導(dǎo)語：人權(quán)與國際法問題分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、國際法與國內(nèi)法在人權(quán)問題上的歷史聯(lián)系

可以說，近代國際法理論從一開始就和近代人權(quán)思想有過緣分。世人皆知，被稱為近代國際法之父的荷蘭人格勞秀斯（HugoGrotius），同時(shí)也是近代人權(quán)理論基礎(chǔ)-自然法理論的奠基人。正是格勞秀斯將政治哲學(xué)從與神學(xué)相結(jié)合的狀態(tài)中解脫出來，從而為近代自然法理論奠定了人文主義的基礎(chǔ)。

但是，19世紀(jì)以后，一方面由于在國際關(guān)系中帝國主義和歐洲殖民主義的擴(kuò)張，另一方面由于在國際法學(xué)中實(shí)在法學(xué)派、二元論的興盛，國際法不僅未能在個人權(quán)利保護(hù)方面與國內(nèi)法相互促進(jìn)，反而處于一種相互隔絕的狀態(tài)。直到第二次世界大戰(zhàn)以后，由于法西斯主義、軍國主義在戰(zhàn)爭期間滅絕人性的暴行震憾了整個人類的良心，在哲學(xué)界和法學(xué)理論界又喚起了自然法的復(fù)興，從而使得在人權(quán)問題上國際法與國內(nèi)法發(fā)生了十分緊密的相互聯(lián)系和作用〔1〕。

今天，盡管人們并不一定以“自然狀態(tài)”這種假設(shè)來作為人權(quán)的超經(jīng)驗(yàn)根據(jù)，但是絕大多數(shù)法學(xué)家哲學(xué)家以及倫理學(xué)家都認(rèn)為，每個人至少在理論上或道德上都應(yīng)該具有一些基本權(quán)利。

二、近代人權(quán)的變態(tài)：以“人權(quán)”名稱表現(xiàn)出來的新特權(quán)

18世紀(jì)末是近代人權(quán)思想開花結(jié)果的時(shí)期。在世界范圍內(nèi)，人們普遍認(rèn)為，1776年美國《獨(dú)立宣言》、1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)宣言》以及1789年美國憲法前10條修正案（權(quán)利法案）是人類近代史上最為重要的人權(quán)宣言。

然而，盡管“人人生來平等”是美國《獨(dú)立宣言》和法國《人權(quán)與公民權(quán)宣言》共同的和最響亮的口號，但至少第二次世界大戰(zhàn)以前的歷史告訴了我們這樣一個無情的事實(shí)：即人權(quán)宣言所宣布的人權(quán)，從一開始就不是平等地適用于所有人的，展現(xiàn)在我們面前的是少數(shù)人的特權(quán)和多數(shù)人無權(quán)的歷史。

1.男性特權(quán)無論是美國獨(dú)立宣言，還是法國人權(quán)宣言在文字上都有意無意地表現(xiàn)出無視婦女的權(quán)利，結(jié)果所提倡的“人權(quán)”實(shí)際上僅限于男人的權(quán)利，也就是男性特權(quán)。例如，美國獨(dú)立宣言所使用的語言中，所謂人權(quán)的“人”表現(xiàn)為“男人”（man）或“男人們”（men）。同樣，在法國人權(quán)宣言中，“人”也是指“男人”（homme），而公民權(quán)中的“公民”也僅限于“男性公民（citoyen）。1791年法國憲法，又進(jìn)一步從法律上將公民概念男性化。正是由于對法國人權(quán)宣言無視婦女權(quán)利的不滿反應(yīng)，法國大革命時(shí)期的著名女權(quán)活動家奧蘭普。德。古日（01ympedeGouges）女士，在1791年9月發(fā)表了《婦女和女公民權(quán)宣言》。

2.富人特權(quán)所謂富人的特權(quán)表現(xiàn)在兩個方面，一是在參政權(quán)方面的財(cái)產(chǎn)資格限制。資本主義國家大都在相當(dāng)長的一段時(shí)間里通過財(cái)產(chǎn)資格、間接選舉等方式限制公民權(quán)（參政權(quán)），以便保護(hù)有產(chǎn)階級的利益。另外，表現(xiàn)在自由資本主義時(shí)期，憲法保護(hù)的重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)權(quán)、契約自由和經(jīng)濟(jì)活動自由，從而使沒有財(cái)產(chǎn)的處于被雇傭地位的勞動階級長期處于悲慘的社會經(jīng)濟(jì)地位。

3.少數(shù)白人的特權(quán)美國憲法之所以沒有明示規(guī)定平等原則，主要理由就是因?yàn)榇嬖谥`制度。美國憲法雖然沒有公開使用“奴隸”一詞，但仍確認(rèn)了奴隸制的合法性（第1條9款、第4條2款）。1857年聯(lián)邦最高法院在“斯考特案”（DredScottV.Sandford）（60u.s（19How）393.）的判決使得奴隸制進(jìn)一步得到美國的憲法保障。

