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在全世界掀起國際私法法典化浪潮的同時，我們可以看到，除了國際私法立法技術的日益精湛、立法體例的日益完善、立法內容的日益豐富之外，各國日益重視和加強對國際私法總則的規范，也是一個明顯的特征。特別是進入20世紀90年代以后，各國所頒布的國際私法典，更是注重對國際私法總則的規定和完善。應當說，這與總則在國際私法中的地位和功能是分不開的，也是國際私法立法更加完善的重要標示。本文主要運用歷史的、比較的方法，對國際私法總則的含義與意義、演進與模式、內容與功能等作了分析和探討，在此基礎上，對中國國際私法總則的制定提出了若干看法和建議。

一、國際私法總則的含義與意義

（一）國際私法總則的含義

國際私法"總則"名稱的起源，無論是在法律上還是在著作中，都不是很明確。我們所知道的國際私法真正開始于12世紀羅馬法的復興，其發展至今已有近900年歷史，但國際私法學者和立法者一直沒有像民法學者和立法者對民法總則的關注那樣，對國際私法總則投入過多的精力，更多的時間用于討論和規范適用外國法的根據、如何進行法律選擇和確定管轄權等問題上去了。不過，隨著國際私法立法法典化浪潮的興起，特別是進入20世紀90年代以來，各國所頒布的國際私法典，也越來越重視對國際私法總則的規范。國際私法總則是對法律選擇和法律適用（甚或管轄權和司法協助）中具有統領性和全局性意義的普遍性的基本原則、基本制度和其它一般問題所做的規定，是國際私法立法的重要組成部分。大陸法系國家一般稱之為總則或一般規定（GeneralParts,GeneralProvisions），美國的教科書中稱之為普遍問題（PervasiveProblems），英國的論著中稱之為基本問題（PreliminaryMatters,PreliminaryTopics）或一般考慮（GeneralConsiderations）。

（二）國際私法總則的意義

在國際私法中設置總則，是人類思維能力進步和立法技術水平提高的產物，也是立法者深思熟慮的結果。總則在國際私法中居于統帥地位，從總體上說它是整部法典一以貫之的靈魂和核心，是對事關法典全局的根本性內容的概括和綜合。它由法典分則的實際材料提煉升華而成，源于分則又高于分則。其主要意義在于：第一，總則的內容具有高度的抽象性和概括性，這樣就為法官日后的自由裁量和法律解釋留下充足的空間，保證整部法典的彈性和靈活度，增強其與時俱進的進化能力和適應能力，實現法典的靈活、簡練和安全價值。第二，總則對于整部法典具有整合化一的功能，法典有了總則就有了一個"一以貫之"的精神格調和指導原則，法典的全部內容據此展開也就得以前后貫通、和諧統一，從而成為一個有機聯系的整體。第三，總則可以拓展法典的涵蓋面，提高其內容的全面性和完整性，彌補法典調整空間在細節上的不足，從而克服立法的不周延和滯后。

二、國際私法總則的演進與模式

（一）從無到有

一是從無總則性規定到有總則性規定。1756年《巴伐利亞法典》和1794年《普魯士一般法典》是近代最早的國際私法立法，兩部法典都根據法則區別說所主張的一些原則制定了若干法律適用規則，但并沒有國際私法的總則性規定。而對后世國際私法的發展產生深遠影響的1804年《法國民法典》，雖然國際私法條文不多，但已出現3條國際私法的總則性規定。受《法國民法典》的影響，而后的許多民法典在規定國際私法規范的時候，也已有了總則性的規定，但并不多，主要是有關公共秩序的條款。而作為19世紀國內國際私法立法最高成就代表的1896年《德國民法施行法》和1898年《日本法例》也已有了總則性規定。前者主要規定了公共秩序（第30條），后者不僅規定了公共秩序（第30條），而且還規定了反致（第29條）和習慣法的效力（第2條）。

