)誤，那么其后會(huì)出現(xiàn)一系列錯(cuò)案。[15]甚至斷言：”未來幾十年，中國(guó)不可能也不應(yīng)該跨越歷史與國(guó)情的限制，倉(cāng)促出臺(tái)中國(guó)版的判例法制度。“[16]此外，還有不少則從操作性等方面對(duì)此提出了質(zhì)疑。[17]

歸納起來，反對(duì)確立先例判決制度的理由，主要有兩方面：一是誰(shuí)有權(quán)作出有約束力的“先例”；二是如果先例錯(cuò)誤，就會(huì)引起連鎖反應(yīng)，引發(fā)一系列的問題。對(duì)于第一種理由的反駁意見本文將在后文中進(jìn)一步論述，而對(duì)于第二種理由，則純?yōu)殍饺藨n天。嚴(yán)格說來這種可能性不是不存在的，但問題是如果依照成文法處理具體的案件，就不存在這種錯(cuò)誤的可能嗎？當(dāng)然不是。這里實(shí)際上還是涉及對(duì)司法過程的信任問題，也涉及對(duì)法院權(quán)威的認(rèn)可問題。無論是在成文法國(guó)家，還是判例法國(guó)家，一定限度內(nèi)的錯(cuò)案都是不可避免的，但在如何處理和認(rèn)識(shí)錯(cuò)案的問題上，法治國(guó)家與非法治國(guó)家卻有差別。法治國(guó)家為了確立法院的權(quán)威性，對(duì)于終審的判決即便存在問題，甚至可能是錯(cuò)誤的，但為了維護(hù)司法的權(quán)威性，一般也不會(huì)予以糾正，客觀上只追求法律上的公平、正義，法院的判決被視為追求法律上公平正義的唯一途徑，而不考慮事實(shí)上的公平正義。盡管任何人都可以對(duì)法院的判決品頭論足，但生效的判決是必須履行的。許多國(guó)家也沒有我們國(guó)家的審判監(jiān)督那樣的程序。我們的審判監(jiān)督程序，其所產(chǎn)生的副作用事實(shí)上遠(yuǎn)大于其優(yōu)越性，我

們并不否認(rèn)，審判監(jiān)督程序有優(yōu)點(diǎn)，但就是因?yàn)橛袑徟斜O(jiān)督程序的存在，使得我們的終審不終，特別是訴訟中的敗訴一方會(huì)因此產(chǎn)生種種錯(cuò)覺，或者假想，從而會(huì)一致申訴，并會(huì)找出種種的理由拒不執(zhí)行法院已發(fā)生法律效力的判決，損害了法院的權(quán)威性。再說，依照成文法所作出的判決，法院再審改判也并不是對(duì)所有類似的案件都有約束力，沒有被糾正的錯(cuò)案依然會(huì)錯(cuò)下去。所以，我們認(rèn)為，以這種以追求事實(shí)公平正義為目標(biāo)，否定先例判決制度可行的理由是不能成立的。

我們認(rèn)為，制度的確立可能性及其制度本身的合理性，與制度完善及其制度的缺陷是完全不同性質(zhì)的兩個(gè)問題。我們目前首要解決的是在中國(guó)確立判例制度的可能性和合理性的問題，而不應(yīng)該是這一制度本身有沒有缺陷的問題。

在我看來，在中國(guó)目前確立判例制度既有可能性，也完全是合理的。這是因?yàn)椋?/p>

首先，判例制度的確立，能夠促使我們，對(duì)判例法制度與成文法制度的優(yōu)缺點(diǎn)問題，有一個(gè)更為準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。

在對(duì)人類共同文明成果的繼承上，我們國(guó)家一直強(qiáng)調(diào)所謂的自己的特色。這種思維意識(shí)，反映到了我們?cè)趯?duì)許多問題的認(rèn)識(shí)上。就司法制度而言，一方面，我們一直認(rèn)為，我們的社會(huì)人文傳統(tǒng)與英美法系國(guó)家，有著很大的差別，我們的法律傳統(tǒng)也與英美法系國(guó)家有著天壤之別，所以我們不能搞“判例”制度；但同時(shí)我們又不得不承認(rèn)，事實(shí)上也并不具備大陸法系國(guó)家司法活動(dòng)重理性的一些基本要素，比如文化傳統(tǒng)、思維方式、思考和處理問題的態(tài)度等等全部特征。我們的司法活動(dòng)不可能也沒有必要那么“形而上”的去追求所謂的“理性”。