早在1835年，法國人托克維爾就說過，在美國，排斥黑人的偏見仿佛隨著黑人不再是奴隸而加強(qiáng)，日常生活中的不平等原則也隨著法律廢除不平等反而加強(qiáng)。這個答案很容易找到。這是因?yàn)閺U除蓄奴制是出于白人的利益，而非出于黑人的利益〔2〕。不幸的是，美國后來的歷史被托克維爾言中了。內(nèi)戰(zhàn)以后雖然通過憲法第13條修正案廢除了奴隸制。但是，美國黑人卻面臨著長期被歧視和被隔離的歷史。1896年聯(lián)邦最高法院在“普萊塞訴弗格森案”（PlesseyV.Ferguson）（163U.S.53）中認(rèn)為，只要提供的公共設(shè)施是同等的，實(shí)行種族隔離并不違反保護(hù)原則，從而確立了“隔離但同等”的原則。這樣，種族隔離制度得到了憲法上的保障。

印第安人的地位從1784年到1894年這110年中，美國聯(lián)邦政府同印第安人締結(jié)過720項(xiàng)土地轉(zhuǎn)讓條約，迫使印第安人讓出了幾千萬英畝的土地，并被趕到荒蕪的密西西比河以西去了。歷史上，美國政府實(shí)際上同時(shí)對印第安人采用同化和滅絕的兩手策略。〔3〕

排華法案問題1882年美國國會通過了第一個排華法（TheChineseExclusionAct），規(guī)定熟練和非熟練的中國勞工10年內(nèi)不得再進(jìn)入美國，已在美國居住的中國人無權(quán)申請加入美國國籍。1888年美國國會通過一項(xiàng)1882年排華法案的補(bǔ)充條款，禁止中國人再次來美，即使是暫時(shí)離開美國的也不例外。1892年又將排華法案延長10年，1904年，美國通過另一立法，無限期延長所有現(xiàn)存排華法案，并適用于美國的所有島嶼。〔4〕

4.殖民主義特權(quán)殖民主義特權(quán)是前述基于種族主義的白人特權(quán)在境外的延伸和擴(kuò)張，主要表現(xiàn)為歐洲殖民主義者在亞洲、非洲等地區(qū)，以侵犯當(dāng)?shù)厝藱?quán)為代價(jià)的種種特權(quán)。例如，英國殖民主義者通過歷史上目的最邪惡的鴉片戰(zhàn)爭，把中國淪為半殖民地國家。西方列強(qiáng)趁火打劫，通過一系列不平等條約，在中國建立起侵犯當(dāng)?shù)厮痉?quán)以及中國人權(quán)利的特權(quán)-領(lǐng)事裁判權(quán)以及租界地制度。又如，19世紀(jì)期間，英法等西方列強(qiáng)還進(jìn)一步對非洲大陸進(jìn)行了野蠻的殖民擴(kuò)張和瓜分領(lǐng)土的活動，在當(dāng)?shù)貙?shí)行嚴(yán)厲的強(qiáng)迫勞動和種族歧視制度。如果說，人權(quán)是指所有人，不分性別、種族、財(cái)產(chǎn)以及宗教信仰都應(yīng)享有的固有權(quán)利，那么至少在第二次世界大戰(zhàn)以前的西方大國中，不僅沒有實(shí)現(xiàn)人權(quán)，反而表現(xiàn)出一種特權(quán)，即男性和富有的白人特權(quán)。瑞士學(xué)者勝雅律也認(rèn)為，“人”權(quán)起初并不被認(rèn)為是“普遍的”，它們屬于歐洲裔的人（特別是男性）。因?yàn)榻鷼W洲人類學(xué)上“人”的定義被局限于性別和種族，甚至連法國啟蒙思想家伏爾泰也認(rèn)為黑人和猶太人都是“動物”。所以，在第二次世界大戰(zhàn)以前階段的“人”權(quán)，是否應(yīng)該稱為人權(quán)是值得懷疑的。為了避免引起誤解，勝雅律建議最好使用“歐洲人的權(quán)利”來表達(dá)。〔5〕

三、國際法上人權(quán)保護(hù)的歷史形態(tài)

關(guān)于人權(quán)的國際保護(hù)，并不是與國內(nèi)法同步而行的。事實(shí)上，直到第二次世界大戰(zhàn)以前，人權(quán)問題基本上是被當(dāng)作純屬國內(nèi)相關(guān)事項(xiàng)來對待的。但歷史上在一些特定的領(lǐng)域，有涉及權(quán)利保護(hù)的國家條約和實(shí)踐。〔6〕

1.保護(hù)少數(shù)者所謂保護(hù)少數(shù)者，是指通過條約保護(hù)一個國家內(nèi)在人種、語言、宗教等方面處于少數(shù)群體的權(quán)利。早期有關(guān)保護(hù)少數(shù)者的條約都有一個共同的缺陷，即缺乏一個核實(shí)條約規(guī)定是否被遵守的監(jiān)督機(jī)制。因此，當(dāng)條約規(guī)定沒有得到遵守時(shí)，或者在某一國內(nèi)宗教、語言或人種上的少數(shù)者的權(quán)利遭到嚴(yán)重侵害時(shí)，近代國際社會主要依靠兩種救濟(jì)措施：一種是在權(quán)利受到侵害的少數(shù)者具有外國國籍的情形下，該少數(shù)者所屬本國行使外交保護(hù)

