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一、滅絕種族罪的歷史淵源

1948年12月9日，聯合國大會通過的《防止及懲治滅絕種族罪公約》（以下簡稱“滅種公約”）第一條明確規定：“締約國確認滅絕種族行為，不論發生于平時或戰時，均系國際法上的一種罪行，承允防止并懲治之。”毫無疑問，滅絕種族是國際法上的一項罪行。國際法院在對《滅種公約》作出保留的咨詢意見中指出：“本概念所引起的第一個后果是公約所強調的原則，即使沒有條約的義務，也被文明國家認為對各國具有約束力。”有的國際法學者甚至主張，防止并懲治滅絕種族罪已成為國際法中強行法（juscogens）的規則。

滅絕種族的歷史相當久遠，大概從人類社會產生了氏族和部落，氏族或部落之間發生了仇殺與戰爭時，滅絕種族的行為就業已存在了。然而，將滅絕種族作為國際法上一項可懲罰的罪行，卻只是近幾十年的事情。1944年，波蘭著名的國際法學家、現代國際刑法的先驅-拉菲爾萊姆金教授在其名為《軸心國占領歐洲后的統治：占領的法律、政府的分析與補償的建議》一書中首先使用了“滅絕種族”這個詞。“genos”在古希臘文中是“人種、民族或部落”的意思，“caedere”在拉丁文中是“屠殺、消滅”的意思，將這兩個詞合在一起，便構成了“滅絕種族”這個單一的名詞。

懲治并防止滅絕種族的罪行是國際法上，特別是國際人權法和國際人道主義法中的重要內容。早在1648年，在為現代國際法奠定了基礎的威斯特伐利亞會議上所簽訂的和平條約中，就明確規定了對宗教少數派的保護問題.可以說，現代國際法從一開始，就注意到保護民族、人種、種族和宗教的群體的問題。以后，在雙邊的國際條約中，此類條款時有出現，例如，1829年，在俄羅斯與奧斯曼帝國簽訂的和約中就有保護天主教少數群體的條款.在第一次世界大戰中，土耳其屠殺亞美尼亞人的暴行引起了全世界的震驚。1915年5月24日，法國、英國和俄羅斯發表聯合聲明，認為這是一起反人類、反文明的暴行并要求對此項暴行的肇事者追究個人的刑事責任.在1919年的巴黎和會上，與會各國代表強烈遣責了屠殺亞美尼亞人的罪行，迫于國際壓力，土耳其法院依據其國內法缺席審判了該事件的肇事者，包括前內閣的部長和政黨領袖，并將肇事者判處死刑或無期徒刑。第一次世界大戰以后，歐洲各國簽訂了許多保護少數民族的雙邊條約，常設國際法院認為，這些有關少數民族的條約旨在“確保一國國內法中的某些群體的權利，其人口構成在人種、語言和宗教方面與該國主體人口不同，確保這些群體與主體人口和平相處與友好合作；與此同時，保留其與人口大多數有所區別的特性并滿足其特殊的需要。”這些條約在某種程度上推遲了納粹德國在某些地區的滅絕種族法律的實施，成為了現代國際人權法律系統的先驅。然而，這些條約并沒有能最終阻止納粹德國的種族滅絕政策，在第二次世界大戰之中，有成千上萬猶太人在德國占領區受到殘酷的迫害而致死。在戰后的紐倫堡審判中，對德國戰犯的起訴書中首次使用了“滅絕種族”這個詞，起訴書中指控被告“在某些被占領區針對平民故意地和有系統地實施滅絕種族，即消滅種族的或民族的群體，毀滅特殊的種族和人民的某一階層、民族、種族或宗教群體，特別是猶太人、波蘭人和吉卜賽人。”紐倫堡國際軍事法庭在1946年9月30日至10月1日發表的最后判決中雖然沒有使用“滅絕種族”這個詞，但是，判決書中所列舉的大量犯罪事實實際上就是滅絕種族的行為。拉姆金教授指出：“在紐倫堡審判中所出示的證據充分印證了滅絕種族罪的概念。”50多年以后，盧旺達國際刑事法庭也指出：“紐倫堡法庭所起訴的罪行，主要是對猶太人的大屠殺和‘最后解決’，就是滅絕種族罪的構成，但在當時還不能使用這個詞，因為在此之后，滅絕種族罪才有了明確的定義。”

紐倫堡國際軍事法庭作出最后判決之際正值第一屆聯合國大會在倫敦召開之時，古巴、印度和巴拿馬三國要求將種族滅絕問題列入大會議程并向大會提交了決議草案。1946年12月11日，聯合國大會通過了有關懲治滅絕種族罪的96（I）號決議。該決議指出：“正如謀殺拒絕人類個人的生存權利一樣，滅絕種族拒絕了整個人類群體的生存權利。這種對生存權利的拒絕震撼了人類的良知，對人類、對這些人類群體所代表的文化及其他貢獻，造成了巨大的損失，完全違反了道德的法律和聯合國的精神與宗旨。”“對滅絕種族罪的懲罰是國際社會關心的事情。”“滅絕種族罪是違反國際法的罪行，遭到了文明世界的遣責。”該決議還要求聯合國經社理事會對此問題進行必要的研究并起草有關滅絕種族罪的公約草案，提交下屆聯合國大會審議。經過聯合國大會兩年的審議與討論，終于于1948年12月9日通過了《滅種公約》。現在，該公約已有130多個締約國，成為締約國較多的國際公約之一。《起訴應對1991年以來前南斯拉夫境內所犯的嚴重違反國際人道主義法行為負責的人的國際法庭規約》（以下簡稱“前南國際刑庭規約”）第4條，《盧旺達國際刑庭規約》第2條和《國際刑事法院羅馬規約》（以下簡稱“羅馬規約”）第6條都一字不動地照搬了《滅種公約》中關于滅絕種族罪的規定。