二是從無總則規定到有總則規定。20世紀以前的國際私法立法基本上是在民法典里加以規定，雖然已有國際私法的總則性規定，但還沒有比較集中的專門的國際私法總則規定。總則規定主要是隨著國際私法規范從民法典中逐漸分離而逐漸出現的，特別是第二次世界大戰以來，世界各國的國際私法立法得到迅速發展，其中一個重要的發展趨勢就是，在許多新的國際私法立法中，已有總則和分則之分。如《波蘭國際私法》（1966年）、《奧地利聯邦國際私法法規》（1978年）、《土耳其國際私法》（1982年），而1986年聯邦德國國際私法的立法改革的重要一點就是增加了國際私法的總則規定。美國1971年《沖突法第二次重述》第一章"序言"也規定了美國沖突法的總則。20世紀90年代以后，新近通過的許多國際私法立法幾乎都有專門關于國際私法總則的規定。

（二）從分散到集中

一是在民法典里專編專卷專章規定國際私法規范的模式。從早期在民法典里分散規定國際私法的總則性內容，到現在，已經比較集中地規定國際私法的總則內容。如法國，1804年《法國民法典》對國際私法總則性內容的規定比較分散，但在其1967年《法國民法典國際私法法規（第三草案）》第4編中已有了"關于國際私法的法律適用的總則規定"，包括公共秩序、反致、國籍、區際沖突、外國法的查明等內容。又如美國路易斯安那州，該州原來的沖突規范散見于1808年制訂的民法典中，但該州于1991年頒布的第923號沖突法法案作為民法典的組成部分，編入民法典新增設的第4編之中，其中第1節即為總則部分。

二是采取單行國際私法法規或國際私法法典的模式。當代大多數國家的國際私法立法已經紛紛放棄了在民法典里分散規定國際私法規范的做法，轉而采取單行的國際私法法規或涉外民事關系法律適用法模式，而更多的是采取國際私法法典的模式，有總則與分則之分。如奧地利，1811年《奧地利民法典》對國際私法規范做了分散規定，而1978年率先制定了單行的《奧地利聯邦國際私法法規》，其第1章即是對國際私法總則所做的規定。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第1章總則部分不僅對法律適用的原則和制度做了規定，而且對管轄權也做了總的規定。

（三）從簡陋到逐漸完善

從一國范圍來看，韓國在1962年1月15日頒布的《關于涉外民事法律的法令》中，總則性內容只有5條，而2001年4月7日通過的第6464號法令《韓國2001年修正國際私法》中，不僅單獨規定了總則，而且條文數也增加到10條。中國1987年頒布的《民法通則》第8章"涉外民事關系的法律適用"中，總則性內容只有2條，而2002年12月23日全國人大常委會一讀通過的《民法典》（草案）第9編"涉外民事關系的法律適用法"第1章不僅單獨規定了總則，而且條文數大大增加，一般性規定共計16條，內容比較全面。

從國際上來看，早期國際私法的總則性內容無論是在民法典中規定，還是在單行的國際私法法規中規定，其條文數都不多，進入20世紀以來，國際私法的總則內容無論仍然是在民法典中規定，還是在國際私法法規或國際私法典中規定，其條文數量都有了增加。特別是20世紀90年代以來通過的國際私法立法，總則內容幾乎都有10條左右。比如，1995年《朝鮮人民民主主義共和國涉外民事關系法》有15條，1996年《列支敦士登國際私法》有11條，1998年《委內瑞拉國際私法》有10條，等等。

