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「內容提要」我國對海牙國際私法會議在制定《民商事管轄權及外國判決公約》關于電子商務問題時，應采取以下立場：1.“網上履行的合同”具有特殊性，應主張由信息收到地法院管理；2.對涉及電子商務的“浪費者簽訂的合同”和“個人雇傭合同”的管轄權規則，應堅持傳統的“保護消費者”和“保護弱者”的原則；3.網址不構成分支機構，不宜作為管轄權基礎；4.對網上侵權暫不規定新的管轄權基礎。

「關鍵詞」電子商務、《海牙管轄權公約》、管轄權

2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會議《民商事管轄權和外國判決公約》（簡稱《海牙管轄權公約》）關于電子商務問題的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會議，主要就電子商務對商務合同、消費者合同、個人雇傭合同、侵權以及分支機構等管轄權規則的影響進行了討論。應外交部條約法律司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個人雇傭合同”、第9條“分支機構［及經常性商業活動］”和第10條“侵權”所涉及的電子商務問題提出了以下建議。

一、合同問題

（一）電子合同與合同

合同又稱契約，是當事人之間設定、變更或終止一定權利義務關系的協議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學說。《法國民法典》第1101條規定：“契約是一種協議，依此協議，一人或數人對另一人或數人負擔給付、作為或不作為之債務。”英美法則注重合同是一個或一組許諾，這種許諾如果具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價時，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規定：“契約為一個或一組允諾。違反此一允諾時，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務。”1999年《中華人民共和國合同法》重新審視傳統合同的定義，將合同視為市場交易的法律形式，即合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。但婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。

綜觀各國合同法的規定，合同至少具有如下兩點共性：首先，合同是當事人權利義務的確認；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時以聲明或行為表示出來。

電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在網絡條件下當事人為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換等形式簽訂的明確相互權利義務關系的一種電子協議。電子郵件是以網絡協議為基礎，在因特網上的任何兩個地址都可以借助一種郵件系統軟件而互換電子信件。電子數據交換（EDI）則是通過計算機聯網，按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業數據。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過程不同于傳統的書面合同，但電子合同與傳統合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當事人權利和義務作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要件。因此，《海牙管轄權公約》草案第6條所指的“合同”應包括電子合同。但它與傳統合同有下列不同：

1.電子合同的訂立是通過計算機互聯網進行的。在傳統合同的訂立過程中，當事人通過面對面的談判，或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協商，從而締結合同。就電子合同的訂立而言，主要有點擊型合同和協商型合同兩種。對于點擊型合同，賣方在網上貨物規格、價款、功能說明等參數并附具購買協議，買方如有購買意愿，則鍵入買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認可后即成立合同。協商型合同的簽訂則由當事人雙方通過網上E-mail或電子數據交換來協商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統意義上的協商過程和手段，其文件的往來主要是通過互聯網絡的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網上進行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時省力。

2.電子合同與傳統合同生效的方式、時間、地點不同。不論是國內貿易還是國際貿易，傳統合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過電子方式簽名或簽字，它需要當事人采用電子密碼“簽名”，并通過所掌握的密碼鑰匙來破譯密碼并認可對方簽名和合同的效力。

合同成立的時間和地點對于確定合同當事人的權利與義務及合同應適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發出生效規則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規則”。對于電子合同來說，發出地可以是發送人擁有計算機的任何地點，甚至可以用手提式計算機在旅途中發出承諾的電文，如果采用“發出生效規則”，將可能使合同成立的地點與合同失去實質性聯系。因此，一般認為電子合同采取到達生效規則更為適宜。聯合國貿易法委員會《電子商務示范法》就采取這種做法。

3.訂立電子合同的載體與傳統合同不同。傳統合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據具有一定的局限性。

（二）“網上履行”問題

根據履行方式的不同，通過網絡訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網絡交易服務，即交易的內容也是通過網絡傳遞的信息，例如利用網絡進行軟件交易等等；另一種是將網絡作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。在這一過程中，網絡所起的作用就是替代了傳統電報、傳真等通信手段，以電子郵件的便捷來更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區分為“網上履行的合同（on-lineperformancecontract）”和“非網上履行的合同（off-lineperformancecontract）”兩類。前者指合同是在網上訂立和履行，而后者指合同雖在網上訂立，但不在網上履行。對于后者，因存在一個實際履行合同的物理地點，傳統的“義務履行地管轄原則”仍可適用，公約草案第六條的規定仍然具有可行性。