。但這種外交保護(hù)權(quán)在本質(zhì)上歷來被認(rèn)為屬于行使保護(hù)權(quán)的國家權(quán)利；〔7〕另一種是當(dāng)受害的少數(shù)者為本國人時(shí)，其他國家以人道主義為理由進(jìn)行的干涉。早期各國的實(shí)踐表明，所謂人道主義干涉，一般都是歐美列強(qiáng)基于各自的政治和其他利益而采取的單方面行為，純粹以人道主義為理由的干涉幾乎沒有發(fā)生過。〔8〕

第一次世界大戰(zhàn)以后，由于成立了國際聯(lián)盟，在保護(hù)少數(shù)者方面，出現(xiàn)了由國際組織提供保障的可能性。戰(zhàn)后為避免歷史上由于少數(shù)者問題而引起的地區(qū)性緊張和沖突的情況重演，還出現(xiàn)一系列有關(guān)東歐以及中歐地區(qū)保護(hù)少數(shù)者的條約。盡管《國際聯(lián)盟盟約》本身并沒有專門規(guī)定保護(hù)少數(shù)者的條款，但在實(shí)踐中形成了對少數(shù)者實(shí)施保障的一套制度及其程序，如建立了請?jiān)钢贫龋⒃谛姓航⒘松贁?shù)者委員會。但總的來講，國際聯(lián)盟在保障少數(shù)者方面的實(shí)踐是失敗的。其中一個主要原因是國聯(lián)保護(hù)少數(shù)者的機(jī)制缺少一般性。換句話說，保障少數(shù)者的義務(wù)只限于少數(shù)的國家，而并沒有形成各國的一般性義務(wù)。〔9〕

2.禁止奴隸貿(mào)易與奴隸制度一樣，奴隸貿(mào)易也自古有之，但國際性的跨洋跨洲的大規(guī)模奴隸貿(mào)易主要是近代非洲的奴隸貿(mào)易。從15世紀(jì)40年代初葡萄牙探險(xiǎn)隊(duì)將10名非洲黑人劫掠到歐洲起，就揭開了近代史上非洲奴隸貿(mào)易的序幕。最早的奴隸販子是葡萄牙、西班牙，繼而英國、荷蘭、法國、丹麥、瑞典等國，甚至一些歐洲的小國和后來的美國也都加入了奴隸販子的行列。從15世紀(jì)到19世紀(jì)這四百多年間，歐美的奴隸販子從非洲向美洲販運(yùn)的黑人奴隸數(shù)以千萬計(jì)，而因奴隸貿(mào)易而死亡的非洲大陸總?cè)藬?shù)則超過7000萬。〔10〕19世紀(jì)后，歐美一些國家內(nèi)反對奴隸貿(mào)易和奴隸制度的民間運(yùn)動的推動以及資產(chǎn)階級革命的深入展開，導(dǎo)致這些國家廢除了奴隸貿(mào)易和奴隸制度。但一些西方大國政府廢除奴隸制的目的并非都是出于人道主義考慮，而是工業(yè)革命的進(jìn)步使奴隸制過時(shí)。因?yàn)椴粩噙M(jìn)步的技術(shù)所需要的是海外市場，而不是廉價(jià)勞動力的供應(yīng)。殖民掠奪和統(tǒng)治對這些西方國家來說，是一種更加有利可圖的“合法”交易。

第一次世界大戰(zhàn)以前，有關(guān)禁止奴隸貿(mào)易的國際條約有：1815年在維也納會議上簽署的《關(guān)于取締販賣黑奴的宣言》、1841年倫敦簽署的一個《關(guān)于取締非洲奴隸貿(mào)易的條約》、1885年在柏林會議上最后通過的《柏林會議關(guān)于非洲的總議定書》。但這些條約都有一些共同的歷史局限性和缺陷。首先，上述條約只禁止奴隸貿(mào)易，卻沒有禁止奴隸制。其次，上述條約都沒有對奴隸制或奴隸貿(mào)易本身下一個明確的定義，也缺少有效的監(jiān)督條約執(zhí)行的機(jī)制。再次，即使在禁止奴隸貿(mào)易方面，上述這些條約都規(guī)定得不大徹底。1926年9月25在國際聯(lián)盟主持下簽署了《國際禁奴公約》首次對奴隸制下了定義，即“奴隸制為對一人行使附屬于所有權(quán)的任何或一切權(quán)力的地位或狀況”（第1條）。同時(shí)該公約還責(zé)成各締約國“防止和懲罰奴隸的販賣”，并“逐步地和盡速地促進(jìn)完全消滅一切形式的奴隸制”（第2條）。但公約沒有任何執(zhí)行或?qū)嵤l款，僅要求各締約國就各自為執(zhí)行公約而作出的規(guī)定相互通告并通知國聯(lián)秘書長。

