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一、制定國際著作權公約之原由

為什么要制定國際著作權公約？這恐怕是我們必須首先弄清楚的問題之一，眾所周知，著作權是知識產權之一種，具有地域性。具體來說，就是指著作權的法律效力只能及于授予作品以著作權之法律本身的空間效力范圍，如依中華人民共和國著作權法取得的著作權，只能在中華人民共和國領域內具有法律效力，它不能同時在其他任何國家有法律效力，反之亦然。著作權的這種地域性，是由各國的立法機關所制定的法律只能在其各自的主權范圍內具有法律效力這一性質決定的，這樣一來，假如沒有國際著作權公約將其權利進行延伸，那么，各個國家國民的作品只能在其本國受保護。當然，各國可以通過與其他的一國或幾國簽訂雙邊或多邊協定將作品之著作權進行延伸，但做起來非常麻煩。另一方面，作為著作權客體的作品，是一種無形智力成果，具有滲透性。這種性質是指作品可以很容易地通過大眾傳播媒介被傳播到世界上任何一個國家，為其國民所了解。第三，作為人類知識結晶的文學、藝術和科學作品具有共享性。作品的共享性，是指由一個國家、一個民族或一個地區的人民所創作的作品被滲透到其他的國家或者地區去了以后，就能為該國家或者地區的人民所借用。如果沒有一個有效的措施將作品之保護延伸到所有或者部分其他國家，那么，就會產生這樣一種不公平的結果：將他國人民付出了相當代價和勞動而創作出來的作品無償地拿來使用，而付出了勞動和代價的作者卻得不到任何補償。這種結果顯然是不能接受的。于是，就產生了國際著作權公約，將作者因創作而產生的作品應當享有的權利延伸到所有可能的國家，在這些國家也同其本國一樣受到保護。因此，本人認為，制定國際著作權公約的主要原因是：因作品所產生的著作權具有地域性，且作品具有滲透性和共享性。除此三個原因之外，還有其他的一些原因，例如，科學技術的高速發展，使用作品的傳播手段越來越先進，越來越快；另一個原因是各國交往越來越頻繁等。這就是國際著作權公約為什么產生于19世紀末而不是更早的原因。

二、國民待遇原則之意義

在理論上說，可適用于國際著作權公約的國際私法原則大體上有兩個：行為地法和法院地法。行為地法或稱起源地法原則的適用就產生了作品起源國原則。這個原則的含義是對待作品象對待人一樣，必須具有國籍。作品的國籍是：對未發表作品而言，為作品創作完成時，其作者的國籍；如果作者具有一個以上的國籍，那么，依據伯爾尼公約第5條第4款第1項的規定可知，如果作者所具有的每一個國籍都是伯爾尼公約成員國，而各國的保護期限又不相同，則以依法提供最短的保護期的哪個國家為其作品的國籍；對已發表的作品而言，為作品發表時，其作者的國籍或者該作品的首次出版國。

對著作權適用法院地法的原則，就會產生（不一定，但在實踐中是這樣）國民待遇原則，有時稱為同化原則（theprincipleofassimilation）。本原則是指受公約保護的作者能夠在全部締約國要求該國法律給予其本國國民的保護。屬于公約成員國的國民被“同化為國民”。

應該注意，適用第一個原則即行為地法原則的優點是同一件作品將在所有的締約國受到同樣的待遇。缺點是律師和法院要不斷地適用大量的外國法，有時是在同一筆交易或同一個案例中適用幾個國家的法律。

第二個原則即法院地法原則的優點是法院總是適用自己的法。缺點是同一作品根據被要求保護國家之國內法在各公約成員國所獲得的保護非常不同。

實踐中，第二個原則即國民待遇原則被證實是唯一可行的原則。這主要有兩個原因：一個是心理上的原因，另一個是政治上的原因。所謂心理上的原因，是指法院愿意適用它們熟悉的自己的國家的法律，而不愿意適用它們不熟悉的外國法，而且判決的質因也更好一些，因此，依國民待遇原則，其法律更確定。這里所說的政治原因，是指低保護水平國家的權利人將認識到他們在高保護水平的國家所獲得的待遇高于他們在國內獲得的保護，從而對政府產生壓力，要求政府提高國內保護水平。因此，因為高保護水平國家起了帶頭作用，所以各個國家應當逐漸提高其保護水平。

國民待遇原則也是國際法上的“法律面前人人平等”思想的體現，因此，不管是本國人還是外國人，公約都將他們同化為國民，以致他們在其選擇的國家享有同樣的權利。國民待遇原則還是指由被要求保護之國家的法律來回答作者是否享有權利和權利之保護范圍是什么的問題。

