導(dǎo)語：法院涉外管轄權(quán)探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、涉外管轄權(quán)的確定與行使

從近年來《最高人民法院公報(bào)》和涉外商事海事審判網(wǎng)()上公布的涉外案件來看，中國(guó)法院實(shí)踐中采用較多的是普通管轄、特別管轄和推定管轄，其次為排除管轄、協(xié)議管轄和專屬管轄，當(dāng)然，沒有說明管轄理由的也不少。本部分主要分析各種涉外管轄權(quán)的確定和行使，仲裁協(xié)議排除法院管轄的情形將在第二部分探討。

(一)普通管轄

所謂普通管轄，即以被告與法院轄區(qū)的關(guān)系來確定管轄，一般是以被告的住所地作為行使管轄的基礎(chǔ)。③這是主權(quán)國(guó)家考慮相應(yīng)的管轄權(quán)依據(jù)時(shí)最傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)。同大多數(shù)國(guó)家一樣，中國(guó)也是以被告的住所地作為涉外案件普通管轄的依據(jù)。根據(jù)1991年《民事訴訟法》第237條和第22條的規(guī)定，凡被告(自然人、法人或其他組織)的住所地在中國(guó)境內(nèi)的涉外案件，中國(guó)法院有管轄權(quán)。這主要適用于外國(guó)原告起訴在中國(guó)有住所的被告的場(chǎng)合，也適用于兩個(gè)在中國(guó)有住所的中國(guó)當(dāng)事人之間發(fā)生的涉外案件的管轄。實(shí)踐中涉外案件的普通管轄基本上為前一種情形，如芬蘭—邦薩默國(guó)際有限公司買賣合同糾紛案，④后一種情形的較少，如湖北省技術(shù)進(jìn)出口公司國(guó)際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同索賠糾紛案。⑤同時(shí)，《民事訴訟法》第23條還規(guī)定了以原告住所地作為普通管轄的補(bǔ)充，即對(duì)不在中國(guó)境內(nèi)居住的人、下落不明的人或被宣告失蹤的人提起的有關(guān)涉外身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地法院管轄。這是身份能力方面的訴訟特殊性使然，尤其在大陸法系國(guó)家，莫不承認(rèn)此種補(bǔ)充性管轄權(quán)。⑥

但問題在于：對(duì)原告而言，確定被告的住所就成為進(jìn)入訴訟程序的關(guān)鍵前提，被告住所地不明或難以確定時(shí)，原告訴訟無門的情況就顯而易見了。那么究竟應(yīng)由誰——法院抑或原告——來確定住所呢？英美法系國(guó)家可以通過法官的自由裁量來確定。而1986年《民法通則》第15條“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所”的定義和標(biāo)準(zhǔn)顯然太過于單一，這項(xiàng)規(guī)定也顯然不能完全適用于涉外案件。自20世紀(jì)50年代以來，以不強(qiáng)調(diào)主觀狀態(tài)的居所或慣常居所取代住所的趨勢(shì)在大陸法系和英美法系關(guān)于國(guó)籍與住所的矛盾中日益突出，居所或慣常居所也被當(dāng)前許多有影響的國(guó)際公約用來作為確定管轄權(quán)的依據(jù)。⑦因此，中國(guó)法院在以住所確定涉外案件管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)擴(kuò)大對(duì)“住所”的解釋，只要被告在中國(guó)有(慣常)居住的處所即可行使管轄權(quán)。這不僅對(duì)于原告而言，可以比較容易地確定被告所在地，而且對(duì)于法院來說，便于對(duì)人和物的實(shí)際控制和判決的順利執(zhí)行。

(二)特別管轄

所謂特別管轄，即以訴訟標(biāo)的與法院的關(guān)系來確定管轄。⑧在被告不在中國(guó)境內(nèi)的情況下，中國(guó)還根據(jù)有關(guān)涉外案件的不同性質(zhì)規(guī)定了一些特別管轄原則。根據(jù)《民事訴訟法》第243條的規(guī)定，對(duì)在中國(guó)境內(nèi)沒有住所的被告提起的合同或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的訴訟，如果合同的簽訂地或履行地，或訴訟標(biāo)的物在中國(guó)境內(nèi)；或者被告在中國(guó)境內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)或設(shè)有代表機(jī)構(gòu)的；或侵權(quán)行為在中國(guó)境內(nèi)的，中國(guó)法院有管轄權(quán)。另外，《民事訴訟法》第24條至第33條還規(guī)定了一些特殊的案件可以由被告住所地或有關(guān)地方的人民法院管轄，這些規(guī)定也可以作為中國(guó)法院對(duì)涉外案件行使特別管轄的依據(jù)。實(shí)踐中涉外案件的特別管轄主要是以合同簽訂地、合同履行地、侵權(quán)行為地等作為管轄根據(jù)，例如黑龍江省東寧縣華埠經(jīng)貿(mào)公司船舶買賣合同糾紛案。⑨但是問題在于：第一，只要合同簽訂地等6種因素中的任一種位于境內(nèi)，中國(guó)法院即可當(dāng)然地、絕對(duì)地行使管轄權(quán)，這種以僵化的地域因素作為管轄基礎(chǔ)的做法容易給本國(guó)判決的域外執(zhí)行帶來困難。第二，這6種因素是否已經(jīng)窮盡了中國(guó)法院行使特別管轄的根據(jù)？中國(guó)法官可否自由裁量行使其他因素的特別管轄？