3.國際勞工組織與人權(quán)保護(hù)在資本主義發(fā)展初期，由于資本家階級無限制的壓迫和剝削，工人階級的勞動條件和生活條件日益惡化、貧困交加。第一次世界大戰(zhàn)后產(chǎn)生的國際勞工組織，既是各種形式的工人運(yùn)動斗爭的成果，也是一些資本主義國家為維護(hù)國內(nèi)社會秩序而采取應(yīng)付措施的結(jié)果，同時(shí)也是各主要資本主義國家之間經(jīng)濟(jì)競爭和妥協(xié)的結(jié)果。主張勞資調(diào)和及社會改良主義乃是國際勞工組織成立的主要思想基礎(chǔ)。第二次世界大戰(zhàn)以前，國際勞工組織大會通過了67個公約，涉及到勞動權(quán)利、勞動條件、保護(hù)女工、禁止童工等方面。但是，有關(guān)保護(hù)勞動者基本權(quán)利的公約極少。

四、人權(quán)的國際化和普遍化

1.人權(quán)全面進(jìn)入國際法領(lǐng)域的起因雖然第二次世界大戰(zhàn)以前已有某些涉及人權(quán)問題的條約以及有關(guān)的制度，但一般都僅限于個別的領(lǐng)域及狹窄的范圍，不僅缺乏保障基本人權(quán)和自由的內(nèi)容，而且也往往和當(dāng)時(shí)大國的強(qiáng)權(quán)政治緊密聯(lián)系。如亨金教授所說，那時(shí)“雖然有人道主義的結(jié)果，但其動機(jī)主要是政治性的而不是理想主義的〔11〕。”

第二次世界大戰(zhàn)中，法西斯、軍國主義統(tǒng)治的國家對內(nèi)踐踏人權(quán)的野蠻行為和對外侵略擴(kuò)張的殘暴行徑，特別是納粹德國對猶太人的滅絕種族的行為，不僅激起了全世界人民的義憤，至少在當(dāng)時(shí)也向人們證明了這樣一個事實(shí)：即一個政府對其國民的野蠻行為與對其他國家的侵略之間密切相關(guān)，尊重人權(quán)與維護(hù)世界和平之間密切相關(guān)。因此，正是對第二次世界大戰(zhàn)的深刻反省，成為人權(quán)問題受到國際社會普遍關(guān)注的基本起因。

2.《聯(lián)合國憲章》與人權(quán)《聯(lián)合國憲章》中關(guān)于人權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定是經(jīng)過一個發(fā)展和變化過程的。本來，在作為憲章基礎(chǔ)的敦巴頓橡樹園建議案中，只是在有關(guān)“國際經(jīng)濟(jì)及社會合作”的第9章A節(jié)第1項(xiàng)中，作為國際組織的任務(wù)之一，規(guī)定了“促進(jìn)尊重人權(quán)和基本自由”的內(nèi)容〔12〕。在這個建議案中，既沒有將尊重人權(quán)提高到作為聯(lián)合國組織基本宗旨的高度，也沒有規(guī)定在經(jīng)社理事會設(shè)置人權(quán)委員會。可見，當(dāng)時(shí)的某些大國對在國際組織的章程中直接規(guī)定尊重人權(quán)的條款仍持比較消極的態(tài)度。在成立聯(lián)合國的舊金山會議上，由于其他國家和美國的一些民間團(tuán)體建議和督促，才使得《聯(lián)合國憲章》序言、第1條第3款、第13條第1款丑項(xiàng)、第55條、第56條、第62條第2款、第68條以及第76條寅項(xiàng)都規(guī)定了和人權(quán)問題有關(guān)的條款。但聯(lián)合國憲章中關(guān)于人權(quán)的條款規(guī)定得比較抽象，既沒有關(guān)于人權(quán)概念的具體定義，也沒有規(guī)定對人權(quán)實(shí)施保障的具體措施。

盡管各國實(shí)踐以及各國國際法學(xué)家對憲章人權(quán)條款的具體效力仍有不同的立場，但正如在1992年最新修訂的《奧本海國際法》第9版中，前任國際法院法官詹寧斯和英國國際法學(xué)者瓦茲指出的那樣，在人權(quán)的國際保護(hù)方面已經(jīng)形成了四個被廣泛承認(rèn)的原則：第一，在特定環(huán)境之下，一國內(nèi)的人權(quán)實(shí)踐已不再必然地純屬國內(nèi)管轄事項(xiàng)；第二，一國尊重人權(quán)之義務(wù)不僅適用于外國人待遇，也將正常地適用于本國國民的待遇；第三，雖然還有些具體的爭議，但許多人權(quán)義務(wù)已作為國際習(xí)慣法在適用；第四，人權(quán)義務(wù)會成為一切國家所負(fù)之義務(wù)〔13〕。

3.國際人權(quán)法體系的形成

1948年《世界人權(quán)宣言》是第一個世界性的系統(tǒng)闡明人權(quán)的國際文件。盡管宣言作為聯(lián)合國大會的決議，本身不具有條約那樣的法律拘束力，但是宣言“作為所有人民和所有國家努力實(shí)現(xiàn)的共同標(biāo)準(zhǔn)”，因而構(gòu)成了后來在聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)制定人權(quán)國際文書的重要基礎(chǔ)。