從法律文化的傳承性看，許多東西包括判例法制度，本來就都是人類共同經(jīng)驗(yàn)和共同文明的沉淀，我們當(dāng)然應(yīng)該予以借鑒或采納，根本沒有必要去另辟溪徑。因此，在強(qiáng)調(diào)以成文發(fā)為主導(dǎo)的同時(shí)，適當(dāng)采用“判例制度”，不但不會(huì)否定法官執(zhí)行成文法律的可靠性、靈活性和法官的獨(dú)立審判能力，而且為法官正確適用法律提供了指導(dǎo)。從另外一種意義上看，因?yàn)橄壤龝?huì)對(duì)以后相類似的案件有示范作用和一定程度的約束，是一種樣板，因此，所有參與審判的人員，無論是具體辦案的法官還是審判委員會(huì)的組成成員，都會(huì)對(duì)此持特別謹(jǐn)慎的態(tài)度，這恰恰會(huì)促使法官或?qū)徟形瘑T會(huì)的組成成員會(huì)去更加準(zhǔn)確的把握法律的真實(shí)含義，使法官真正理解應(yīng)該如何針對(duì)特定事實(shí)正確適用法律，盡可能會(huì)防止錯(cuò)案的發(fā)生。

同時(shí)，遵循先例制度，可以迫使我們的司法審判人員學(xué)習(xí)、掌握已有的判決，透過判決去理解法律的真實(shí)目的，而不象現(xiàn)在這樣，審判人員完全依賴于當(dāng)事人提供事實(shí)以及法律依據(jù)就可以作出判決的簡(jiǎn)單化審判過程，因?yàn)橛邢壤谇埃部梢栽谝欢ǔ潭壬希箤徟腥藛T擺脫權(quán)力對(duì)司法的干預(yù)，避免人情案的發(fā)生。

其次，“先例判決”能夠提高審判效率，更可以節(jié)約司法成本，將審判人員從簡(jiǎn)單的工匠工作中解脫出來，并使審判透明度和法院權(quán)威得到增強(qiáng)。盡管有人對(duì)此提出懷疑，但事實(shí)終歸是事實(shí)，對(duì)成文法國(guó)家的法官而言，嚴(yán)格遵照法律審判當(dāng)然是應(yīng)該和必須的，但遵循先例就是不嚴(yán)格依照法律嗎？當(dāng)然不是。因?yàn)椋^去作出的、已經(jīng)發(fā)生法律效力的，甚至已經(jīng)執(zhí)行了的判決，同樣也是審判人員嚴(yán)格依照成文法律作出來的，并不是審判人員獨(dú)撰的。單個(gè)的執(zhí)行成文法審判案件是可以的，“批量”的執(zhí)行成文法，卻反而就不是嚴(yán)格依法了呢？！而且，我們選擇適當(dāng)?shù)淖裱壤贫龋⒉粡?qiáng)求只能遵循“先例判決”。更不是要刻意借此全面否定已有的成文法。而是認(rèn)為我們的成文法律制度可以以一定的先例作補(bǔ)充。事實(shí)上，在支持搞先例判決的學(xué)者當(dāng)中，也并不是都認(rèn)為，我們只能就此就在中國(guó)建立“判例”法律制度，放棄已有的成文法律，而是強(qiáng)調(diào)我們所追求的“先例判決制度”，是在成文法必須被遵守的前提下的“判例法”制度，贊成先例判決制度并不意味著就一定只能用“先例”來創(chuàng)造法律，而是要用先例判決制度這種方法來完善我們的司法體制，提高我們的司法效率。所以，那種認(rèn)為遵循先例的目的是在于躲避成文法的看法，將徹底否定中國(guó)現(xiàn)行司法制度的認(rèn)識(shí)是不正確的，也是片面的。

再此，判例制度的確立，能夠使我們改變司法活動(dòng)是應(yīng)該追求理性的，這樣一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。

長(zhǎng)期以來我們總有這樣的錯(cuò)覺：法律是人類理性的產(chǎn)物和客觀規(guī)律的反映。司法審判目的就是將這種理性，在社會(huì)實(shí)踐中得以實(shí)現(xiàn)。但實(shí)踐證明我們根本實(shí)現(xiàn)不了這個(gè)目標(biāo)，其原因是多種多樣的，既有認(rèn)識(shí)論方面的原因也有實(shí)際操作上的種種困難，但在我看來，實(shí)際操作方面的原因或許是最根本的原因。我們?cè)谇懊鎸?duì)此進(jìn)行過分析，我們的文化傳統(tǒng)中，既沒有英美法系國(guó)家重經(jīng)驗(yàn)和實(shí)證的體驗(yàn)，也缺乏大陸法系重理性和思辯的基礎(chǔ)。在具體到法律傳統(tǒng)上，中國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)中，也不曾具有實(shí)行法治的嘗試，沒有自己賴以形成特色的因素。我們一直是在不斷的摸索中延續(xù)著人類的文明。先例判決制度恰恰是這種不斷摸索的繼續(xù)。