二、滅種公約中受保護的群體

《滅種公約》第二條規定：“滅絕種族系指蓄意全部或局部消滅某一民族、人種、種族或宗教團體。”公約中所列舉的團體是窮盡的，不包括“政治的”、“經濟的”、“文化的”和“語言的”等團體。由于公約中受保護團體的規定是限制性的、狹隘的，因此，自公約通過后近四十年來，還沒有一起種族屠殺的事件能適用該公約的條款。這種情況直到盧旺達國際刑庭作出有關滅絕種族罪的第一個判決以后才得以改觀。

“團體”是國際人權法律文書中經常使用的一個詞，其含義是由個人所組成的、但不只一個人的群體。在種族滅絕的問題上，最初，團體是與少數團體或少數民族通用的，在第一次世界大戰以后的歐洲國家的宣言與雙邊條約中，團體的含義就是就其母國而言的少數民族。《公民權利和政治權利國際公約》第27條的規定中，團體也是少數人的含義。但在公約通過后40多年來的的國際實踐表明，團體的含義過于狹隘，限制了公約的適用范圍，應該對團體作更廣義的解釋，如在團體的含義中應去掉數量的含義。在一個被外族占領的國家里，遭受滅絕種族的團體，對該外族和對其本國而言，都可能是大多數人的團體。《滅種公約》第2條第5款規定的“強迫轉移該團體的兒童至另一團體”也是一種雙行道的情況，也就是說，在一些情況下，多數人團體的兒童也可能被轉移到少數人的團體，從而達到滅絕種族的目的。

《滅種公約》所列的4類被保護的對象，即民族、種族、人種或宗教團體，實際上是一個相當模糊的概念，特別是前三種團體，在實踐中往往是一回事，定義是非常不精確的。以盧旺達的圖西族和胡圖族為例，在歷史上，圖西族是游牧民族尼羅底克部落的后裔，以放牧為生，個子高大，鼻梁也較高，而胡圖族則被認為是屬于非洲南部或中部的班圖人，以農業為主，個子比較矮小，鼻梁扁平。但是，隨著部落之間的相互交往，相互通婚，兩族之間的差別日益縮小，兩族使用同樣的語言，信奉同樣的宗教，具有基本上同樣的文化。在比利殖民者來到非洲的時候，區別這兩個民族就已相當困難，比利時殖民者只能依

靠其所頒發的身份證和擁有牛群的數量，進行人為的區別。在前南斯拉夫的境內的情況也一樣，幾乎所有前南境內的民族都是斯拉夫人，在人種與種族上沒有區別，至于民族與宗教，在歷史上是經常變化的因素。在這種情況下，在司法實踐中，如何確定受保護的團體呢？盧旺達國際刑庭在其判例中提出了一個客觀的標準，即犯罪人的主觀意識標準。在阿亞施瑪案和盧津達納案中，盧旺達國際刑庭認為種族團體是“由其他人，包括犯罪的實施者所確定的團體。”因此，確定圖西族是一個種族團體的根據是政府頒發的官方身份證明以及罪犯實施滅絕種族罪的對象。這種判斷方式的優點是簡單明了，易于操作，犯罪者的主觀因素起到了決定性的作用，但是，如果允許由犯罪者來決定所犯的罪行，在法律上是十分荒謬的。事實上，《滅種公約》中所列的四類團體只是大致上提出了一個客觀的標準，像一個正方形的四邊，界定了受《滅種公約》保護的范圍。這四類團體不但相互重復，而且更重要的是相互補充，相互界定。如在公約起草時，公約中列出“人種”團體的主要目的，是為了限定“民族”的含義，使其不致于與“政治的”團體相混淆。相對而言，人種和種族是一個人生而具有的，相對固定的，而保護少數民族和宗教團體則是由于歷史原因而在實踐中逐步形成的。

常設國際法院在解釋歐洲有關保護少數民族的條約時，曾對民族作出了定義：“就傳統而言，‘民族’就是居住在某一國家或某一地點的人的群體，具有自己的種族、宗教、語言和傳統，以種族、宗教、語言和傳統團結在一起，形成凝聚力，保持自己祟拜的形式、遵守信條，根據本民族的傳統和精神教育下一代并相互予以協助。”“民族”一詞在原意上是與“少數民族”同義的，但在現代的觀點來看，民族的概念也包括了多數民族。至少在英文中，民族和國民是一個詞，因此，《奧本海國際法》指出：“作為一國國民的人的概念，不能與作為由種族所組成的民族的成員的概念相混淆。”在大多數的情況下，民族和種族是同一個概念，但在有些情況下，一個民族則是由許多種族所組成的，如在非洲的許多的國家里就有這種情況。