1966年在聯(lián)合國主持下由各國簽署的《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及其任擇議定書表明了國際人權(quán)法的初步形成，因而具有劃時(shí)代的意義。這三個法律文件連同《世界人權(quán)宣言》構(gòu)成了“國際人權(quán)憲章”，是現(xiàn)代國際人權(quán)法的基本文件。

到目前為止，僅聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)通過的有關(guān)人權(quán)和基本自由方面的宣言、建議、公約及決議等國際文件就有70多件，其中條約20多件。這些條約涉及到國際人權(quán)的各個方面，因而在世界范圍內(nèi)形成了有關(guān)人權(quán)保護(hù)的條約體系。與此同時(shí)，還形成了廣泛和多層次的國際人權(quán)保護(hù)的實(shí)施制度。目前，僅聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)的人權(quán)機(jī)構(gòu)就已有40多個。1993年12月在聯(lián)大第48屆會議上又設(shè)立了人權(quán)事務(wù)高級專員。具體的實(shí)施制度包括：報(bào)告及審查制度；處理來自國家的來文的制度；根據(jù)條約任意選擇條款的個人申訴制度，以及聯(lián)合國“1503程序”，等等。

除了上述聯(lián)合國系統(tǒng)內(nèi)人權(quán)機(jī)構(gòu)外，目前還有一些區(qū)域內(nèi)的人權(quán)機(jī)構(gòu)。其中，歐洲地區(qū)建立的最早，也比較行之有效。此外在美洲地區(qū)和非洲地區(qū)也分別成立了區(qū)域性人權(quán)組織機(jī)構(gòu)。目前只有亞洲地區(qū)尚未形成區(qū)域性人權(quán)保護(hù)體制，這主要是因?yàn)閬喼迖抑g不僅在政治、經(jīng)濟(jì)等社會制度方面存在著明顯的不同，而且在歷史、文化以及宗教背景方面也存在著巨大的差異。但世界人權(quán)會議亞洲區(qū)域籌備會議于1993年4月2日通過的《曼谷宣言》提出了探討在亞洲設(shè)立關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)的區(qū)域安排的必要性。

國際人權(quán)法有以下特點(diǎn)：第一，以人的基本價(jià)值和尊嚴(yán)作為尊重人權(quán)的根據(jù)；

第二，禁止各種歧視，保護(hù)弱者群體；第三，多層次、多方面地規(guī)定各類人權(quán)。國際人權(quán)不僅包括政治權(quán)利和公民權(quán)利，還包括社會、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利；不僅包括個人權(quán)利，也包括集體人權(quán)。

4.戰(zhàn)后各國憲法在保障權(quán)利方面的進(jìn)展；

A.各國憲法對人權(quán)的普遍承認(rèn)；

B.社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利得到廣泛的承認(rèn)；

C.司法審查制度的廣泛建立；

D.出現(xiàn)了一些新的人權(quán)概念，如尊嚴(yán)權(quán)、人格權(quán)、自由移居權(quán)、環(huán)境權(quán)、私生活不受干擾的權(quán)利、知情權(quán)、接近權(quán)、要求國家賠償權(quán)等。在刑事程序方面的權(quán)利也更加完善（如公正審判、保護(hù)窮人辯護(hù)權(quán)益、禁止酷刑，等等）。聯(lián)邦德國基本法第4條第3款還規(guī)定任何人不得違背其良心被迫拿起武器服兵役。

E.在憲法中表示尊重國際法。戰(zhàn)后一些國家的憲法明確規(guī)定尊重國際法，承認(rèn)國際法是國內(nèi)法的一部分。有些國家憲法還規(guī)定，為了和平合作，可以對其主權(quán)作出必要的限制或轉(zhuǎn)讓。一些國家的憲法里還宣布廢棄用戰(zhàn)爭作為解決國際爭端的手段或不參與侵略戰(zhàn)爭的規(guī)定。五、國際社會妨礙人權(quán)保護(hù)的消極因素

1.東西方冷戰(zhàn)的影響?yīng)?/p>

首先，東西方冷戰(zhàn)突出地表現(xiàn)在美蘇之間的軍備競賽。多年來，美蘇兩國政府都不惜耗費(fèi)巨資從事軍備競賽，其結(jié)果不僅犧牲了本國人民經(jīng)濟(jì)利益或社會福利，而且也導(dǎo)致了國家綜合國力的下降。長期的軍備競賽的結(jié)果，一方面是導(dǎo)致前蘇聯(lián)社會主義制度崩潰的主要原因之一，另一方面也使得美國負(fù)債累累。其次，東西方冷戰(zhàn)還表現(xiàn)在資本主義國家與社會主義國家嚴(yán)重侵犯各自國內(nèi)人民的人權(quán)方面。這里，只以美國為例。