（四）從國內到國際

隨著國際民商事關系的進一步發展，國際社會迫切需要共同的規則，以解決國際貿易、國際產品、國際交通、國際知識產權保護、國際收養、扶養、婚姻等領域的法律問題。而國際私法統一化運動真正始于19世紀下半葉，在20世紀得到了全面的發展，并取得了有效的成果。但在國際私法總則方面取得進展的，主要是一些統一國際私法的地區性組織。一是1928年拉丁美洲國家制訂通過的《布斯塔曼特國際私法典》，共有435條，內容包括"緒論"、"國際民法"、"國際商法"、"國際刑法"和"國際程序法"五個部分，其中"緒論"部分規定了國際私法的"一般規則"，有8條，主要包括外國人的地位，法律規則的分類，國際公共秩序法，法律規則的解釋，屬人法，國際公共秩序保留等內容。二是1979年美洲國家組織制訂通過的《美洲國家間關于國際私法通則的公約》，這是到目前為止唯一一部專門對國際私法總則做出立法的國際公約，共有17條，第1-9條是國際私法總則的實質性條款，主要包括條約優先適用，外國法的執行，上訴，公共秩序，法律規避，既得權，先決問題，法律協調等內容，第10-17條是公約的批準程序和語言等規定。該公約有助于消除或避免美洲國家間處理國際私法總則問題時的分歧，從而促進美洲國家間國際私法的逐漸統一。

三、國際私法總則的內容與功能

（一）內容分類

1．基本原則

（1）公理性原則。公理性原則是從社會關系的本質中產生出來的、得到廣泛承認并被奉為法律的公理。平等互利原則，公平合理地保護中外當事人合法利益原則就是這種公理性原則，它們集中反映了國際私法所調整的國際民商事社會關系的特性，使國際私法的基本原則區別于其它部門法的基本原則。凡有國際民商事活動和國際民商事關系存在的地方，這些原則都是共同的。比如，1979年《匈牙利國際私法新法規》第1條規定："本法令的目的是為發展和平的國際關系而解決。"

（2）法源性原則。法源性原則是指除了國內國際私法立法本身之外，其它具有法律淵源的國際條約、國際慣例和其它規定的效力地位及其適用的原則。國際條約是國際私法重要的國際法淵源，在國內國際私法立法中，對國際條約的效力及其適用做出規定的國家也越來越多。例如，1986年《聯邦德國國際私法》第3條第2款規定："國際協定如果已成為直接適用的內國法，則其規定優先于本法。歐洲共同體制定的法規保有其效力。"國際慣例是國際私法的又一國際法淵源，它主要是指通常所說的國際商事慣例。但到目前為止，立法上將國際慣例規定在國際私法立法中的只有朝鮮和中國等少數國家。其他法源主要是一般法律原理、原則。例如，1939年《泰國國際私法》第1條規定："本法及其他泰國法未規定的法律沖突，依國際私法的一般原理。"

（3）強制性原則。近年來，越來越多的國家規定某些涉外民商事關系必須適用某些特別法、強行法、禁止性規范或標準合同，從而排斥外國法的適用，這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現。最早引入這一強制性原則的是1987年《瑞士聯邦國際私法法規》。進入20世紀90年代以來，許多國家的國際私法總則規定了這一強制性原則，不僅本國的強制性規定必須適用，而且外國的強制性規定也必須適用。但外國強制性規定的適用往往有一定限制，一般必須是與所涉法律關系有密切聯系，并考慮此種規定的目的及其適用的后果。如1998年《突尼斯國際私法典》第38條，1999年《白俄羅斯國際私法》第1100條，2002年《俄羅斯聯邦民法典》第1192條，等等。

（4）例外性原則。例外性原則即替代原則，或更密切聯系原則，它起源于20世紀50年代的歐洲，其最早倡導者是奧地利學者F.Schwind教授。這種例外性原則最早適用于合同領域，后來擴展到侵權等其它領域，如羅馬尼亞、美國路易斯安那州、澳大利亞、德國等國家就是在部分領域中采用了這一原則。而將例外性原則作為一般性原則在國際私法總則中加以規定的則肇始于1987年《瑞士聯邦國際私法法規》。該法第15條規定："根據所有情況，如果案件與本法指定的法律明顯地僅有松散的聯系，而與另一法律卻具有更密切的關系，則作為例外不適用本法所指定的法律。"1991年加拿大《魁北克民法典》第3082條與瑞士立法一樣，將例外性原則作為一般條款加以規定。當然，這種例外性原則不適用于當事人已有法律選擇的場合。