“種族”和“人種”在一些語言中是相互混用的，在波利維亞和巴拉圭的刑法中，有關滅絕種族罪的條款中，就沒有“種族”這個詞，也許立法者認為，使用這個詞是多余的，沒有必要的，甚至會引起誤解。根據《牛津大辭典》的解釋：“種族為一群具有共同的祖先與淵源的人。”盧旺達國際刑庭認為“公約對種族團體的定義基于與特定的地理區域相聯系的、遺傳的外貌特征，而不考慮語言、文化、民族或宗教的因素。”紐倫堡國際軍事法庭在論述對猶太人的迫害時，曾提及在德國的猶太法官由于“種族的原因”而被排除在法庭之外。1965年12月21日聯合國大會通過的《消除一切形式種族歧視國際公約》和1973年11月30日聯合國大會通過的《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》都使用了種族的概念。但是，在1978年11月27日聯合國科教文組織通過的“關于種族與種族偏見的宣言”中則從根本上擯棄了種族的概念，該宣言指出：“所有人類都屬于同一物種并源自共同的祖先。”這種提法從生物學的角度來看，也沒有什么錯誤。但是，從社會學的角度出發，種族的概念在研究種族歧視、種族隔離的問題上仍具有現實的意義。因此，外貌上的遺傳待征仍被盧旺達國際刑庭作為種族的最基本的特性。

在起草《滅種公約》的最初提案中并沒有人種（ethnical）的概念。在討論中，瑞典代表團提出了這個概念，其理由是民族（nation）的概念具有政治的含義，極易與國家與政治團體相混淆。前蘇聯代表團支持公約中列入人種的概念，并指出：“人種團體是民族團體的分支，是比民族要小的集體。”但是，許多國家的代表團都認為人種與種族的概念基本上沒有區別。經過表決，人種的概念以微弱的多數得以通過，列入了公約。許多學者認為：“要區分人種與種族是相當困難的，最好是對有關的事件同時適用這兩個概念，而不去試圖區別兩者之間的差異。”人種概念的基礎是文化上的，主要在于生活方式和世界觀的共同點，系指由同一習慣、同一語言和同一文化聯系在一起的人類群體；而種族的概念則強調的是遺傳外貌上的特征。盧旺達國際刑庭在阿卡耶蘇案中指出：“人種團體系指其成員共享同樣語言或文化的群體。”

宗教團體是公約中受保護的團體中最不固定的群體，在公約的起草過程中，有的國家就曾提出宗教團體是可以自由加入與退出的。但是，從歐洲的歷史上看，特別是第一次世界大戰后的保護少數民族的雙邊條約的主要目的就是保護宗教性的少數民族，而且，宗教容忍程度則被認為是社會文明與進步的標志。因此，宗教團體也被列為公約所保護的對象。盧旺達國際刑庭在卡希施瑪案中指出：“宗教團體包括崇拜的教派或方式或具有共同信仰的群體。”對宗教團體的確定也涉及到對一種宗教派別的確定。聯合國人權委員會認為，宗教團體并不“局限于傳統的宗教和與傳統宗教相似、具有機構性特點的宗教與信仰。”但一些邪教卻不在受保護的群體之類，如人權委員會曾拒絕給以對麻醉品的崇拜與散發為主要信仰的“世界教堂大會”以任何保護。對宗教的保護與對宗教團體的保護是兩個不同的概念。在實踐當中，對宗教的滅絕往往屬于文化上的種族滅絕，而不是肉體上的種族滅絕，因此得不到公約的保護。

盧旺達國際刑庭在阿卡耶蘇案中認為，《滅種公約》旨在保護“穩定的與永久性的群體”。這種論斷受到了學術界的批評。如果公約只保護穩定與永久性的群體，那么，公約的起草者就應該在公約中明示出這種意圖，但公約中卻沒有有關這方面的任何規定。受公約保護的民族與宗教團體都是非穩定與非永久性的團體，任何人可以自由加入與退出。《世界人權宣言》就曾指出，改變民族或宗教是人的一項基本權利。從各國的國內立法中看，也沒有保護“穩定與永久性團體”的規定。

《滅種公約》中受保護的團體中沒有包括“政治團體”，在公約的起草的過程中，各國代表對此曾進行了激烈的辯論。不少代表團認為，《紐倫堡憲章》中關于迫害的定義中包括了政治團體，公約理應保護政治團體。但是，前蘇聯代表團在其提出的《基本原則文件》中指出：“從科學的觀點看，從詞源學的角度出發，滅絕種族的行為從根本上是對人種、民族或宗教團體的迫害。”“滅絕種族的罪行是與法西斯納粹主義或其他鼓吹種族仇恨的理論有機地聯系在一起的，即‘高貴的’種族的統治權與‘低賤’種族的滅絕。”為了使公約早日生效和有更多的國家成為公約的締約國，公約中受保護的群體中沒有列入政治團體，公約中也沒有在受保護的團體中包括經濟、社會、語言、殘疾人、老年人和性別的群體。這樣，雖然一些大規模地迫害和屠殺平民的行為不能被認為是滅絕種族罪，但是還是可以被列為危害人類罪而予以懲治的。