在美國社會，有一種特殊的病態(tài)心理，就是“恐共和反共并發(fā)癥”。正是在這樣的心態(tài)下，戰(zhàn)后美國從實(shí)行《忠誠調(diào)查法》開始，到麥卡錫主義時(shí)代，美國早年《獨(dú)立宣言》的基本精神和憲法權(quán)利法案所規(guī)定言論、信仰自由和美國政府歷來標(biāo)榜的民主制度，被糟蹋得不像樣子。在實(shí)質(zhì)上，麥卡錫主義是美國式的法西斯主義。此外，在冷戰(zhàn)過程中，美國最高法院繼承了《排華法案》的遺產(chǎn)，在移民問題上承認(rèn)美國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)既可以無視國際法，也可以不顧美國國內(nèi)法中在刑事程序中的正當(dāng)法律程序原則，從美國反共利益出發(fā)，任意處置外來移民。〔14〕

2.國際人權(quán)的政治化

在某種意義上，國際人權(quán)的政治化也是上述冷戰(zhàn)在一些國家對外政策的反應(yīng)。這種現(xiàn)象顯然也對戰(zhàn)后國際人權(quán)發(fā)展產(chǎn)生消極影響。沙赫特教授指出：“總的印象是，政府對其他國家侵犯人權(quán)的反應(yīng)，主要地是基于政治而不是法律上的考慮。”〔15〕

國際人權(quán)的政治化的主要表現(xiàn)就是在人權(quán)問題上采用雙重標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國政府不僅為反共需要對其他國家采取了不同的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，而且對本國和對別國也采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)。正如亨金教授所說：“對美國來講，它被指責(zé)將人權(quán)視為一種‘白人的責(zé)任’；國際人權(quán)僅被用于‘供出口’。國會援引國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)僅僅是作為制裁其他國家的根據(jù)。卡特總統(tǒng)在批評別國時(shí)才援引人權(quán)協(xié)定，總之，美國人被指責(zé)接受國際人權(quán)僅僅是針對別人而不是針對自己的”。〔16〕

在聯(lián)合國主要機(jī)構(gòu)中，也可以看出相當(dāng)多的國家都從不同的利益角度采用雙重標(biāo)準(zhǔn)。例如，發(fā)展中國家只譴責(zé)以色列、南非等個別國家，而對在阿明獨(dú)裁統(tǒng)治下的烏干達(dá)、博卡薩獨(dú)裁統(tǒng)治下的中非帝國卻不聞不問〔17〕。而英國和美國等少數(shù)發(fā)達(dá)國家對于實(shí)行臭名昭著的種族隔離制度的南非政權(quán)，則從本國的經(jīng)濟(jì)利益和軍事利益考慮，不愿意進(jìn)行制裁。〔18〕六、國際人權(quán)法的有限性

1.國際條約的有限性

在目前，國際人權(quán)，尤其是個人權(quán)利主要是通過條約或協(xié)定法體現(xiàn)出來的。而條約只對當(dāng)事國有拘束力。不僅幾乎所有國家都不承認(rèn)國際條約優(yōu)越于本國憲法，而且相當(dāng)多的國家甚至認(rèn)為國內(nèi)法優(yōu)越于或等同于條約。〔19〕

2.國際習(xí)慣法的認(rèn)定

至于國際人權(quán)法中，哪些屬于對各國具有一般效力的國際習(xí)慣法，并不存在一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。國際權(quán)威機(jī)構(gòu)，如聯(lián)合國國際法院提到的人權(quán)的國際習(xí)慣法內(nèi)容大都與集體權(quán)利有關(guān)，如禁止滅絕種族〔20〕、禁止奴隸制度、禁止種族隔離和種族歧視等〔21〕。這也從一個方面說明了國際人權(quán)法的特點(diǎn)。

1991年國際法委員會起草的《關(guān)于危害人類和平及安全罪法典草案的草案》第二部分規(guī)定了“危害人類和平及安全罪行”，其中提到違反人民自決權(quán)的殖民統(tǒng)治、種族滅絕、種族隔離和有計(jì)劃和大規(guī)模侵害人權(quán)行為。〔22〕

國際法學(xué)者們傾向于增加關(guān)于國際人權(quán)法的習(xí)慣法規(guī)則的內(nèi)容，但多少帶有理想主義色彩。美國法學(xué)會1987年第三次法律重述Section702列舉了一些習(xí)慣法的內(nèi)容，包括禁止：

（a）滅絕種族；

（b）奴隸制和奴隸貿(mào)易；

（c）對個人的謀殺或造成失蹤（themurderorcausingthedisappearanceofindividuals）；

（d）酷刑和其他殘忍、不人道和有辱人格的待遇和處罰；

（e）長期任意拘留；

（f）有組織的種族歧視；

（g）一貫的大規(guī)模侵犯國際承認(rèn)的人權(quán)〔23〕。

梅隆教授還補(bǔ)充提出其他習(xí)慣法規(guī)則，如自決權(quán)、被拘禁者的人道待遇、刑事程序中的正當(dāng)法律程序，等等〔24〕。但沙赫特教授對其中一些是否已成為習(xí)慣法表示了懷疑〔25〕。3.國際習(xí)慣法的有限性盡管在理論上，習(xí)慣法應(yīng)該高于各國法律〔26〕，但實(shí)際上許多國家都不對習(xí)慣法在國內(nèi)法的效力作特殊規(guī)定。例如，美國最高法院就將國際習(xí)慣法也置于和條約以及聯(lián)邦法律同等地位。在美國判例實(shí)踐中，后制定的聯(lián)邦法律甚至優(yōu)越于國際條約和國際習(xí)慣法〔27〕。此外，國際法也不否認(rèn)，對于從一開始就反對某一習(xí)慣法規(guī)則的國家，不受該規(guī)則的拘束〔28〕。