2．基本制度

沖突規范援引的準據法，可能是內國法，也可能是外國法。當準據法為內國法時，內國法院毫無疑問地適用本國的法律；相反地，如準據法為外國法，則可能會發生許多難以克服的實際困難，從而形成了如何運用沖突規范的所謂識別、反致、法律規避、外國法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除適用外國法的基本制度，這是國際私法特有的制度。晚近國際私法立法總則中均規定有這些基本制度，盡管各國在具體規定上有所差異，但趨同化現象日益明顯。以下主要闡述識別、反致和公共秩序等問題。

（1）識別。識別作為法院處理國際民商事案件的第一步，在實踐中是經常的事，在理論上有不同的認識，但在國內立法中規定識別條款的并不多。1991年《魁北克民法典》第3078條和1979年《匈牙利國際私法新法規》第3條均規定根據法院地法識別。1998年《突尼斯國際私法典》第27條和1992年《羅馬尼亞國際私法》第3條則分別規定根據突尼斯法律和羅馬尼亞法律識別。值得指出的是，美國前后兩部沖突法重述也規定有識別條款，區別在于1934年第一次重述只是簡單地規定根據法院地法識別，而1971年第二次重述區分了沖突法概念和本地法概念，前者一般依法院地法，后者依支配有關問題的法律。

（2）反致。一些歐洲學者認為，近年來國內立法者建議的各種解決方法表明，用一種滿意的方式解決反致問題的困難性。他們進一步認為，如果目標在于體系之間的較好協調，反致、識別或者附隨問題就不應被納入國內立法。但不論這些觀點，國內立法中反致的前景仍然相當積極。1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第14條（只限于國際私法立法明確規定的事項），1992年《羅馬尼亞國際私法》第4條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第13條等，均接受法院地法或第三國法的反致。而反致在法國和英國法院司法實踐中的地位早已經顯示。美國第二次沖突法重述第8條對反致規定有三種規則，其基本規則是接受反致，但須考慮實際可行性。

（3）公共秩序。公共秩序或公共政策條款在每一部民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在，其目的在于排除與法院地的公共秩序相沖突的外國法在內國的適用。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，等等。實質上，公共秩序的保留表明了沖突正義的傳統追求和公平需求之間的張力，這兩種價值在多州（國）案件中時常相沖突。當然，隨著國際社會由各國相互分離和對抗逐步走向相互合作和發展，在國際私法的立法和實踐中，各國為促進國際私法的發展，普遍從嚴規定和適用公共秩序。

3．其他規定

國際私法總則中除了上述基本原則和基本制度以外，還規定其他一些問題。如時效問題，區際沖突、人際沖突、時際沖突的解決等。

（二）功能分析

1．立法準則的功能

國際私法總則的制定，為分則的具體規定指明了方向，總則中的基本原則在一定程度上制約著分則中沖突規范的選擇，是單邊的、雙邊的、選擇性的還是重疊性的，同時也制約著管轄權規范和外國判決的承認和執行規范的制定。國際私法總則規定得越開放、越開明，分則內容也相應地趨于開放、開明，反之亦然。比如，基本原則的規定是著眼于一國利益還是國際社會利益，決定著分則中的法律規則采取的是單邊主義、雙邊主義還是多邊主義。

2．司法準則的功能

法官在處理國際民商事案件，適用法律的過程中，除了要遵循國際私法分則所涉及的具體規定外，還必須根據總則的規定進行裁量，尊重各項基本原則，遵循各項基本制度和其他一般規定，無論是案件性質的識別，反致、規避問題的處理，還是外國法的查明，公共秩序的保留，無一例外。另外，如有區際、人際、時際沖突的，還要遵循解決區際、人際、時際沖突的一般規則。