多年來，我們對(duì)判例法制度始終存在著某程度的誤解，我們總認(rèn)為，判例法制度是基于對(duì)法官的充分授權(quán)而運(yùn)作的。現(xiàn)在反思種非理性的判斷使我們發(fā)現(xiàn)，這種基于先入為主思路對(duì)判例法制度的認(rèn)識(shí)是不正確的。事實(shí)上，判例法制度并沒有給予法官太多的自由裁量權(quán)。

在真正實(shí)行判例法制度的國(guó)家中，法官所擁有的自由裁量權(quán)，其實(shí)遠(yuǎn)比成文法國(guó)家的法官的自由裁量權(quán)要小。一旦判例制度建立起來，法官不可隨意地行使自由裁量權(quán)，而必須受已有示范裁判的拘束，審判案件的法官必須遵循先例，在不具備充分理由的情況下，不可以自行裁決。也就是說，法官如果沒有充足的事實(shí)和理由，對(duì)判例的創(chuàng)新是極其困難，即使有充足的理由，改變判例的程序也是相當(dāng)復(fù)雜的。

而在成文法國(guó)家，因?yàn)槠毡閷?shí)行一案一審、一案一判的司法方式，不同的法官可以根據(jù)自己對(duì)法律的理解和對(duì)事實(shí)的判斷處理案件，其隨意性和自由裁量權(quán)事實(shí)上遠(yuǎn)比判例法國(guó)家的法官大的多。即便是事實(shí)完全相似甚至相同的案件，在不同的法院或者在不同的法官手中，卻可能會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果，甚至可能會(huì)作出截然相反的判決，造成人們對(duì)司法公正性產(chǎn)生懷疑。既損害了法律的嚴(yán)肅性，也破壞了法律的統(tǒng)一性。單就所謂“知假買假”者是否屬于消費(fèi)者這樣的簡(jiǎn)單的法律問題而言，我國(guó)各地的法院不知道已經(jīng)作出過多少結(jié)果各異的判決。法官這樣的自由裁量權(quán)還小嗎？！先例判決制度的嘗試者也恰恰是這樣看待的，他們?cè)诮忉尀槭裁匆獙?shí)行這一制度的原因時(shí)強(qiáng)調(diào)：

一是因?yàn)椤霸谒痉▽?shí)踐中……同一類型的案件，特別是新類型的案件，或者學(xué)術(shù)上有爭(zhēng)議的案件，在不同的法官手中審理，可能出現(xiàn)不同的結(jié)果，這是成文法過于籠統(tǒng)、過于概括、過于抽象、過于原則等先天不足造成的”；[18]

二是一案一個(gè)思路會(huì)極大的浪費(fèi)司法資源。法官對(duì)案件的投入沒有先后之分，一次又一次的重復(fù)進(jìn)行著已經(jīng)做過的事情，法院的“產(chǎn)出”與“投入”嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，多次、甚至不記次數(shù)的重復(fù)卻只能產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果，而且這個(gè)結(jié)果還有可能是相互矛盾甚至沖突的，從而使得我們擁有數(shù)量太多（以國(guó)民總數(shù)與法官擁有量相比）的法官，但卻沒有形成太好的法治環(huán)境，法院司法效率低下，是毫無爭(zhēng)議的事實(shí)。

第四，適當(dāng)確立先例判決制度還可以使發(fā)生糾紛的各方，對(duì)雙方糾紛的訴訟結(jié)果產(chǎn)生合理的預(yù)期。因?yàn)樽裱壤贫鹊淖畲髢?yōu)點(diǎn)在于，通過遵循先例的原則使相同的或大體相同的事實(shí)情況獲得相同的或大體相同的判決，而不會(huì)出現(xiàn)同樣的案件可能會(huì)有完全不同判決的情況。會(huì)使得有關(guān)當(dāng)事人對(duì)自己的行為有個(gè)合理的預(yù)期，從而在一定程度上減少糾紛的數(shù)量，避免纏訟等不正常事端的發(fā)生。正

如王利民教授所言，確立遵循先例制度，能夠“增進(jìn)法律的確定性、安全性和可預(yù)測(cè)性，限制法官的自由裁量權(quán)。因?yàn)閷?duì)于相同或相似的情況，必須適用相同的