三、滅絕種族罪的行為要素

《滅種公約》第2條列出了滅絕種族罪的犯罪行為的清單，這個清單是窮盡性的。清單中所包括的5種犯罪行為是：1、殺害該團體的成員；2、致使該團體的成員在身體上或精神上遭受嚴重傷害；3、故意使該團體處于某種生活狀況下，以毀滅其全部或局部的生命；4、強制施行辦法，意圖防止該團體內的生育；5、強迫轉移該團體的兒童至另一團體。根據罪行的定義，有些犯罪不但要證明行為的本身，而且要證明犯罪的結果，以及該結果與犯罪行為的聯系。《滅種公約》中所列的第1、2、5項犯罪行為顯然需要證明犯罪的結果，而另外兩項則更為強調犯罪的主觀因素。犯罪的行為可以是主動的作為，也可以是不作為。例如，第3項罪行-故意使該團體處于某種生活狀況下-就可以是一種不作為的犯罪。盧旺達國際刑庭在審理的卡姆班達案中指出：“卡姆班達承認，在1994年5月3日，他被要求采取措施保護在醫院屠殺中幸存下來的兒童，但他卻沒有采取任何行動。就在同一天會議之后，這些兒童遭到了殺害。他承認他沒有盡到自己的責任，來保護盧旺達兒童與人民的安全。”這種情況就是一種不作為的犯罪。

“殺害該團體的成員”中的殺害和國內法中所要求的一樣，需要兩個實質要素：首先是被害人的死亡；其次是被害人的死亡是由于犯罪者或其下屬的非法行為或不作為而引起的。該團體的成員的英文中用的是復數，從字面上看，似乎是要求受害人必須在兩人以上，才能構成此罪。實際上卻不盡然，1999年2月，在起草《羅馬規約》犯罪構成工作組所達成的一致意見中，“該團體的成員”系指“一個或兩個以上的該團體的成員。”顯然，在本條引言中“全部或局部”的措詞系指犯罪的意圖而不是指犯罪行為的實質要素。只要犯罪者具有滅絕種族的意圖，并符合了本條規定的條件，即使只殺害了一個人，也構成了滅絕種族罪。盧旺達國際刑事法庭在阿卡耶蘇案中認為，阿卡耶蘇參與了受害人被折磨致死的行為，如果受害人是圖西族，屬于受保護的團體，那么，阿卡耶蘇的行為即使導致一人死亡，也構成了滅絕種族罪中殺害該團體成員的罪行，只是由于受害人是胡圖族，不屬于受保護的團體，因此，阿卡耶蘇的行為并不能構成滅絕種族罪.“在身體上或精神上遭受嚴重傷害”的最初的案文是“以非治療的目的進行截肢或生物實驗。”公約起草者認為，其范圍太窄，具有局限性，因此，才改為“在身體上或精神上遭受嚴重傷害”的措詞。可見，目前的措詞顯然包括了生物實驗和截肢的情況。對身體上的傷害并不一定是永久性和不可復原的傷害，但必須是性質嚴重的。對精神上的傷害可以是由于對身體上的傷害所造成的，也可以是由其他原因而造成的。致于精神上的傷害是否是永久性的或不可復原的，各國還存在著不同的理解。美國在批準《滅種公約》時認為：“第2條第2款中的‘精神傷害’系指通過藥物、酷刑或其他類似手段對精神官能所造成的永久性的損害。”但是，許多學者認為，納粹德國集中營給受害者由于恐懼和極度不安而造成的精神傷害并不一定是永久性的和不可復原的。如果將精神傷害限于永久性或不可復原的，那么，公約的適用范圍就會大大地受到限制。強奸與性暴力的犯罪在一定的情況下，也會構成滅絕種族罪中的“在身體上或精神上遭受嚴重傷害”的罪行。制定《羅馬規約》的會議文件中也認為，“在身體上或精神上遭受嚴重傷害”可包括，但不限于，酷刑、強奸、性暴力的行為或非人道或有損尊嚴的待遇。

“故意使該團體處于某種生活狀況下，以毀滅其全部或局部的生命”系指剝奪或限制某一受保護的團體的基本生存條件，如住房、食品、衣著、衛生、醫療條件等而使該團體的全部或部分“慢性”地滅絕。該罪行與前兩款所列的罪行不同，并不要求證明結果。只要犯罪者強加給受害人生活條件的意圖是使受害人所屬的團體全部或部分的毀滅，不論是否達到了這一目的，都可按此罪處罰。1915年土耳其人對亞美尼亞人的驅逐也應屬于這一罪行，因為受害者不但被剝奪了其賴以生存的土地、水源、牧場和住房，而且，在遷移的過程中，受害者沒有得到足夠食品、衣著以及必要的醫療衛生的條件。《羅馬規約》的會議文件中也規定：“有系統地驅逐出家園”也屬于《滅種公約》第2條第3款的罪行。1999年5月10日，在國際法院受理的南斯拉夫訴比利時等國案中，南斯拉夫指控北約國家“繼續轟炸我國的全部領土，污染土地、空氣和水源，破壞國家的經濟，使用貧鈾彈污染環境，故意使南斯拉夫民族處于某種生存狀況下，以達到肉體上毀滅的目的。”盡管不行為與失職都可能導致滅絕種族罪，但要證明第3款所犯的罪行，則需要比證明簡單的忽略的要求要更高。因為在第3款中使用了“故意”和“以”（calculated）的措詞。

“意圖防止該團體內的生育”主要包括采取強制措施進行絕育、墮胎、隔離男女和阻止該團體內部的婚姻。在有些情況下，強奸與性暴力也可能構成防止該團體內生育的一種方式，特別是在父系為主的社會中，如果該團體的女性被另一團體的男性強奸，出生的孩子就屬于男性的團體。在某些宗教中，被強奸的女性是不允許結婚的。在某些民族中，非婚生的子女是得不到本民族的承認的。以色列最高法院在審理埃克曼案時指出，被告“采取了措施，發出指示，阻止猶太人的生育并在特利森貧民區內中止猶太婦女的懷孕，以毀滅猶太民族。”該罪并不要求結果作為犯罪的構成要件，只要實施了這種行為，不論結果如何，都構成犯罪。