所以，我們不能不得出以下結(jié)論：在由主權(quán)國家組成的國家社會現(xiàn)實(shí)中，國際人權(quán)法還處在一種尚未成熟的階段，其權(quán)利的性質(zhì)更具有道德和理想的超前意義。

七、國際社會中的中國憲法與人權(quán)問題

1.理解中國現(xiàn)代政治的關(guān)鍵因素

中國與西歐社會不同。后者歷史上不僅存在過古代民主制，而且還存在過中世紀(jì)教會管轄和世俗管轄的二元化統(tǒng)治結(jié)構(gòu)〔29〕。中國自公元前221年秦始皇統(tǒng)一以來，作為中央政權(quán)朝廷就一直承擔(dān)著決定社會運(yùn)行的職能。事實(shí)上，自那以來直到1911年中國最后一個專制王朝的滅亡，中國一直實(shí)行中央集權(quán)的一元化君主專制制度。而且，與西歐近代民族國家產(chǎn)生時(shí)期的君主專制不同，中國歷史上的君主專制從不具有過渡性質(zhì)。

中國中央集權(quán)的君主專制制度建立以后，維護(hù)皇帝至高無上的獨(dú)尊地位，即維護(hù)皇權(quán)一直是中國歷史上政治思想的核心概念。從秦始皇的“焚書坑儒”到漢武帝時(shí)期的“廢黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”，再到明、清兩朝的“文字獄”都反映出中國歷史上思想文化專制主義的長期性和嚴(yán)酷性。

此外，與歐洲不同，中國古代專制社會從來沒有形成平等和權(quán)利的法律概念。在歐洲封建制度中，主要通過契約規(guī)定領(lǐng)主和封臣之間的相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因而也較早地開始了梅因所說的“從身份到契約”的運(yùn)動〔30〕。與此同時(shí)，在西方社會由于古羅馬法的遺產(chǎn)和契約關(guān)系的發(fā)達(dá)，私法上權(quán)利概念比較明確。隨著后來公法的發(fā)展，并隨著近代文藝復(fù)興、宗教改革以及啟蒙思想之后，由于經(jīng)濟(jì)、政治及文化諸因素的綜合作用，就形成了人權(quán)的基本理念。但中國自秦始皇統(tǒng)一中國，建立起來的是中央集權(quán)、君主專制和農(nóng)業(yè)官僚的社會。漢朝以后，主要是論證家族制度的理論-儒家學(xué)說〔31〕被奉為官方理論，建立在宗法關(guān)系上的家族制度的儒學(xué)，又成為中國法律的理論基礎(chǔ)。在這種建立在宗法關(guān)系和家族制度基礎(chǔ)上的社會結(jié)構(gòu)和意識形態(tài)，強(qiáng)調(diào)的主要是服從、和諧、集體以及秩序。“國家”一詞在漢字中就是“國”（state）與“家”（family）的合一，君主就是最高的家長。人們的社會關(guān)系主要表現(xiàn)為“三綱五常”的關(guān)系。

在西方，“權(quán)利”（right）是指道德上的正義或法律請求概念（morallyjustorlawfulclaim）。但在中國歷史上，“權(quán)利”是指“權(quán)勢及貨財(cái)”〔32〕。因此，夏勇博士認(rèn)為中國古代雖然有相當(dāng)發(fā)達(dá)的人道思想，但卻沒有出現(xiàn)人權(quán)概念，這在很大程度上因?yàn)槿狈Ψ▽W(xué)上的權(quán)利概念〔33〕。不過，中國古代的人道思想主要是建立在人有差等的基礎(chǔ)之上的。即使在中國較早存在法律上的權(quán)利概念，也未必能較早地出現(xiàn)人權(quán)概念。

2.立憲主義的涵義

立憲主義是從西方國家發(fā)展起來的關(guān)于憲法制度的一套原則體系。美國學(xué)者弗里德里希指出立憲主義的三個思想根源：即自由主義（liberalism）、合理主義（rationalism）和個人主義（individualism）〔34〕。早期或狹義立憲主義只涉及政府權(quán)力的限制和分立問題，因此一種政體可以是立憲而非民主的，也可能是民主而非立憲的。同樣，立憲主義既可以是君主制，也可以是共和制。但這里所說的立憲主義應(yīng)該是現(xiàn)代或廣義的立憲主義，它至少應(yīng)該包括限制政府權(quán)力、人民主權(quán)、權(quán)力分立和制衡、保障個人人權(quán)，以及法治原則，等等。也許這種廣義的立憲主義可以稱作“立憲民主主義”。由此可見，一個國家制定了憲法，并不等于實(shí)行了立憲主義諸原則。