就網上履行合同而言，網絡空間是一個全球性的一體化系統，其本身是無邊界的。網絡空間也是不可視的，無法將它像物理空間那樣分割成許多領域。即使分割，它與可視的物理空間也不具有一一對應關系，人們無法在網絡空間中找到行為地、財產所在地，也難以確定網上活動者的住所和一次遠程登錄所發生的確切地點。以合同締結地和履行地所確定的傳統的管轄權基礎將失去其存在的現實性基礎，因此，公約草案第六條的規定不宜適用于網上履行的合同，應對這類合同的管轄權規則作出特別規定。

1.“網上履行”的定性問題。

“網上履行”主要是以電子傳輸的形式交付電子信息。網上履行到底是提供服務（supplyofservice），還是提供貨物呢？對此，認識不一。我們認為，單純把網上履行定性為提供服務或貨物本身就是錯誤的。從電子商務應用的范圍來看，電子商務將是21世紀商事活動的主要表現形式之一，它包括通過網絡來實現從原材料的查詢、采購、產品的展示、訂購到發貨、儲運，以及電子支付等一系列的貿易活動在內。除了貨物貿易的電子交易外，電子商務還將包括許多服務貿易活動在內，如數字信息的聯機傳送、資金的電子轉撥、股票的電子交易、電子提單、網上商業拍賣、合作設計和施工、遠程聯機服務以及文件共享等。它既涉及到產品的買賣（如各種生產資料、消費品等），又涉及到服務的提供（如信息服務、金融服務、中介服務等）；既有傳統的社會專業服務內容（如醫療保健、教育等），又有新興的交易形式（如虛擬商店、虛擬貿易團體等）[1]（第125頁）。一般意義上的電子商務，主要是面向商貿機構和服務商的，但在技術不斷進步，觀念、體制不斷轉變的環境下，電子商務的發展將會滲透到十分廣闊的業務領域、行業及其機構，如各種類型的設計、制造、生產企業，及其銷售網絡；出版、醫療、旅游、稅收、法律、政府監管以及檢查機構、金融服務業等[2]（第14-15頁）。可以說，電子商務的范圍不僅涉及貨物貿易和服務貿易，而且必將對人們的日常生活的諸多方面帶來不可估量的影響。

就具體的網上交易而言，其性質亦呈多樣化。如銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨；銷售軟件等可通過計算機之間傳輸商品信息；以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等。而且，隨著電子技術的發展和電子商務的進一步拓展，許多領域必將進一步納入網上交易的范疇。因此，簡單地把網上履行定性為提供服務或提供貨物都不是科學的。

但另一方面，我們應注意到，在互聯網中流動的是各種各樣的信息，數字技術將這些信息轉變成0和1這種二進制數碼，在網絡中進行傳輸。網上交易實際上就是一種信息交易。圍繞著各種各樣信息的開發、轉讓、服務、咨詢等而簽訂各種各樣的電子合同。有學者認為，像語言等一些有價值的信息是不受限制的，人們可以把它當做共有財產自由地獲取和利用。但是，信息一旦被某種方法加以界定，情況就大不一樣了。比如，趣聞被收集起來編輯成書籍，不受限制的信息便作為著作物獲得了財產價值。如果是企業的客戶名冊或者是研究開發的數據信息，作為商業秘密，則不僅具有實際價值，而且具有法律價值。這里的信息作為一種財物被承認并受法律保護。它可以成為交易的對象，在被非法獲取時，還會得到侵權行為法的保護。在信息契約里，只要信息被契約特定為給付的標的，它便得到一種界定，成為契約的對象。而且，如果它具有知識產權意義上的財產性質，它便成為知識產權法中所稱的使用許可契約的對象，并最終認為信息與知識產權具有同一性[3]（第38-41頁）。這種觀點具有一定的道理（特別是針對著作的交易而言），但從網上的交易范疇而言，這種觀點便存在一定的紕漏，如網上資金劃撥、電子銀行等，經過事前約定，通過一定行為來提供一定服務，與此服務相關的信息就很難作為一種財物。

2.“網上履行”的管轄權規則。

（1）“網上履行”處所的確定。以電子傳輸交付電子信息，是電子交易獨具特點的方式。由于網絡的全球性，當事人可在全球的任何一個地方傳送另一方所需要的信息。如果孤立地適用傳統義務履行方所在地管轄原則，就可能使管轄法院與網上交易失去實質的聯系，從而違背電子信息的規律，同時也會給當事人參與訴訟帶來極大的不便。