“強迫轉移兒童”與本條第1款和第2款的罪行一樣，需要證明犯罪的結果，即兒童是否是真正由一個團體轉移到另一團體了。強迫并不一定是采取武力的方式，在絕大多數情況下，則采取了威脅、恐嚇和利誘等非暴力的手段。《滅種公約》對兒童沒有作出明確的定義，但在實踐中，一般采用了《兒童權利公約》中的定義，即18歲以下者為兒童。這個標準也許過于高了，因為兒童的年齡越小，其原屬團體的文化特征越不容易保留。兒童在另一團體中長大，學習該團體的語言、接受該團體文化的影響、信仰該團體的宗教，長大以后自然而然地成為該團體的成員，從而使其原屬團體的成員不斷減少，直至最后消亡。1997年，澳大利亞人權與機會均等委員會控告澳大利亞政府以強迫的手段將土著兒童轉移到非土著的社區和家庭，因此，違反了《滅種公約》該款的規定。目前，此案尚在澳大利亞聯邦法院的審理之中。

除滅絕種族罪以外，《滅種公約》第3條還規定了其他應予懲治的罪行，如“預謀”、“直接公然煽動”、“意圖”和“共謀”滅絕種族.嚴格地講，預謀、直接公然煽動和意圖等罪行都是所謂“未完成的犯罪行為”，即即使滅絕種族罪并沒有發生，但是如果實施了上述行為，也應受到法律的制裁。這些罪目的規定對于預防滅絕種族罪的發生具有重要意義的。

預謀（conspiracy）源自拉丁文，其原義是一起呼吸的意思。預謀是一種由集體實施的罪行，至少應有兩人以上的參與者。預謀的實質要素主要包括三個因素，一是多個犯罪者，二是犯罪者的共同意愿，三是為完成犯罪行為的共同目標。預謀分為兩個層次，第一個層次是簡單預謀，即只是共同同意進行犯罪行為，但沒有具體實施；第二個層次是不但共同同意進行犯罪行為，而且還進行了犯罪的準備工作，這往往是加重罪行的重要因素。根據大陸法系的理論，預謀是一種參與犯罪的形式，只有在主罪實際發生以后，才予懲治預謀罪。大陸法系的一項重要刑法原則是不能僅依據一個人的犯罪意圖而判罪。但也有例外的情況，對個別特別嚴重的罪行，如危害國家安全罪，只要犯罪者達成了犯罪的一致意見并已開始策化犯罪，就可以定罪。而根據普遍法系的理論，只要兩個或兩個以上的犯罪者同意實施某種罪行，無論該罪是否實際上實施，都應予以懲治。從國際司法實踐上看，預謀是一種未完成的罪行。盧旺達國際刑庭在穆西瑪案中指出：“本庭認為，如果犯罪沒有產生結果，也就是說，實質性的犯罪，在本案中即滅絕種族罪，尚無實際實施，對預謀滅絕種族罪也應予以懲治。”

“直接公然煽動”中的煽動實際上是共謀的一種形式。無論是否達到了進行種族滅絕的目的或結果，直接公然煽動本身就是一種犯罪行為，不需要證明結果。煽動的含義主要是慫勇或說服他人實施某種犯罪行為，根據普遍法系的理論，煽動也可包括威脅或施加壓力的因素。煽動的形式是多種多樣，并不局限于公開的演講，還包括通過各種謀體的宣傳，如電視、廣播、書籍和雜志等。根據聯合國國際法委員會的定義，“直接公然煽動的因素要求促使他人實施直接的違法行為，而不僅僅是作出含糊或非直接的暗示。”禁止直接公然煽動并不等于說，暗地里私下的煽動就是允許的。該條第5款規定的“共謀”罪中已包括了私下煽動的情況。在制訂本款的過程中，有的國家曾認為該款與公民言論自由的權利相抵觸，除非存在著危及他人權利的“明確的與現實的危險”，不應對人們的公開言論定罪。但絕大多數國家則認為，滅絕種族是一種特別嚴重的國際罪行，“殃禍人類至為慘烈”，直接公然煽動滅絕種族有悖于人類的良知和社會文明，理應成為國際法上可懲罰的罪行。因此，個別國家的意見沒有被絕大多數國家所采納。

所有的法律都對“意圖”（attempt）犯罪進行懲罰，其范圍包括一般的準備犯罪階段之后到開始實施犯罪之前，也就是說，是準備階段以后的第一步與實施犯罪行為以前的最后一步。《羅馬規約》規定意圖犯罪發生在犯罪者采取實質性的步驟，開始實施犯罪的時候。這種犯罪也是一種未完成的犯罪，對這種犯罪的懲罰要比對已完成的犯罪的懲罰要輕。一般而言，如果滅絕種族罪已經實施，那么，法院就會對該罪進行懲罰，而不會再涉及意圖犯罪的問題，也就是說，不會產生兩罪并罰的問題。但到目前為止，國際上還沒有就意圖滅絕種族罪進行審理與判決的實踐。

