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摘要：現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。人文關懷是人文精神的集中體現，而人文精神是國際私法的永恒主題，國際私法的構建應貫穿人文精神。現代國際私法對弱者的人文關懷不但表現在有利原則、強制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。

關鍵詞：人文；國際私法；弱者；實質公平

現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯（DavidF.Cavers）倡導“規(guī)則選擇”和“結果選擇”方法之后，人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則，[1]（P78）是立法者制訂國際私法規(guī)則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素，這一點在弱者利益保護方面表現得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題，既是對國際私法的理論審視，是對國際私法的本源思考，也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察，使我們更加關心國際私法的內在精神，能夠突破其作為具體部門法的局限，放眼更為廣闊的理性世界。近年來，我國國際私法研究取得了重大發(fā)展，“對國際私法的某些基本理論問題的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究，有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發(fā)展。

一、人文精神是國際私法的永恒主題

人文關懷是人文精神的集中體現，而現代人文精神的核心是人性的張揚，是人的尊嚴與尊重的捍衛(wèi)，是人的自由與解放。[3]（P7）人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發(fā)育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。“人文”是一個內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念，“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握，或者說是對人類存在的思考，是對人的價值、人的生存意義的關注，是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態(tài)度。人文精神重視終極追求，執(zhí)著探求超越現實的理想世界和理想人格，高揚人的價值，追求人自身的完善和理想的實現，謀求個性解放，建立人際間的自由、平等關系，實現自身的價值。由此可見，就其真實的意義和實質而言，人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典自然法學說以人文主義為基礎，強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統(tǒng)私法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5]（P47）人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流，包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現。它為人的發(fā)現與一切為了人的現世精神，奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利，但作為精神追求，又超越于現實的立足點，為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想社會提供豐富的精神資源。[6]

人文精神是國際私法的精神底蘊，是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想，而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7]（P102）國際私法作為一種制度實體，它不是強加于社會的，而是社會內部的自然生長，但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養(yǎng)下生長出來的國際私法，注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發(fā)展，它客觀反映人類社會發(fā)展的總體走向-從人的丟失到人的發(fā)現，從束縛人到解放人，從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理，即社會發(fā)展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8]（P115）國際私法所體現的人文精神反映了社會發(fā)展和進步。

國際私法的價值就在它對人的意義。按照馬克思主義的法學觀，只有在張揚人類理性，表達人類理想，實現人類信仰的時候，法的統(tǒng)治才不致于成為奴役人的工具，而成為發(fā)揮人的聰明才智，實現美好愿望的階梯，才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9]（P443）

國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為，人類社會的發(fā)展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發(fā)展依賴于人的需要，法就是人的需要的產物。[7]（P108）可見，國際私法規(guī)范的制訂是為了人，無論是作為一種社會的規(guī)范設計，制度的安排與組織設置，還是一種社會的觀念、意識和精神狀態(tài)；無論是作為歷史經驗的自發(fā)產物，還是作為現實需求的理性構建，國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力，以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地，并以現實的人的具體的生活場景為存在和發(fā)展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。

人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的影響最為深遠，不僅表現在理性是國際私法的固有內涵，而且還表現在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而，支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的，它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支，是人文精神的核心內容之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置，以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程，我們就會發(fā)現西方國際私法的基本價值取向-意思自治，與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然，而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統(tǒng)的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講，文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神，鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。

國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看，一方面，人文精神是本源，國際私法是它的派生之物，國際私法生成依賴人文精神的支撐；另一方面，國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用，催生人文精神的新生，而且國際私法最終必須蘊涵文人精神，體現出人文關懷。

二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現

保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護為一般原則，弱者身份的提出，是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規(guī)范中得以體現，是人類文明高度發(fā)展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規(guī)范人性化的反映。國際私法對弱者保護，是國際私法人文關懷的重要體現。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10]（P85）這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面，處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫，以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者，指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護，而是根據人所處的具體社會關系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。

在經濟地位有明顯勢差的交易者之間，契約自由正在變成弱肉強食的工具，強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款。“廠商們利用內容復雜的專業(yè)化契約使消費者難明其義而居于不利地位；企業(yè)主更是以浩浩蕩蕩的失業(yè)大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現代社會的“強者與弱者”身份典型表現為：生產經營者與消費者、企業(yè)主（雇主）與勞動者（雇員）、大企業(yè)與中小企業(yè)等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華，即由古典時代的抽象人格到現代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。