規(guī)則，從而才能使人們相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的、公正的，人們才可以從這些規(guī)則中預(yù)知自己的行為后果；而對(duì)于相同的事實(shí)和情況，法官必須受先例的拘束，不能隨意裁判。所以，強(qiáng)調(diào)遵循先例原則，才能防止法官獨(dú)斷專行。“[19]

四、簡(jiǎn)單的結(jié)論

從判例制度的由來看，判例法源自于英國(guó)。但“眾所周知，英美法國(guó)家……雖然11世紀(jì)以后英國(guó)普通法的判例便開始形成，但作為判例法制度重要標(biāo)志的遵循先例原則（thedoctrineofstaredecisis）卻直至19世紀(jì)才最終完全確立。在1861年Beamishv.Beamish一案中，終審法院（HouseofLords）宣告本法院應(yīng)受其前判決之拘束。……。至此英國(guó)法才開始形成嚴(yán)格遵循先例的原則。”[20]而從具體實(shí)施的步驟來看，英美法系國(guó)家確定“先例”須遵循以下原則：一是只有高級(jí)法院能夠形成先例；二是上級(jí)法院的司法先例對(duì)下級(jí)法院在類似案件的審判具有約束力。這是基于下面的假定：從整體來看，上級(jí)法院的法官比下級(jí)法院的法官更有經(jīng)驗(yàn)，不僅學(xué)識(shí)較高，而且具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，可以不受外界的壓力解釋和適用法律。[21]這就要求最高法院和上級(jí)法院必須有足夠的判決足以滿足實(shí)際的需要；三是法院受理案件不能以標(biāo)的或地域?yàn)榛A(chǔ)，而應(yīng)該以案件的難易程度為受案標(biāo)準(zhǔn)。

從嚴(yán)格意義上講，我們認(rèn)為，至少目前我國(guó)的法官任用體制和條件，并不象英美國(guó)家那樣有明確的等級(jí)乃至資格要求，所以，在我國(guó)司法獨(dú)立審判的司法體制中，就不應(yīng)該對(duì)審判人員或生效的法律文書作三六九等的劃分，法院受理案件有主要依據(jù)案件本身影響的大小、標(biāo)的大小以及案件所在地域等條件，案件難易程度并不是法定的受案標(biāo)準(zhǔn)，案件一般不允許越級(jí)審理，因此，各級(jí)法院的生效的判決在執(zhí)行時(shí)當(dāng)然具有同等的法律效力。因此，我們認(rèn)為，只要是法院作出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，其在法律上的效力都是相同的，都應(yīng)該可以成為判例，既不需要必須由上級(jí)法院認(rèn)可，也不需要再由哪些人或組織來對(duì)已生效判決的效力進(jìn)行等級(jí)的劃分。已經(jīng)發(fā)生法律效力的、具有開拓性的判決，無論是哪一級(jí)法院作出的，都應(yīng)該可以成為“先例”。

在我看來，人民法院的每一個(gè)判決，都凝聚著審判人員的辛苦、智慧、經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識(shí)，確立一定限度的“先例制度”，既是審判人員勞動(dòng)成果的肯定和尊重，也提高司法效率的最有效途徑。從另一種角度看，與傳統(tǒng)以靜態(tài)的成文法為唯一依據(jù)的司法體制比較，先例判決制度更具有較強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性，也更有利于確保司法個(gè)案的公正。

當(dāng)然，盡管我們對(duì)“先例判決制度”持肯定的態(tài)度，但對(duì)中原去法院那種“先例”的必須由審判委員會(huì)來認(rèn)可“判例”的作法我們認(rèn)為是不可取的。同時(shí)簡(jiǎn)單的將“先例”歸結(jié)為必須是經(jīng)“審判委員會(huì)的審核”的“生效判決”的做法是十分不妥的，“審判委員會(huì)”制度本身就與我國(guó)審判獨(dú)立的基本憲法原則不相容。所以，我們認(rèn)為，不能以目前客觀存在的法官的素質(zhì)問題為借口，過分強(qiáng)化審判委員會(huì)的職權(quán)，由事實(shí)上并不承擔(dān)責(zé)任也不可能承擔(dān)責(zé)任的審判委員會(huì)來對(duì)司法判決操生殺大權(quán)的做法。因?yàn)閷徟形瘑T會(huì)制度存在的合理性本身就是值得商榷的。我們有理由相信，許多學(xué)者擔(dān)心確立這一制度會(huì)產(chǎn)生負(fù)面影響也正是由于這一原因所致。