目前，立憲主義已超出西方國家的范圍，并正在顯示出國際性或某種普遍性的意義。例如，1993年6月25日，世界人權(quán)大會通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》序言第7段宣布：“考慮到國際舞臺上正在發(fā)生的重大變化和所有人民渴望國際秩序、《聯(lián)合國憲章》所載原則、包括促進(jìn)和鼓勵尊重一切人的人權(quán)和基本自由及尊重平等權(quán)利和人民自決原則，以及和平、民主、正義、平等、法治、多元主義、發(fā)展、更高的生活水平和團(tuán)結(jié)為基礎(chǔ)。”〔35〕

人權(quán)保障應(yīng)是現(xiàn)代立憲主義的根本目的。立憲主義的其他原則都應(yīng)服務(wù)于這一目的。例如，限制國家權(quán)力的目的首先就是保障個人的自由不受國家的任意侵犯；權(quán)力分立的目的就是保障政治自由和反對專制；法治的目的也仍然是為了用憲法和法律的形式來保障人權(quán)。因此，個人權(quán)利保護(hù)的目的性和政治統(tǒng)治的手段性應(yīng)該說是現(xiàn)代立憲主義的核心思想。

3.中國在人權(quán)方面的進(jìn)展和問題

1954年中華人民共和國的第一部憲法，比較廣泛地規(guī)定了“公民”的權(quán)利和義務(wù)，僅公民權(quán)利的條文就有14條。1975年憲法屬于“文化革命”的產(chǎn)物。這個憲法的一個顯著特點(diǎn)是把公民權(quán)利的規(guī)定大幅度縮減，整個憲法提到公民權(quán)利的規(guī)定只有三條。1975年憲法一反各國憲法規(guī)定的通例，將公民義務(wù)置于公民權(quán)利之前。在這個憲法中，1954年憲法規(guī)定的有關(guān)公民在法律面前的平等權(quán)利被取消。1978年憲法是在“文化革命”剛結(jié)束后制定的，既有恢復(fù)常態(tài)的一面，又有尚未擺脫“文化革命”影響的一面，如沒恢復(fù)1954年規(guī)定的諸如法律面前的平等權(quán)、公民請求國家機(jī)關(guān)賠償?shù)臋?quán)利以及通信秘密受法律保護(hù)等規(guī)定。

1982年制定的中國現(xiàn)行憲法在公民基本權(quán)利的規(guī)定的形式和內(nèi)容方面，比較前幾部憲法有些改進(jìn)。在形式方面，1982年憲法將“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為憲法的第二章，置于“國家機(jī)構(gòu)”之前，改變了以前三部憲法都將“國家機(jī)構(gòu)”一章置于“公民權(quán)利”之前的通例。關(guān)于公民權(quán)利的條文數(shù)目，1982的現(xiàn)行憲法增加到18條，并增加了一些新內(nèi)容。如第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”第41條規(guī)定：中國“公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利。”這些規(guī)定無疑是對中國過去歷次政治運(yùn)動，尤其是“文化革命”中廣泛侵犯人權(quán)的一種反省。1982年還恢復(fù)了一些1954年憲法所載有而為后兩部憲法取消的公民權(quán)利規(guī)定，如公民在法律面前的平等權(quán)；對國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵權(quán)行為有取得賠償?shù)臋?quán)利；通信秘密受法律保護(hù)的自由等。與此同時(shí)，1982年憲法也取消了前兩部憲法所規(guī)定的罷工的權(quán)利，并確認(rèn)1980年已通過憲法修正案對運(yùn)用大鳴、大放、大辯論和大字報(bào)的權(quán)利的取消。

自文化革命結(jié)束后，尤其是中國實(shí)行改革開放政策以來，中國的人權(quán)狀況有了明顯的改善。例如，不僅現(xiàn)行憲法關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定比前幾部憲法有了明顯改進(jìn)，而且全國人大近年來還制定了一系列與保障公民權(quán)利有關(guān)的法律，如國家賠償法、勞動法、行政訴訟法、殘疾人保障法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法，等等。這與中國前幾十年在有關(guān)人權(quán)問題上無法可依以及法律虛無主義的狀態(tài)相比，無疑是一個歷史的進(jìn)步。盡管有法律并不等于實(shí)現(xiàn)了法治。1996年3月17日全國人大第四次會議修改的刑事訴訟法在保障人權(quán)方面有著重要進(jìn)展。

然而，中國不存在違憲司法審查制度，憲法上規(guī)定的權(quán)利難以對立法和行政機(jī)關(guān)直接適用。在中國，人權(quán)從來沒有針對立法機(jī)關(guān)的對抗性。在體制上，中國仍缺乏制約權(quán)力和監(jiān)督權(quán)力的有效機(jī)制。在現(xiàn)實(shí)中，以黨代政、以言代法、以權(quán)壓法，甚至徇私枉法等情況仍然存在。〔36〕

總之，尊重人權(quán)已成為當(dāng)今國際社會的一個共識。然而，人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)卻是一個漫長和艱難的歷史過程，并且最終仍取決于各國憲法制度的保障狀況。對中國來說，廣泛深入地總結(jié)和吸取各國憲法制度的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以便“使人們達(dá)到享有充分的人權(quán)這一崇高的目標(biāo)〔37〕”，乃是一個重大的課題。