在電子信息交付問題上，如果使許可人指定或使用的信息處理系統與數據電訊的發送、接收的時間的確定方式一致，即以信息系統作為其參照標準，則較為合理。從交付完成的標準看，提交并保持有效的副本給對方支配，使信息使用人能有效的支配合同項下的電子信息則具有客觀實在的意義，才是真正有效的履行。因此，便有“信息傳送地管轄”或“信息收到地管轄”兩種主張。信息傳送地應理解為由接收者為信息的傳送而提供的地理處所。信息收到地有人認為應由法官在具體案件中具體解釋，有學者則認為應首先理解為“接收者營業處所（theplaceofbusinessofrecipient）”，如無法確定，則為“下載信息（downloadinformation）”的地點。值得注意的是，在網上交易中，當事人隨機的選擇性很大，雙方當事人未必互相清楚對方所在的位置和其真正身份。而且電子信息產品的接收者無義務向對方提供其接收信息的地理處所。即使提供，接收者可能隨意提供其若干地理處所之一，有可能使得該被提供的處所與交易并無實質聯系。因此，從電子商務的發展和網上交易的真實情況來看，上述兩種管轄權基礎都不甚合理。

但是，如果必須在二者中進行選擇的話，我們認為“信息收到地管轄”對于我國則相對較為合理。首先，我國是一個發展中國家，網絡技術和電子商務都處于起步階段。我們通常通過網絡獲取大量的信息，而輸出信息的份額則相對較小，信息收到地管轄實際上偏向于中國法院的管轄。

（2）當事人的身份和處所。在某一具體網上商務糾紛中，盡管交易的履行地難以確定，但假如我們能夠知道當事人的身份和處所，管轄權的問題也將迎刃而解。我們可以根據屬人管轄權原則來確定糾紛的管轄法院。但實際情況是，要求上網者表明自己的真正身份是不現實的，這恰恰違反了許多網絡愛好者的初衷。而且，網絡本身也為當事人隱藏自己的身份提供了諸多技術幫助。但出于交易順利的考慮，表明當事人身份的措施應得到鼓勵。關于處所問題，如果合同當事人說明了他們的慣常居所或營業所所在地，則不僅可以促使當事人互相依靠對方當事人的表述誠實信用地來履行合同，國際私法上的問題也能得到解決。但這種主張也不太現實，一方面網上的當事人無義務向對方提供其所處的地理處所，另一方面，當事人隨意提供的處所，可能與該交易并無實質性聯系。

電子商務目前尚處于起步階段，許多國家為鼓勵本國電子商務的發展，都主張中性原則，避免對其進行過多的干預以至于造成人為的阻礙。因此，上述兩種措施雖然要求不高，但實施起來卻存在一些困難。考慮到電子商務的現狀和發展，特別是各國普遍主張的中性原則，我們主張暫時不就“網上履行”制定新的管轄權規則。目前，“網上履行”的各種關系不甚成熟，人們的認識也有待加深，在這種情況下制定新的管轄權規則未必適合網絡的發展和當事人的需求。如結果與之相反，則只能是立法資源的徒然浪費。利用公約草案第三條所規定的被告慣常居所地管轄和第四條所規定的雙方當事人選擇管轄法院亦可暫時解決電子合同的管轄權問題，公約草案第六條目前只限于有實際履行地點（real-worldperformance）的合同。等到條件成熟時，再制定新的管轄權規則。

二、消費者合同

關于電子形式的消費者合同的管轄權問題，實際上是各利益集團在保護消費者和保護法人兩種價值取向上的不同主張所致。在前述渥太華會議上，法、德、丹麥、歐洲消費者聯盟等主張保持公約所規定的由消費者慣常居所地法院管轄、而英、美、日等國則從電子商務給公司經營帶來若干新沖擊的角度出發，主張應適當照顧公司利益，認為與包括電話在內的傳統手段和方式相比，遍布全球的互聯網使公司經營的地理范圍前所未有地擴大化，如仍規定消費者慣常居住地管轄原則，公司將面臨在全球任何地方被訴的危險，對公司而言缺乏可預見性和公正性，并預言此種情況可能會阻礙電子商務的進一步發展。

事實上，美、日、英都是電子商務大國，其電子商務市場起步較早，比較成熟，處于信息輸出者地位，而且他們國內許多大公司分別經營有自己的網站，以銷售自己的產品。他們從本國的整體利益出發，主張公約的制定要注重公司的利益。而歐洲大陸國家的電子商務市場起步要晚于美、日、英等國家，在電子商務領域相對處于劣勢，主要處于信息輸入者-即消費者的角度。因此，他們為保護本國的利益，主張新的公約應保持保護消費者的價值取向。