總之，我們認(rèn)為，在中國(guó)確立一定程度的先例判決制度，不但能夠解決多年來一直困擾我們司法實(shí)踐的效率低下、司法資源浪費(fèi)、審判人員重復(fù)勞動(dòng)、相同事實(shí)卻有不同，甚至判決相互矛盾等問題，而且可以能夠解決長(zhǎng)期以來困擾我們司法實(shí)踐的，司法活動(dòng)的目的到底是追求法律上的公平、正義，還是追求所謂事實(shí)（客觀）的公平、正義的問題。因?yàn)閷?duì)先例判決制度的種種擔(dān)憂，事實(shí)上都是因?yàn)閷?duì)法律追求的到底是法律的正義，還是實(shí)質(zhì)的正義。這在本質(zhì)上依然是對(duì)理性的價(jià)值判斷問題。

就我看來，適度放棄“形而上”的、表面化的，對(duì)所謂客觀真實(shí)追求的理性主義目標(biāo)，根據(jù)需要確立對(duì)法律真實(shí)的追求的現(xiàn)實(shí)（實(shí)用）主義原則，理所應(yīng)當(dāng)?shù)膽?yīng)該成為我們司法改革的一個(gè)方向。而建立“先例判決”制度與一定程度的理性主義相結(jié)合的審判體制，應(yīng)該是我們司法制度改革和完善的、現(xiàn)實(shí)的追求目標(biāo)。也正是基于此，我們認(rèn)為有關(guān)方面應(yīng)該積極總結(jié)“先例判決”制度的經(jīng)驗(yàn)，克服實(shí)現(xiàn)這一制度所面臨的困難，盡快確立中國(guó)的司法判例制度。

參考文獻(xiàn)：

[1]具體分析見王幽深：《法學(xué)的玄談與務(wù)實(shí)》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2001年第六期。

[2]事實(shí)上，目前在進(jìn)行司法制度的改革方面，并非只有中原區(qū)法院嘗試“先例判決制度”。據(jù)新華社報(bào)道：天津市的法院也在嘗試“判例指導(dǎo)制度”，只是其范圍僅限于民事審判而已。但天津的嘗試卻并沒有引起人們的特別關(guān)注。參見朱達(dá)志：《“判例指導(dǎo)制度”與“先例判決”的區(qū)別》，人民網(wǎng)2002年9月5日。/GB/guandian/30/20020905/816430.html

[3]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日?qǐng)?bào)》，2002年9月15日。

[4]我們之所以將其稱之為中國(guó)式的判例法，是因?yàn)檫@種判例法制度既不象英美法系國(guó)家將判例作為法律淵源那樣嚴(yán)格，也不象大陸法系國(guó)家那樣的判例僅僅只能作為參考，而是一種各方兼顧的新的制度。

[5]劉武俊：《判例法與司法知識(shí)的傳承》，見劉武俊著：《享受法律-一個(gè)法律人的思想手記》，法律出版社，2003年1月版，第109頁(yè)。

[6]參見高洪君：《英國(guó)法的主要特征》，載《比較法研究》1991年第4期。轉(zhuǎn)引自王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》，中國(guó)法制出版社，2002年8月版。

[7][9]轉(zhuǎn)引自王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中國(guó)法制出版社，2002年8月版。

[8]張千帆：《“先例”與理性：為中國(guó)司法判例制度辯護(hù)》，《法制日?qǐng)?bào)》，2002年10月31日，第8版。

[10]以上相關(guān)討論資料參見、及、

[11]參見自王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中

國(guó)法制出版社，2002年8月版。

[12]張志銘：《論司法改革中的主體適格問題-以“先例判決制度”為例》，《人民法院報(bào)》，2002年9月2日。

[13]具體內(nèi)容請(qǐng)參見法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)（）上對(duì)相關(guān)話題的討論。

[14]張海龍：《“先例判決”-倉(cāng)促出臺(tái)的中國(guó)版判例法制度》，《中國(guó)青年報(bào)》，2002年8月19日。

[15]張海龍：《質(zhì)疑“先例判決”》，www.law-/lw/

[16]相關(guān)的討論意見可參見：人民網(wǎng)，2002年8月23日。/GB/guandian/28/20020823/806174.html

[13]龍衛(wèi)球：《法院，你可知司法為何物？-對(duì)于所謂先例判決制的評(píng)論》，（法律思想網(wǎng)）law-/detail.asp？id=1495

[18]李廣湖：《“先例判決”制度之淺見》，《工人日?qǐng)?bào)》，2002年9月15日。

[19][20]王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建（代序）》，《民法疑難案例研究》。中國(guó)法制出版社，2002年8月版。

[21]張海龍：《質(zhì)疑“先例判決”》，www.law-/lw/