3．行為準則的功能

法律是社會關系的調整工具，以人們的社會活動為規制對象。而遵守法律是人們應盡的義務，也是法律具有強制性效力的體現。人們因國際民商事活動而產生國際民商事關系，在這一過程中，人們必須以國際私法為行為準則，特別是要遵循國際私法總則中的基本原則和基本制度。國際民商事活動必須符合公理性原則，選擇法律不得規避強行法，不得與強制性規定相沖突，也不得違反公共秩序，查明外國法還要當事人出面或得到當事人的配合。

4．克服立法局限性的工具

成文法有其自身難以克服的局限性--不確定性，這種不確定性可以通過必要的立法技術處理和立法完善工作，引入一般性的基本原則就是一個比較好的方法。國際私法的基本原則，具有內容的抽象性，適用的靈活性。"立法者有意使用一些籠統的詞句，或給予法官以衡平權，或要他們參照習慣或自然法，或使法律規范的實施從屬于善良風俗或公共秩序的需要，從而明確了法律的界限。沒有一個立法制度能夠不用這些矯正劑或解脫術，否則在法與正義之間就可能產生不能容許的脫節。"法律走向極端，就會導致極端的不正義。轉四、中國國際私法總則的制定

（一）《民法通則》第8章

1986年《民法通則》第8章的規定非常簡單，共9條，其中有關國際私法一般性或總則性的規定只有2條，即第142條和第150條。與同時期的國內國際私法立法相比，《民法通則》中的國際私法規范不僅總體上比較落后，而且總則性規定分散、不詳盡，遠遠不能適應和滿足對外開放形勢下調整和處理涉外民商事關系的需要。鑒于此，最高人民法院于1988年了《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行），對涉外民事關系的法律適用問題做了18項補充意見，涉及一般性規定的有4項。1990年12月5日最高人民法院通過的上述意見的修改稿中，又增加了1項關于外國法解釋的規定。但是上述意見及其修改稿從性質上而言只是司法解釋，而非真正立法，因此只是權宜之計。

（二）《示范法》第1章

《示范法》是中國第一部有關國際私法的民間立法，它采取法典模式，適應了國際私法立法的世界潮流。其立法技術、立法水平和立法內容堪稱與新近通過的許多國內國際私法法典相媲美。正如起草主持人韓德培教授所言："示范法是在總結中外立法和司法經驗、分析比較許多國家的立法條款和有關國際公約并結合我國實際情況的基礎上制定的，規定是比較科學合理的。"《示范法》前后數易其稿，最后定稿為第6稿，共分為5章，即第1章"總則"，第2章"管轄權"，第3章"法律適用"，第4章"司法協助"，第5章"附則"，共166條。就國際私法的"總則"而言，這是首次專章規定，其內容比較全面，共有18個條文，其規定也比較合理。

（三）《民法典》（草案）第9編第1章

盡管國際私法立法的法典化已被中國國際私法學界和民法學界所認同，但是出于各種主客觀原因，中國官方的立法機構沒有采納學界的主張，而是在目前起草制定民法典的同時，在1987年《民法通則》第8章"涉外民事關系的法律適用"的基礎上起草"涉外民事關系的法律適用法"作為民法典的第9編。2002年12月23日九屆全國人大常委會第31次會議上，新中國的第一部《民法典》（草案）首次提請審議。但《民法典》（草案）包括作為其第9編的"涉外民事關系的法律適用法"還需要進一步討論、論證和審議。就國際私法總則部分而言，《民法典》（草案）第9編第1章在《示范法》的基礎上做了專門規定，但與《示范法》有關規定相比，還存在一些差異和不足。

（四）對《民法典》（草案）第9編第1章的幾點看法和建議

1．總體協調性問題。

《民法典》（草案）第9編第1章對涉外法律關系法律適用法的一般規定，在編排上還存在一些問題。例如，有關外國人民商事法律地位的條款應置前；幾個法律適用制度的順序應調整，外國法的查明條款應放在公共秩序保留條款之前等。另外，與20世紀90年代以來通過的各國國際私法立法相比較，一些先進的立法條款沒有被吸納，比如強制性規范；一些應有的立法規定付之闕如，比如法律規避。這也反映了"涉外民事關系法律適用法"的不足，需要在今后的討論和審議中加以解決。