國民待遇原則的優點是：對財產實行沒收制度之國家的法律而實施的沒收在其他國家無效。這些國家必須把權利人當作自己國家的國民一樣來對待，而不管該權利人之本國如何對待他。例如，在二戰以后，德國被分成東、西德，在東德，出版者權利被剝奪，但西德法院認為東德之出版者在西德的復制權和發行權不受影響。

基于這些原因，1886年在瑞士伯爾尼締結的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》便首先將“國民待遇”原則作為其基本原則采納，而且也被伯爾尼公約以后的國際版權公約和鄰接權公約所采納（如UCC、羅馬公約）。

在國際著作權公約中全面適用國民待遇原則，意味著在國際私法其他領域產生的主要問題——“在處理涉外糾紛時法院適用什么法律”的問題幾乎還沒有在著作權法中出現，法律的選擇主要由適用國民待遇原則的國際公約決定，結果是公約成員國的國民或者首次在公約成員國出版其作品的任何權利人在每一個其他成員國享有與該國國民同樣的保護。因此，侵權行為發生地所在國幾乎是適用自己的國內法。

三、國民待遇原則之含義

根據《伯爾尼公約》第5條第1款的規定可知，國民待遇原則是指就享有伯爾尼公約保護的作品而論，對于一個成員國中最初產生的作品，其作品或者是該國國民或者是該國有長期住所的人或者是該國首次出版其作品的人，在每一個其他成員國享有法律現在給予和今后可能給予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利。

在此，我們必須從以下幾個方面來理解這個規定的含義：

第一、適用國民待遇原則的主體為著作權國際公約成員國的國民或者是在該國有長期住所的人。這主要是指對未出版作品來說，在該作品創作完成時，其作者為國際著作權公約成員國的國民或者在該國有長期住所的人；對于已出版作品來說，在該作品首次出版或者同時首次出版時，其作者為國際著作權公約成員國的國民或者在該國有長期住所；如果不屬于這樣的兩種情況，當作品在國際著作權公約成員國首先出版或者同時首先出版時，這樣的作者也是合格主體。具體來說，適用國民待遇的有以下幾種人：

（一）伯爾尼公約成員國的國民，根據伯爾尼公約第5條的規定可知，凡伯爾尼公約成員國的國民，其作品不論是否出版，均應在成員國享有公約規定的最低權利保護；這是公約規定的作者國籍標準。

（二）對于非伯爾尼公約成員國的國民，其作品只要首先在任何本個伯爾尼公約成員國出版或者同時在某一

個伯爾尼公約成員國首先出版（這里所說的“同時在某一個公約成員國首先出版”是指非伯爾尼公約成員國的國民將某作品首先在一個非伯爾尼公約成員國出版后的三十天內又在某一個伯爾尼公約成員國出版的情況。這是伯爾尼公約第3條第（4）項規定的內容），那么，該國民也應在一切伯爾尼公約成員國享有公約規定的最低保護；這是公約規定的作品國籍標準。

（三）在某伯爾尼公約成員國有慣常居所的非伯爾尼公約成員國國民也符合作者國籍標準。這里所說的“慣常居所”，既可以是住所，也可以是一個真實的一般居住所。

（四）根據伯爾尼公約第5條第（4）款第（3）項第1目的規定可知，電影作品的制片人即使不符合上述三個條件，但只要其總部或慣常居所在伯爾尼聯盟某成員國，則該制片人也具有合格條件，能夠在成員國享有公約規定的最低權利保護。

（五）建筑物作品或者該建筑物作品中的藝術作品的作者，即使不符合上述的前三個條件，但只要其建筑物位于伯爾尼聯盟其成員國內或者該建筑物中的藝術作品位于成員國內，則該作者視為具備合格條件，能夠在任何一個伯爾尼成員國享有公約規定的最低權利保護。

第二，每一個合格主體不僅在其本國享有著作權，而且在任何一個其他成員國也享有著作權。但是，合格主體在其他成員國享有的著作權，不是依據其本國法取得的著作權，而是依據被主張著作權的成員國的法律所取得的著作權，并且每個合格主體在其他任何一個成員國所享有的著作權與該成員國的著作權法現在給予和今后可能給予其本國國民的權利是一致的，此外，還能享有伯爾尼公約特別授予的權利，也就是說，合格主體在公約的成員國享有兩個方面的權利：一是享有公約各成員國依本國法已經給予本國國民提供的版權保護和今后可能給予本國國民的版權保護；二是享有伯爾尼公約特別授予的權利。這后面的權利，實質上是伯爾尼公約規定的最低權利標準。