中國等許多發展中國家還沒有形成真正的電子商務市場，更缺乏相應的法律規范。從全球范圍來看，大都處于輸入信息和技術的地位。因此，對發展中國家來說，毫無疑問應堅持保護消費者的價值取向。再者，即使是使用電子形式訂立合同，不管是網上履行合同，還是非網上履行合同，與作為賣方的公司相比，消費者個人仍處于相對弱勢，故公約草案第七條所確立的保護弱者利益的基本原則仍應適用。但這并不是說，在電子商務的情況下，公約草案就不存在著問題。

首先，公約草案第七條第一款第二項所規定的“消費者已經采取了在該國（慣常居住國）簽訂合同的必要步驟”，在電子商務的框架下不甚合理。如前所述，電子合同的雙方當事人很難知道對方的確切地理位置和身份，一個人只要擁有一臺聯網計算機，他就可隨時在世界各地簽訂合同。在網絡背景下，合同的簽訂地變幻莫測，難以確定。因此，要確定消費者是否已經采取了在其慣常居住地國簽訂合同的必要步驟，在很多情況下是不可能的，這也給審理法院徒然增加負擔。

其次，就效力而言，網上協議選擇管轄法院可能會遇到一些障礙，這是因為許多國家，特別是發展中國家在其合同立法中，尚沒有接受電子合同這一形式。因此，當事人在網上協議選擇管轄法院的合意就不會被這些國家承認。公約是在各國簽訂、批準之后才對各締約國具有法律效力，在締約國沒有立法或規定相反的情況下，讓締約國違反自己國內法的規定來認可、接受公約條款的效力是不可能的。一個在消費者慣常居住地國認為無效的合同，即使將來由當事人選擇的法院作出判決，也很難得到消費者慣常居住地國的承認和執行。因此，我們認為公約草案應增加一項規定，即“（三）消費者簽訂的合同在其慣常居住地國是有效的”。該項規定不僅避免了上述不足，也體現了保護消費者權益的原則。

三、個人雇傭合同

個人雇傭合同在公約草案中的立法價值取向偏重于保護受雇人的利益。公約草案第八條在電子商務的情況下所遇到的問題與消費者合同極為相似，條款內容亦如公約草案第七條的變動相似，此處不在贅述。

值得注意的是，隨著網絡技術的發展，家庭作業也將不斷，雇主可以利用網絡裝備提高在線工作，并組織工人在他們各自的居住地國進行工作，然后通過網絡技術匯總。如果根據公約草案第八條的規定，將可能使雇主分別隸屬于每個工人慣常居住地國法院管轄，對于雇主來說，將使其遭受嚴重的煩擾和麻煩。當然，此種問題目前可能性還較小，電子商務發達國家必將首先考慮和關注這一問題，發展中國家倒不必在目前公約草案提出這一問題。

四、分支機構及經常性商業活動

分支機構是由一個公司設立的，直接從事業務活動的派出機構。但近年來，其概念逐漸趨于彈性化。《經濟合作與發展組織范本》和《聯合國范本》都引入如下判定要素，即對非居民在一國內利用人從事活動，而該人又代表非居民經常簽訂合同、授受訂單，就可以由此認定該非居民在該國設有常設機構（包括分支機構）[4]（第245頁）。在電子商務方式進行的貿易活動中，傳統的分支機構等基本概念變得模糊不清。Internet的出現，使得電子商務在國際范圍內蓬勃發展，借助于Internet，企業無需在國外建立常設機構，便能在國際市場上進行交易。企業如果建立自己的網站，Internet的全球系統，能使它在世界各個角落都可以被訪問，并達成各種交易。許多人在本國通過Internet查看對方的網頁，并通過網址購買外國的商品和服務。雖然外國銷售商和服務商并沒有在該國設立分支機構，但網址卻在一定程度上起到了分支機構的功能，可它又不符合傳統的分支機構應是一個“物質”的場所（physicalpremise）的要求。公司可以通過自己的網址經常進行大量的商業活動。由于網址存在于網絡空間，訪問者如果連續訪問該網址，該網址就會連續出現在該被訪問者所在的國家，現代許多大公司都有自己的網址，那么網址能否成為新的管轄權基礎呢？

我們認為，公約草案不宜把網址確定為管轄權基礎。首先，Internet用戶一般對信息在網上運行的路徑不十分清楚，作為用戶身份證實的注冊要求只是最低的要求，Internet上安排一個不可追究的網點易如反掌，這就使得Internet網址與供貨履行或消費活動實際發生的位置之間的聯系相當微妙。雖然網址可以使你知道誰在負責養護那個網點，但它決不會讓你知道任何有關連接在Internet網址上的那臺計算機的情況，甚至也不會知道那個機器所處的位置。而且，現代連接技術的發展可以在自己的網站上進入其他網站的內容，這就使通過網址進行交易的活動者更增添了幾分神秘性和不真實性。網址可能只是利用的一個工具，與真正的網址擁有人沒有實質性聯系。