2．公理性原則的缺失

《示范法》第1條對國際私法的宗旨和基本原則做了規定，即"為了保障當事人在平等互利基礎上進行國際民商事交往的合法權益，公平合理地解決國際民商事爭議，促進國際民商事關系的正常發展，特制定本法。"其中就包括了公理性原則，這樣規定不致使整部國際私法典失去制定的方向，能夠使之發揮立法準則、司法準則和當事人行為準則的功能，同時還能起到補充法律漏洞的作用。

3．法律規避制度的缺失

如果當事人為了某種特定的目的，利用連結點的設立和變更進行法律規避，顯然不利于法律秩序的穩定，也不利于內國法律政策的貫徹實施。因此有必要在立法上予以明確。另外，國際私法上的法律規避應既包括規避本國法，也包括規避外國法。因此作為立法上的表述，可以這樣規定："當事人故意規避中華人民共和國法律或規避根據沖突規則的指定應適用的外國法律的行為無效，在此情況下，適用依照本法規定應適用的國家的準據法。"

4．強制性規范的缺失

晚近國際私法規范的發展呈現出柔性化與剛性化兩大相互對立的趨勢，前者主要表現為確立彈性規則，對傳統沖突規范和機械規則進行軟化處理，后者主要表現為國家介入國際私法領域，撇開沖突規范而將強制性規范直接適用于國際民商事案件。這些強制性規范在諸如國際保險、國際金融、反不正當競爭等與社會經濟生活和經濟秩序相關的領域中發揮著特殊的作用。越來越多的國際私法立法對強制性規范做出了反應，中國立法也應在此方面做出努力。具體可作如下表述："本法規定，不影響中華人民共和國法律中的強制性規范的效力，而不論沖突規則如何指定。依本法規定適用外國法時，法院可以適用該國法中的強制性規范，而不論準據法為何，只要有關情況與該國具有密切聯系。同時，法院應考慮此種規范的目的和性質以及適用的后果。"

5．公共秩序保留后的救濟問題

外國法因公共秩序保留被排除后，畢竟還要選擇一定的法律來解決有關的國際民商事糾紛，因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一種積極的做法。從各國的立法來看，大都以法院地法取而代之，這固然比較方便實用，但也必須加以限制，應根據個案的具體情況，妥善加以處理。作為立法上的完整表述，可這樣規定："依照本法規定適用外國法律或者國際慣例，如果其適用結果明顯違反中華人民共和國的社會公共利益，則不予適用，必要時可以適用中華人民共和國相應的法律。"

6．外國法查明問題的完善

查明外國法是適用外國法的前提，但實踐中也可能會發生無法查明某一外國法的情況，此時應怎么解決？我國立法在此問題上有些細微變化。"可以參照我國相應的法律處理"（最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第11條）--"適用中華人民共和國法律"（最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第193條）--"適用與該外國法律類似的法律或者中華人民共和國相應的法律"（《示范法》第12條）--"可以適用中華人民共和國相應的法律"（《民法典》草案第9編第12條）。我們認為《示范法》的規定比較切實可行。

五、結論

國際私法總則作為國際私法立法的重要組成部分，對其加以總結、規范和完善，是第二次世界大戰以后各國國際私法立法的一個重要發展趨向。對國際私法總則的重視，與其在國際私法司法實踐中的功能日益彰顯息息相關，也是國際私法立法日益進步、完善的重要標示。目前的中國社會，政治、經濟、法律和文化等各方面正經歷著急劇的變化和發展。吸納西方法律文化的精髓，弘揚中華法律文化的傳統，對中國國際私法的總則予以總結并加以完善，不僅是國際民商事關系日益發展的現實要求，也是國際私法法典化潮流的時代要求。