因此，某一公約成員國的國民在其他成員國享有的權利可能比在本國享有的權利多，也可能比在本國所享有的權利少。這就可能產生一種不平衡。為了解決這個問題，國際著作權公約要求各個成員國的著作權立法必須達到公約要求的最低標準。所謂國際著作權公約的最低權利，這也就是國民待遇原則在著作權公約中的擴展。嚴格地說，因為這些最低權利不涉及另一個法律制度，所以它們不是關于法律沖突的原則；同時，它也不是要求強迫公約成員國將這些公約權利作為最低權利授予其本國國民，因為公約僅僅處理國際間的事務，所以，如果公約中沒有另外的專門規定，那么，它只是強迫公約各成員國將這些最低權利授給成員國本國國民之外的公約成員國國民。如果沒有最低權利標準的國民待遇原則，按照公約可能產生一些成員國不能接受的嚴重不平衡現象。如：A、B兩國是公約成員國，假如公約僅僅規定有國民待遇原則，而沒有規定最低權利標準，那么，當A國授予著作權人表演權、廣播權和復制權，而B國只授予復制權時，結果是B國國民在A國享有表演權和廣播權，而A國國民在B國就不享有這些權利，因為B國國民自己也不享有這些權利，這就產生了A國不能接受的嚴重不平衡。

在我國，著作權法沒有規定對實用藝術作品給予保護，也就是說，我國國民的實用藝術作品不能享有著作權，不能受著作權法的保護；但是，1992年9月25日國務院105號令的《實施國際著作權公約的規定》第6條規定：“對外國實用藝術作品的保護期限為自該作品完成起二十五年。”這就說明，凡伯爾尼公約成員國國民的實用藝術作品能夠在我國享有著作權，其保護期限為自創作完成起的二十五年。伯爾尼公約成員國國民享受的這一待遇，就是公約規定的最低權利標準。伯爾尼公約第7條第（4）款規定：“實用藝術作品作為藝術作品在本聯盟成員國受到保護。該國可自行立法決定其保護期。但該保護期至少維持到作品完成之后二十五年”。但公約并沒有要求公約成員國必須將此權利同時給予其本國國民。當然，按照這一標準，我國國民的實用藝術作品盡管在本國不能享有著作權，但是，在其他伯爾尼公約成員國也能享有著作權獲得保護。

在第一個鄰接權公約即《羅馬公約》中，在規定國民待遇原則的同時便規定了對三種受益人都享有的最低權利標準：表演者享有未經授權錄制的權利；唱片制作者和廣播組織享有復制權；唱片制作者和表演者對唱片享有表演權。如果對此予以保留，互惠原則可適用于國家所作的保留。因此國民待遇原則與最低權利相結合使互惠原則協調的共同水準得到保障，從而避免因保護水平的較大差距導致的不公平。

另一方面，最低權利也使公約的增長成為可能。最初，公約規定的最低權利是少數幾項，以后，在修訂會議上又增加了其他的權利。因此，開創了達到保護水平統一并且提高到較高標準的道路。例如，伯爾尼公約開始只有翻譯權，后來又增了表演權、廣播權、精神權利、電影權。1952年的世界版權公約僅規定了翻譯權，在1971年修改時，增加了復制權、廣播權和公開表演權。

四、國民待遇原則的限制

對國民待遇原則的第一種限制是受到互惠原則的限制，有時是嚴格的限制。互惠存在的理由是“Manuslavatmanum”（利益均衡對等）。A國希望自己的國民在B國受到保護。因此就給B國國民提供保護。國際法中的互惠，既是“實質”的互惠，也是“形式”的互惠。“實質的互惠”是指A國給B國國民的保護與B國對A國國民的保護相同，雖然有例外，但一般來說，版權公約與實質的互惠是相對的。這在1971年的巴黎修訂公約報告中的《反對實質的互惠宣言》中已經說明白了。在著作權公約中避免實質的互惠的優點之一是成員國的法院不必解釋其他成員國的法律是否對特定的權利給予保護。國民待遇原則使他們能夠對外國人適用自己的法律。它的缺點是在保護的有效的水平之間有時允許很大的懸殊，以致高保護水平國家的國民在有些成員國獲得的權利比國內少，而低保護水平國家的國民在有些公約成員國獲得的保護比在國內多。然而，不同意識形態和不同經濟發展水平的國家之間促進版權關系廣泛發展的優勢使它們得以平衡。

著作權公約中的“形式的互惠”或部分互惠，是指每個成員國除這種互惠外，不考慮保護的屬性和以某種方式保護其他成員國國民的作品。這一般由國民待遇原則決定。以伯爾尼公約中的“對比期限”為例，公約規定了最低保護期限為“作者的有生之年加上死亡后50年”，但每個國家可以規定更長的保護期。“對比期限意味著給予其國民授予的保護期長于50年的國家只須給外國人授予這個較長的保護期，如果其起源國也給予這個保護期。例如，德國規定的著作權保護期為”作者的有生之年加上作者死亡后70年“，但是，德國只須給中國的著作權所有人”作者有生之年加上作者死亡后50年“的保護期限，因為，我國著作權法規定的保護期限就是”作者的有生之年加上作者死亡后的50年“。因為伯爾尼公約第7條第（8）款規定：”在任何情況下，保護期的確定均適用提供保護的國家的法律；但除該國另有規定外，保護期均不比起源國規定的期限更長。“這表明在保護期限方面，不適用國民待遇原則。