共謀（complicity）是參與犯罪的一種形式，與以上三種罪行不同，它是一種完成的罪行，即只有在滅絕種族罪實施后才能判斷是否存在共謀滅絕種族罪。對犯罪的參與必須對犯罪的結果具有直接的和實質性的影響，僅僅出現在犯罪現場并不足以構成共謀罪。前南國際刑庭指出，共謀罪是“在犯罪之前、在犯罪過程之中或犯罪之后，對實施犯罪的支持。”根據大陸法系的理論，共謀罪共有三種形式，一是鼓動；二是慫勇與唆使；三是提供犯罪手段。《盧旺達刑法典》對這三種形式作出了詳細的解釋：“提供犯罪手段系指提供武器，工具或其他用于滅絕種族的手段并明知這些手段是用于上述犯罪目的的；犯罪者明知地采用慫勇與唆使的手段計劃或促使犯罪行為的完成；鼓動系指某人雖未直接參與滅絕種族罪的具體實施，但通過送禮、許諾、威脅、濫用職權、策化或制訂犯罪計劃的方式，作出進行滅絕種族的提示，或直接煽動滅絕種族。”聯合國大會于1946年12月11日通過的《紐倫堡原則》中的第七項原則明確規定：“共謀犯下的原則六所述的反和平罪、戰爭罪或反人道罪是國際法上的罪行。”《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》和《禁止并懲治種族歧視國際公約》中都規定了共謀罪。有的國家的國內法以及有關論述中認為共謀罪是“次級罪”，但在滅絕種族罪里，卻不應有次級罪之說。在嚴重的國際罪行中，往往“從犯”是真正的罪犯，而“主犯”卻是小嘍羅。希特勒并沒有親自殺死任何一個人，但他所應承擔的刑事責任一點兒也不應少于其他納粹罪犯。

四、《滅種公約》不予管轄的行為與滅絕種族罪的心理要素

簡言之，《滅種公約》不予管轄的行為即公約中沒有規定的行為。但是，在實踐中，文化上的種族滅絕、生態滅絕、種族隔離、種族清洗和使用核武器的問題總是與滅絕種族罪糾纏在一起，因此，有必要對這些問題進行進一步的研究。

滅絕種族的行為一般總是從毀滅該種族的文化開始的。納粹德國在大規模地屠殺猶太人之前，也實行了一段“焚書坑儒”的政策。有的學者認為，一個種族的文化如果消失了，那么，該種族與其他種族的區別也就沒有了。因此，文化上的種族滅絕的提法也就應運而生了。按一般的理解，文化上的種族滅絕包括以下內容：1、強迫一團體的兒童轉移到另一團體；2、有系統地驅逐代表該團體文化的個人；3、在私下交往中也禁止使用該團體的語言；4、有系統地毀壞用該團體的文字印刷的書籍、宗教著作或禁止新的出版印刷；5、有系統地毀壞歷史性或宗教性的紀念碑與建筑物或挪為他用；6、毀壞具有歷史、藝術或宗教價值的文件或物品，包括宗教信仰物品。在《滅種公約》的起草過程中，有的代表團曾建議公約中應包括文化上的種族滅絕罪，但沒有得到大多數國家的贊同。與會代表采用了保守的態度，法國代表團甚至認為：“包括了文化上的種族滅絕就會帶來干涉一國內政的危險。”公約只將滅絕種族罪的范圍限制在三個方面：1、必須是直接的滅絕種族的行為，而不是間接的；2、必須是針對個人或團體所實施的犯罪；3必須是肉體上或生物學上的滅絕，而不抽象的滅絕，如精神上的或意識形態方面的毀滅。

“種族清洗”（ethnicclearing）是一個相當新的詞匯，最早見于南斯拉夫的報紙上，主張在科索沃建立一個“種族上干凈的地區”。最初在聯合國文件上使用這個詞時都帶著引號，表示是引用其他來源，而不是聯合國創造的新詞。以后的聯合國文件逐漸去掉了引號，這表示聯合國的文件已接受了這個詞。其含義是通過武力、威脅或恐嚇等手段，迫使一個地區的其他民族遷移出該地區，使其成為以一個民族為主體的單一民族地區。1992年12月聯合國大會通過的“關于波斯尼亞和黑塞哥維那的形勢”的決議中明確提出：“可惡的種族清洗政策是滅絕種族的一種形式。”該措詞在聯大決議中一再得到確認，在許多國家在聯大的發言中也將種族清洗與滅絕種族相提并論。在國際法院審理的波黑訴南斯拉夫案中，原告和臨時法官勞特派特都認為種族清洗就是滅絕種族罪。在1999年國際法院受理的克羅地亞訴南斯拉夫案中，克羅地亞的主要依據就是認為南斯拉夫所施行的種族清洗政策就是滅絕種族罪。在第二次世界大戰中德國入侵蘇聯以前，納粹德國對其境內的猶太人也是先采取的驅逐政策，這也是一種種族清洗。但是僅就種族清洗的行為而言，還構不上滅絕種族罪的犯罪意圖。種族清洗是對部分民族的一種迫害，是一種非人道的行為，但是其主要目的還不是毀滅該團體的“全部或部分。”根據刑法上的罪行法定原則，任何類似、比照都屬強牽附會。至于聯大有關文件的提法，只是一種政治上的宣言，不能作為依法定罪的根據。