弱者身份具有以下法律特征：第一、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規(guī)定；第三、身份的可變性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失；第四、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權維護自身權益；第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平。以校正這種不公平現象為功能之一的國際私法法律適用規(guī)則的確立，可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費，這是國際私法進步的必然趨勢。

三、現代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平

公平是人文關懷的第一需要，是法律所追求的重要價值之一，是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12]（P494）以市民社會為基礎的私法領域，奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動”。[13]（P97）考察晚近的私法發(fā)展，不難發(fā)現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下，還涌動著一股要求突破人格局限，倡導弱者保護的潮流，并且這種趨勢日益增強，勢不可擋，現在已經迅速滲透到各國私法立法中，出現了“從契約到身份”的制度變遷與交融，[14]體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準，[15]（P225）我們可以將公平區(qū)分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同，它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義，是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀，強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。

國際私法與公平有著天然的聯(lián)系，公平是國際私法的邏輯前提，國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本，體現人的本質，滿足人的需要，關懷人的未來，使國際私法充滿人情味，而不是僵硬的規(guī)范與說教。

如果說傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范的明確、簡單易行等特點在規(guī)范法學和分析法學盛行的時代還受人賞識的話，那么隨著新自然法學派的興起，人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求，即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現。[27]（P321）“法律條文應當服從法的原理與法的精神。”[28]（P28）法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核，它既反映社會制度的性質和規(guī)律，其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇，即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益，同時反映了社會制度運行的技術過程，即按照怎樣的結構才能實現公平與正義。現代社會，法律不僅校正行為于已然之后，而且更主要的是要禁止行為于未然之前，指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現法的諸多價值和人類道德要求的法，只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。

國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現代各國國際私法制度中體現出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷，通過國際私法中的“有利原則”，公共秩序保留以及直接適用強制性規(guī)范等原則和制度得以落實。

（一）“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷

“有利原則”是指適用于有利弱者的法律，它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具。“有利于消費者”、“有利于受害者”等立法規(guī)定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優(yōu)先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則，實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外，“有利原則”也切合凱弗斯在“優(yōu)先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優(yōu)先結果的主張，即弱者方利益為優(yōu)先結果。

如果說，“有利原則”反映了國際私法從近代到現代的發(fā)展軌跡，它是一個從機械性到靈活性的漸進過程，[30]（P291）那么，最密切聯(lián)系原則實質上是“有利原則”的細化，“有利原則”雖然在理論上說，其法律選擇的空間范圍比較寬廣，但是在實際操作中，仍然需要通過具體的連接因素，在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律，而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯(lián)系的因素，[31]（P35）就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素，是與“有利原則”相銜接的，都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求。“有利原則”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用，為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時，不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此，美國著名法官卡多佐認為，法律規(guī)則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務攘括其中。[8]（P115）按照卡多佐的看法，有利原理能更好地適應司法審判的需要，法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。