對國民

待遇原則的第二種限制是“保留”。這使許多國家有加入公約的機會，而部分地或全部地保留某些權利。有些公約，如《唱片公約》則不允許保留；其他一些公約，如《羅馬公約》允許保留幾項，可以對權利的范圍或連結點進行保留，如對羅馬公約的附件可以保留；或者對某一項權利全部保留，如對唱片公演權保留。在決定保留時，通常要適用互惠原則，以致使得已作保留的A國國民在其他公約成員國不能行使這項權利，因為其他成員國的國民在A國不享有這項權利。

五、對國民待遇原則的挑戰

國民待遇原則的延伸或限制，已經被證明它是近一個世紀以來的著作權公約和鄰接權公約的基本原則，然而，這項原則正面臨著被削弱的危險，因為政府試圖適應技術和通訊的迅速發展。當給版權所有人授予一項新的權利時，政府可以在修改版權法的過程中將它作為一項版權授予版權所有人，也可以版權之外的單行法作為一項新權利授予權利所有人。如果政府決定將它作為一項新的版權授給版權所有人，那么，適用國民待遇原則的國際著作權公約可以要求還沒有授予這種權利的公約成員國必須給其國民授予這項新的權利，并有權依此獲得報酬。另一方面，如果政府決定創設一項版權法之外的新權利，那么，就不能適用公約，外國人也就無權享受國民待遇，因此，也就無權運用這項新權利獲得報酬。下面兩個實際例子說明了這個問題。

第一，公共借閱權（publiclendingright）。在幾個國家規定了這項權利。依據這項權利，當文學作品被公眾從圖書館借閱時，其作者有權獲得版稅。在德國，由版權法授予這項權利，因此，由于德國既是伯爾尼公約成員國，又是世界版權公約成員國，所以，這兩個公約成員國的國民，如果他們的作品被借閱，便有權獲得報酬；另一方面斯堪第納維亞的國家和英國也給予公約成員國的國民，如果他們的作品被借閱，便有權獲得報酬；另一方面，斯堪第納維亞的國家和英國也給予公共借閱權，但它們是通過版權法之外的單行法規定的，因此，這項權利不能授給外國人。雖然它們和德國一樣也是這兩個公約的成員國，但在這些國家，由公共借閱權所支付的報酬只限于國內作者的作品。

第二，復印權（RightofReprography）。它是運用復印機制作印刷物品之復制件的行為。處理為商業目的制作這種復制件的方式之一是授予制作這種復制件的強制許可而獲得復制權，與德國一樣，相應地給予作者獲得報酬的權利。另一方面，在1976年，法國在《財政法》中引入了制作這種復印件之復印機的銷售稅和進口稅。這種稅中的一部分付給被復印之材料的版權所有人，但它僅付給法國的版權所有人。雖然法國是兩個國際著作權公約的成員國，因為這種補償費不是由版權產生的，所以不適用國民待遇原則。因此，不能給外國人這種補償費。

這兩個例子之間的區別是：在所有的國際著作權公約中，一般都承認了復制權，而且這項權利是兩個國際著作權公約的基礎權利，只有作為例外情況（如個人使用）才允許未經授權進行復制；而公共借閱權（遠未得到廣泛地承認）只在少數幾個國家被認可，而且還沒有成為國際公約認可的權利。因此，根據公平原則，以及將國民待遇原則適用于公認的權利，公約成員國國民強烈要求復印其作品的補償。到目前為止，還只有少數幾個國家授予公共借閱權，所以，公共借閱權還是一項很弱的權利。另一個差別是：就復印權而言，在美國，由用戶支付版稅，它具有版權的全部特征；而補償費（Compensation）（沒有使用版稅Royalty這個概念），就公共借閱權而言，與斯堪第納維亞和英國，用公共資金支付，這意味著公共借閱權的補償費來自納稅人的稅款，與版權用戶的錢不同。因此，將它單純地稱為補償權而不稱為版權，且以單行法加以規定，就能夠避免適用國民待遇原則，特別是在用政府經費支付補償費的情況下，將它限于本國國民是合理的。

如果在處理因新的技術或新的通訊方式而產生的對版權材料的新的使用的問題時都由政府采取措施，那么，國民待遇原則以及依國民待遇原則產生的國際著作權公約，在不久的將來就會受到嚴重損害。