“生態滅絕”也是近年來在國際政治中經常使用的一個新概念，其含義是“通常是不可彌補地、負面地改變環境，例如通過核爆炸、化學武器、嚴重污染和酸雨或破壞熱帶雨林，來影響整個人類的生存。”如伊拉克為阻止多國部隊的進攻，點燃了油井，造成了大規模的污染，對該地區各民族的健康與生存造成了損害。因此，許多學者指責伊拉克犯下了“生態滅絕”罪。但是，生態滅絕的直接客體是環境而不是受保護的團體，受公約保護的團體只是生態滅絕的間接客體。如同文化上的滅絕種族一樣，生態滅絕不能成為滅絕種罪的罪行。

種族隔離是一種危害人類的罪行，《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》第二條規定，所謂種族隔離的罪行“是指為建立和維持一種種族團體對任何其他種族團體的主宰地位，并且有計劃地壓迫他們而作出下列不人道行為。”顯而易見，從犯罪的動機和目的來看，種族隔離罪與滅絕種族罪表面上相似，而在實質上是兩種完全不同的罪行。因此，《羅馬規約》將種族隔離罪列為危害人類罪，而不是種族滅絕罪。

使用核武器是否構成滅絕種族罪是國際法上爭論激烈的問題。早在起草《滅種公約》之時，荷蘭代表團就曾指出：“應該注意到滅絕種族罪的定義并沒有擴大到包括對大批人進行的戰爭行為，特別是原子彈的攻擊。”1996年國際法院在對“使用核武器的合法性的咨詢意見”中涉及到滅絕種族罪的問題。威拉曼特利法官指出：“如果成萬上億地屠殺人類，還不符合滅絕種族罪的定義，那么，人們就要問什么才能構成滅絕種族罪呢？”但是，被害者的數量并不是構成滅絕種罪的實質要件，在有些情況下，殺一個人也可能構成滅絕種族罪。構成滅絕種族罪的重要因素是《滅種公約》第2條規定的動機，即有無“蓄意”滅絕某一團體的問題。因此，國際法院在其咨詢意見中認為：“在這方面，法院指出，如果使用核武器確實產生動機因素，即針對上述條款所要求的團體，那么，禁止滅絕種族罪就是相關的問題。只有考慮到每一案件的特殊情況才有可能得出以上結論。”由此可見，國際法院并沒有得出使用核武器必然構成滅絕種族罪的結論，使用何種武器只是一種方式或者是一種犯罪工具，判斷構成滅絕種族罪的關鍵問題則是犯罪的動機以及是否符合公約中所規定的標準。

滅絕種族罪是主觀惡性較深的故意犯罪，不但要求一般之明知，而且需要特定之明知。一般之明知只需要證明犯罪行為的發生，而不要求證明進一步的惡意與目的。而特定之明知則要求證明犯罪者明確地追求滅絕種族的結果。盧旺達國際刑庭在阿卡耶蘇案中明確指出：“特定之明知是羅馬大陸法系中著名的刑法概念，是某種犯罪特別要求的構成因素，并要求犯罪者明確地追求達到被指控的犯罪的目的。”國際法委員會認為，滅絕種族罪的特定的明知是“國際法中這種特定罪行的明顯特征。”也就是說，一個人在不知道會產生什么樣的犯罪結果的情況下，通常是不會犯下這種罪行的，也不可能由于失誤或忽視而犯下這種罪行。一般而言，滅絕種族罪是一種有組織的或有計劃的犯罪，而不是一種即發性的犯罪。犯罪者必須或多或少地知道或了解實施種族滅絕行為的某種計劃或事態發展的必然趨勢，但并不一定要參與了該計劃的制訂過程。在大多數的情況下，犯罪的意圖并不是明確地表達出來，而是由種種行為暗示出來，如某一政黨或組織的政治綱領引起的犯罪行為或多次重復某種毀滅性的和歧視性的行為。在不同的法律文件中往往使用不同的法律詞匯，如“故意”、“明知”、“意圖”等。《羅馬規約》對故意和明知曾作出了區別，“1、就行為而言，該人有意從事該行為；2、就結果而言，該人有意造成該結果，或者意識到事態的一般發展會產生該結果，”即可以認定某人具有故意。而“明知是指意識到存在某種情況，或者事態的一般發展會產生該結果。”仔細推敲起來，兩者的區別并不大，因此，《羅馬規約》中又進行了補充，認為“‘知道’和‘明知的’應當作相應的解釋。”

在共謀犯罪的情況下，通常是犯罪的實施者并沒有特定的明知，他只是一種政策或命令的執行者，而具有明確犯罪意圖的卻是他的上級領導。該上級領導具有特定明知的犯罪意圖，但并沒有具體實施犯罪的行為。將如何處理這兩種犯罪者呢？國際上的實踐對此還存在著爭議。盧旺達國際刑庭認為，具體的實施者因不具有特定明知的意圖，因此，只能是具體的犯罪（如殺人）的共謀，而不能被認為是滅絕種族罪的共謀。上級領導具有特定明知的犯罪意圖，制訂政策、指使煽動和下達命令就是一種犯罪行為，應是滅絕種族罪的主謀。另一種觀點認為，滅絕種族罪是一種特別嚴重的犯罪，具體實施者只要具備了一般的明知，也應被認定為滅絕種族罪的共謀。