其次，Internet訪問可以使同一網址在同一時刻出現在不同的國家，使網址擁有人受制于他從未到過的區域的司法管轄不甚合理。在傳統管轄基礎中，普通法系國家所采用的“被告人的出現”僅針對物理空間而言，盡管網絡空間中的“訪問”網址可以與其相類比，但兩者的差異是顯而易見的，因為一個自然人在同一時刻只能出現于一個特定地點，而一個網址擁有者在同一時刻卻可能訪問許多人或被許多人訪問，從而“出現”在不同區域。這樣，網址的確定性和關聯性就大打折扣，其作為管轄根據的理由不夠充分。

再次，如果承認消極接觸構成充分關聯，則每一個網址擁有者在邏輯上就會不確定地受制于世界上任何有Internet服務的國家的司法管轄權。但是，Internet協議本身是不允許對來訪內容進行區域限制的，Internet使用者也必須積極搜索才能得以瀏覽某一網址上的信息。如果忽略了這些事實，勢必造成過多的國際管轄權沖突[5]（第272-273頁），而不符合制定公約以解決法律沖突的目的。

五、侵權

對傳統的侵權行為的管轄權，一般是以損害行為發生地和損害結果發生地作為管轄權基礎。在物理空間中，當事人的國籍、住所、損害行為發生地和損害結果發生地都是容易確定的。但在網絡空間里的侵權行為出現了一些新的變化。一般說來，網絡侵權案件主要有兩種，一種是與Internet的使用方法和規則有關的，如關于使用者是否受與其交流信息的系統的規則的約束，使用者可否傳遞信息、可否私自闖入他人網點和改寫信息的性質等，這屬于Internet內部的技術規范問題；另一種是與Internet使用者發送信息的內容有關，如關于利用網點做廣告侵犯了他人的肖像權與商標權，通過電子郵件所訂合同的約束力等，這時Internet是作為一種工具起作用的[5]（第121頁）。由于Internet是一種全球性系統，某人在某一網站上的信息，可以在全球進行傳播，受害人受到的損害程度可能會更大。

更為重要的是，網絡技術的發展，使侵權行為地很難確定，傳統的侵權行為管轄權基礎將面臨巨大挑戰。某人可以隱藏姓名或利用假姓名在某一網站的BBS上發表各種信息，而不泄露自己的處所，黑客遠程攻擊某一網站可以不留任何蛛絲馬跡，病毒的制造者在網上肆意編寫病毒程序而他人很難知道是誰在何處所為，侵權行為地變得模糊。網絡的不確定性使網絡活動本身幾乎體現不出任何與網絡活動者有穩定聯系的傳統因素。考慮到公約草案第十條的規定，在電子商務的情況下，主要存在如下兩個問題：（1）前述侵權行為地作為管轄權基礎在網上侵權案件中的動搖；（2）第十條第三款的規定對于許多與Internet有關的案件是不充足的。如黑客攻擊行為、編寫和傳播病毒行為，在這些嚴重侵權行為可能或即將發生的情況下，一方面沒有任何的可以捕捉的損害結果，另一方面又難以查明侵權人的行為地，該條的規定就失去了意義。

鑒于此，有人提出以受害人或原告的慣常居所地國享有優先管轄權。此種主張避免了網上侵權案件中侵權行為地的確定這一難題，而且有利于保護受害者的利益。但由于各國對于侵權行為的認定和懲罰標準不同，由受害人慣常居所地國法院作出的判決能否得到其他締約國的承認將是一個問題：其次，在侵權行為地難以確定的情況下，要找到侵權行為人亦較困難。因此，該管轄權基礎對于大多數網上侵權案件意義不大。另外，還有人提出，公約草案第十條可在如下兩個前提下被使用：一是損害作為或不作為地發生在被告或行為者的慣常居所地；二是損害發生地或主要損害發生地處于原告或受害者的慣常居所地。如果某一網上侵權案件具備兩個條件中的一個，公約毫無疑問應該適用，但實際生活中這種偶合畢竟很少，大多數案件仍難以處理。

總體而言，我們認為目前網上侵權的不確定因素還比較多，再加上我國的電子商務尚不發達，我們應持保守立場，暫時不主張就網絡侵權案件制定新的管轄權基礎為好。

「參考文獻」

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[5]王德全。Internet與電子商務的有關法律問題[J].知識產權文叢（第一卷），1999。