（二）直接適用強制性規(guī)范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力

傳統(tǒng)的國際私法規(guī)范大多為任意性規(guī)范。但是近年來，卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規(guī)范或其他方式規(guī)定涉外消費關系必須適用本國法的傾向，從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現，是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”（loid‘applicationimm啨diate）為基礎的法律直接適用理論，[32]（P11-16）為保護弱者提供國際私法上的理論空間。中國國際私法學界對于這類法律規(guī)范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語，筆者在90年代初期提出將這類規(guī)范稱為“強制性規(guī)范”。[33]（P175）以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34]（P121）[35]根據法律直接適用理論，一些國家法律規(guī)定，在當事人未做有效的法律選擇時，或盡管當事人已做出法律選擇，但只要滿足了一定條件，其內國法中的強制性規(guī)定就應予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強制性規(guī)則”，根據英國法律委員會的解釋，它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法，即使依據沖突規(guī)則該案原則上受外國法支配。[36]（P132）當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者（雇員）、中小企業(yè)、妻、子女、被扶養(yǎng)人、受害者等弱者利益時，便可以將其納入“強制性規(guī)則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規(guī)定，只要消費者在聯(lián)合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯(lián)合王國進行的，而不論是通過當事人本人還是他的人，一律適用該法的強制性規(guī)則。但這類規(guī)定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用，從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷，該法第13條第4款規(guī)定，在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規(guī)定的標準條款訂立的消費合同，都適用荷蘭私法典的有關規(guī)定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規(guī)定：由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護。[37]（P599）俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規(guī)定，使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物（或勞務、服務）應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業(yè)活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同，其準據法的選擇，不得導致該自然人（消費者）喪失其住所地國強制性規(guī)范對其權利提供地保護。[38]（P622）強制性規(guī)范，其產生和發(fā)展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現。從國際私法的發(fā)展來說，打破沖突規(guī)范一統(tǒng)涉外民事關系領域的局面，是歷史發(fā)展的必然。[39]強制性規(guī)范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規(guī)范的產生和日益完善，對于強化弱者利益保護，尤其是消費者利益保護，具有重要的意義，它同時也豐富和發(fā)展了國際私法的內容和體系，對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規(guī)范與沖突規(guī)范的有機結合，為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段，使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。

（三）公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘

作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度，其實質是保護內國的國家及當事人的利益，包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時，司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為，從公共秩序保留的角度，法律可以從兩個方面體現對弱者保護的人文關懷。在立法上，可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者，明確規(guī)定不利于保護弱者的外國法的適用，因違反內國公共秩序而可以排除適用；在司法上，法院可以利用自由裁量權，根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢，以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷，在認為必要時采取公共秩序保留制度，以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10]（P89）也就是說，國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益，作為該國公共秩序的一部分，從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益，維護社會公正，體現國際私法的人文關懷。

我們認為，通過公共秩序機制保護弱者利益，可以體現國際私法的人文關懷。但是，公共秩序是一種非常特殊的制度，通常來說，其象征性意義大于現實意義，各國在國際私法的實踐中，很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用，而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此，通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想，但是在實際運用中目前尚不具有普遍適用性。

五、國際私法沖突規(guī)范層面對弱者利益的人文關懷

在涉外民事關系中，雙方當事人由于所處的地位不同，往往出現權利義務不對等的情況，使弱者的合法權益受到損害。現代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則，[41]（P145）保護弱者利益作為國際私法所追求的價值，蘊含著許許多多的具體內容，將這許許多多的內容體現于國際私法規(guī)范之中，成為國際私法法律適用規(guī)范的一種內容，這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。

（一）國際私法規(guī)范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現

保護弱者，涉及到國際私法的許多領域，而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者，無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業(yè)、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體，并實行一體保護，這種法律上之貌似平等，實際上就是保護了生產經營者的優(yōu)勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護，以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較，我們可以看出，各國立法存在著一定的分歧，其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規(guī)定方面的差異。

1消費者居所地法的適用與限制

（1）適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言，國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的法律地位及利益的。這些特殊的標準源于社會“弱者”身份的認定，是以特殊身份來決定利益的保護，使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計，其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救，從而達成新的平衡關系，維護消費者的正當權益。就制度設計而言，在當事人未做法律選擇時，消費合同的準據法應當如何確定，對此，有些國家規(guī)定應適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法的規(guī)定。[36]（P528）關于消費合同的法律適用，各國在立法時通常將其與一般合同作以區(qū)分，為其制定特殊規(guī)則。當事人意思自治可作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規(guī)定：“沒有選擇準據法的，在第1款規(guī)定情形下成立的消費契約，不適用本法第11條第1款至第3款的規(guī)定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規(guī)定：“如果當事人未選擇準據法，則適用消費者慣常居所地法。”以社會本位為視角，消費關系具有財產性的特征，顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性，國家和社會組織應當發(fā)揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系，從而為當事人之間實現實質上的平等創(chuàng)造條件。

（2）對適用消費者居所地法的限制。

在消費關系中，消費者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位，維護自身的個體利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的，一句話，它具有不法的本能。”[9]（P179）消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚，往往會造成社會的不穩(wěn)定，乃至整個社會經濟秩序的破壞。而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護，可以起到平衡各方利益的作用，維護社會的穩(wěn)定。為此，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條的規(guī)定，在限制當事人意思自治的同時，也對消費者慣常居所地法的適用規(guī)定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處，若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法，就容易破壞消費者的正當合理期待，對其反而不公平，因而有必要附加一定限制，只有在符合這些條件的情況下，才能適用消費慣常居所地法。此外，一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，選擇應是明示的，排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。