六、《滅種公約》是否追究國家的刑事責任

《滅種公約》是否追究國家的刑事責任的問題是當前國際法學界爭論最激烈的問題。公約第5條規定了國家公務員，如國家領導人，不得免除刑事責任；第6條規定了國家對滅絕種族罪進行管轄的基礎；第7條規定了國家不得將滅絕種族罪視為政治罪行，應履行引渡的義務。可見，締約國是有責任履行《滅種公約》規定的各項義務的。公約第9條還規定：“締約國關于本公約的解釋、適用或實施的爭端，包括關于某一國家對于滅絕種族罪或任何其他行為的責任的爭端，經爭端一方的請求，應提交國際法院。”該條涉及到國家本身如果犯有滅絕種族罪，公約是否追究國家的刑事責任的問題。

到目前為止，國家根據《滅種公約》第9條向國際法院提出的訴訟已有4起，但是，國際法院還沒有對任何一起案件作出過最終的判決。第一起案件是1973年巴基斯坦訴印度案。印巴戰爭結束以后，孟加拉國宣布獨立，印度指控195名巴基斯坦戰俘犯下了滅絕種族罪和危害人類罪，并準備引渡這些戰俘到孟加拉受審。巴基斯坦主張國際法院對此案具有專屬的管轄權，印度的行為違反了《滅種公約》和日內瓦戰俘公約的有關規定。國際法院曾開庭審理過此案，但印度以國際法院對此案無管轄權為由沒有出庭。1973年12月14日，巴基斯坦致函國際法院，提出印巴兩國正在通過外交途徑解決，要求撤銷此案。該案只涉及到對公約的解釋和對滅絕種族罪的管轄權問題，尚未涉及到國家責任問題。第二起案件是1993年3月20日，波斯尼亞和黑塞哥維那向國際法院提出訴訟，控告南斯拉夫在其境內犯下了滅絕種族罪并要求國際法院臨時措施，制止事態惡化。國際法院一致認為，南斯拉夫應根據其對公約所承擔的責任，采取一切措施，防止滅絕種族罪行的發生。1997年7月，南斯拉夫向國際法院提出反訴，控告波黑對塞爾維亞人犯下的滅絕種族罪行。第三起案件發生在1999年4月25日北約開始轟炸南斯拉夫以后，南斯拉夫向國際法院提出訴訟，控告北約國家非法使用武力以及違反《滅種公約》，對南斯拉夫犯下了滅絕種族罪。第四起案件是1999年7月，克羅地亞在國際法院控告南斯拉夫在其境內實行的種族清洗政策已構成滅絕種族罪。

根據《滅種公約》的規定，國家至少應該承擔防止并懲治滅絕種族罪的國家責任，這是毫無疑問的。但是，國際法院目前審理的這三個案件卻對國際法學界提出了一個新問題，即公約第9條所述“包括關于某一國家對于滅絕種族罪或第3條所列任何其他行為的責任，”是否包括國家的刑事責任的問題。1976年聯合國國際法委員會在制定國家責任條款時曾認為國家如果犯下滅絕種族罪也應承擔刑事責任。但是，國際法委員會在1998年重新考慮這個問題時，代表們對此沒有達成一致的意見，絕大多數代表認為，公約第9條所述的責任最多只是一種民事責任，只有個別代表堅持主張國家應承擔相應的刑事責任。丹麥在代表北歐國家向國際法委員會提交的評論中指出：“我們認為，在這種情況下，責任不應該僅限于代表國家行事的個人，個人的行為也可能引起他所代表的國家的責任問題。”愛爾蘭進一步指出：“既然國家承擔違反（防止和懲治滅絕種族罪）的國際責任，毫無疑問，這些責任在特征上是刑事的。”還有的國家認為：“公約第9條并沒有排除任何形式的國家責任，包括刑事責任。”波黑在其訴南斯拉夫的訴狀中指出：南斯拉夫“違反了根據《滅種公約》第1條、第2條第1、2、3、4款、第3條1、2、3、4、5款、第9條和第10條對波黑人民與國家的義務。”在南斯拉夫訴北約案中，南斯拉夫指控北約國家違反了《滅種公約》第2條第3款的規定，使南斯拉夫人民“處于某種生活狀況下，以毀滅其全部或局部的生命。”在克羅地亞訴南斯拉夫案中，克羅地亞指控南斯拉夫實行種族清洗是“滅絕種族罪的一種形式，致使大批克羅地亞人流離失所、慘遭殺害、酷刑和非法監禁，財產受到巨大破壞。”

從國際司法實踐上看，目前尚無一起追究國家刑事責任的案例。紐倫堡國際軍事法庭曾明確指出：“違反國際法的罪行是由個人犯下的，而不是由抽象的實體犯下的。”根據聯合國安理會決議而成立的前南國際刑庭和盧旺達國際刑庭，以及根據《羅馬規約》即將成立的國際刑事法院也都是追究個人的刑事責任，而不涉及到國家的刑事責任問題。前南國際刑庭上訴庭在1997年曾提出：“根據目前的國際法，很清楚，國家，依其定義，如同在國內刑事司法制度內一樣，不能成為刑事處罰的客體。”至于國際法院對波黑訴南斯拉夫案所作出的臨時措施，許多國家認為：“無論是法院作出的聲明，還是訴訟各方提出的申請中，都沒有表明《滅種公約》涉及到國家可被懲罰的刑事責任。”國際法院中也有法官認為：“從本質上說，公約是一個只涉及到個人刑事責任的法律文件，”并提出“也許國際法院不是一個受理訴訟方提出指控的合適的機構。”

《滅種公約》第9條所述的國家責任是民事責任，還是刑事責任？國際法在國家刑事責任的問題上是否會有所突破？國際法學界正拭目以待國際法院對上述幾個案件的審理與最終判決。