2限制或者排除當事人選擇法律

有些國家認為給予保護消費者以國際保護，不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則，所以在沖突規(guī)范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42]（P131）契約自由是一種法哲學的理論，該理論認為，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源，而且也是其發(fā)生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后，隨著國家對社會經濟干預的加強，民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43]（P251）對此，有學者通過法理研究，提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面：當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。（主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個內容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當權益，有助于建立正常的經濟秩序，有助于維護社會穩(wěn)定，促進社會發(fā)展。參見呂巖峰：《當事人意思自治原則內涵探析》，《吉林大學社會科學學報》1998年第1期。）按照這種理解，在國際私法弱者保護領域，可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制，實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提：私法中的人或者市民社會中的市民，作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是，在消費關系中，由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因，導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方，處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務，可以由當事人隨意選擇準據法，就會出現不公平地結果。因此，國家作為第三方，通過立法對當事人意思自治作出適當的限制，是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看，普遍的趨勢是在國際消費合同中，對當事人法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費者保護的需要，大都對消費合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規(guī)則，如德國1986年國際私法立法第29條規(guī)定：“當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規(guī)定應有的保護：第一，訂約前在該國明示要約或廣告，而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的；第二，消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)、奧地利國際私法等等。所有這些法律規(guī)定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于，允許當事人自由選擇準據法，雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯(lián)系法律，但僅僅是一種可能性。實踐中，合同中的強方當事人往往會利用自己的優(yōu)勢地位，而這種法律通常很難保護后者的合法權益。

然而，接著又出現了一個問題，即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用，瑞士聯(lián)邦國際私法第120條第2款規(guī)定：“法律的選擇被排除在外。”這就意味著，國際消費合同等同于國內消費合同，對于消費者一方來說，他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見，這是一種較為極端的做法。但這種現象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統(tǒng)治地位，深刻地反映了國際私法從近代社會走向現代社會的步伐。

（二）保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現

1、保護勞動者（雇員）的立法傳統(tǒng)

法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關系主體作抽象的對待，于是在企業(yè)主與勞動者的法律關系中，造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象，體現法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45]（P233）1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律。”另外，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。[46]

2、保護婦女、子女和被扶養(yǎng)人的立法

婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，與市民社會的價值或利益法則不同，它淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構，其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者，予以特別保護。因為在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養(yǎng)人更是在經濟上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養(yǎng)人的親屬法體系，[35]（P855-857）體現了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節(jié)（第13-24條）、1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第3-4編（第43-84條）、1995年意大利國際私法第4章（第26-37條）、1996年列支敦士登國際私法第3章（第17-28條）、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第3章（第45-53條），1998年俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第七編（國際私法）、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編（國際私法）都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養(yǎng)關系法律適用的規(guī)定。這些法律條文大多規(guī)定適用有利于婦女、子女、被扶養(yǎng)人的法律。

3、保護受害人的立法

相對與加害人，跨國侵權中受害人是弱者，需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門，使大量的無辜受害者投訴無門，盡管侵權法一直是理論研究的熱點，有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規(guī)定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系，體現了現代國際私法對實質正義的價值取向。

結語

國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現。國際私法的重構必須貫徹人文精神，我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命，既在于探討法律現象本身的特征，也在于揭示法律現象背后的促使法律產生、運行、變化和發(fā)展的規(guī)律。法學不能遠離現代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47]（P75）有學者認為，中國法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位，人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤，法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48]（P1，P11）在國際私法的理論中，我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發(fā)展的歷史進程可以看出，保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且意味通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。

國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突，取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分，因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷，建立起保護弱者的原則和規(guī)章制度，否則不利于國際民商事關系的順利發(fā)展，最終損害當事人雙方的利益，乃至相關國家的利益。現代國際私法規(guī)范充分體現對弱者權利的尊重，反映了現代國際私法立法蘊涵的人文關懷，展示了國際私法價值取向的高度文明性。

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