這方面，可適當(dāng)?shù)亟梃b美國(guó)的做法。按照美國(guó)法律的正當(dāng)程序分析，特殊管轄權(quán)允許法院就由于被告在法院地的活動(dòng)引起或與之相關(guān)的訴訟請(qǐng)求對(duì)其行使管轄權(quán)。例如，在產(chǎn)品侵權(quán)等訴訟中，通常采取“商業(yè)流通環(huán)節(jié)”原則；在合同訴訟中，采取“有目的利用”標(biāo)準(zhǔn)；在公司訴訟中，采取“揭穿公司面紗”標(biāo)準(zhǔn)；在訴訟中，采取“有效控制”原則等。⑩當(dāng)然，美國(guó)的司法造法雖可以彌補(bǔ)立法之不足，但也帶來較大的不確定性。特別是美國(guó)還奉行所謂“最低聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)，行使所謂的“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”，這是很多國(guó)家所反對(duì)的。(11)因此，筆者認(rèn)為，一方面，最高人民法院可以通過司法解釋將上述6種管轄因素具體化，給予法官在不同案件中判斷聯(lián)系性或合理性的指導(dǎo)，如被告所承受的負(fù)擔(dān)，原告的利益，法院地的利益，財(cái)產(chǎn)價(jià)值與訴額的均衡等；另一方面，可以適當(dāng)增加行使特別管轄的其他因素，如關(guān)系，同時(shí)確定一個(gè)可讓法官自由裁量的原則，視案件的具體情況而定特別管轄權(quán)的行使與否，從而使中國(guó)法院在行使特別管轄權(quán)方面有更多的主動(dòng)權(quán)。

(三)協(xié)議管轄

協(xié)議管轄是指由當(dāng)事人雙方以共同同意決定的管轄，是意思自治原則在國(guó)際民事案件管轄權(quán)問題上的具體體現(xiàn)。(12)根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，協(xié)議管轄僅限于明示協(xié)議管轄，且要以書面協(xié)議的形式達(dá)成，如在源誠(chéng)國(guó)際貨物運(yùn)輸公司無單放貨糾紛案(13)中，涉案提單正面載明：“任何由合同引發(fā)的爭(zhēng)議和索賠終審權(quán)在中國(guó)法院而非其他法院。”強(qiáng)調(diào)協(xié)議選擇的書面明示性，固然有利于管轄法院的及時(shí)確定，但是，選擇法院的書面要求與日益寬松、擴(kuò)大的當(dāng)事人意思自治相背，重要的應(yīng)該是選擇意愿的明確性，而非選擇形式的明確性。在實(shí)踐中，當(dāng)事人口頭協(xié)議選擇中國(guó)法院，中國(guó)法院不能管轄，這無疑是不合理的。1999年《合同法》第10條和第11條對(duì)此作了寬松規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。只有法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式的，才應(yīng)當(dāng)采用書面形式。2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條也只強(qiáng)調(diào)必須是可斷定的或有文件認(rèn)證的：書面的，或者通過其他任何通訊方式表現(xiàn)為可理解的信息以便用于其后參考。因此，協(xié)議選擇法院不應(yīng)有形式上的限制，這就需要最高人民法院通過司法解釋來擴(kuò)大協(xié)議選擇的“書面”要求。

根據(jù)《民事訴訟法》第244條的規(guī)定，采用協(xié)議管轄還要受以下三方面的限制：一是這種選擇管轄的范圍僅限于涉外合同或涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，至于婚姻家庭、繼承關(guān)系等方面的糾紛，當(dāng)事人則不得選擇管轄法院；二是這種選擇管轄的法院必須與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系且只限于第一審法院；三是選擇中國(guó)法院管轄的，不得違反中國(guó)關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對(duì)此，需作以下幾點(diǎn)說明：第一，如何理解“與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系”？根據(jù)2005年《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(法發(fā)[2005]26號(hào))，應(yīng)當(dāng)綜合考察當(dāng)事人住所地、登記地、營(yíng)業(yè)地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地等諸多因素。同時(shí)，對(duì)于發(fā)生在中國(guó)境外的商事糾紛，除涉及不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)糾紛外，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇到中國(guó)法院進(jìn)行訴訟的，中國(guó)法院即可取得對(duì)該案的管轄權(quán)。第二，如果當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院不符合中國(guó)關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定辦理。有關(guān)案件已經(jīng)由有關(guān)人民法院受理的，受理案件的法院應(yīng)當(dāng)按照級(jí)別管轄的規(guī)定移送有管轄權(quán)的人民法院審理。第三，一般而言，法院選擇協(xié)議應(yīng)具有排他性，除非當(dāng)事人另有相反表示。(14)但是，當(dāng)事人協(xié)議約定其他國(guó)家或者地區(qū)的法院非排他性管轄的，只要一方當(dāng)事人起訴到人民法院且該人民法院對(duì)該案具有管轄權(quán)，則人民法院可以受理有關(guān)案件，而且選擇外國(guó)法院管轄不得違背中國(guó)關(guān)于專屬管轄的規(guī)定。第四，以欺詐或不正當(dāng)方法取得的管轄協(xié)議，雙方當(dāng)事人地位不平等一方向他方施壓而締結(jié)的附合契約約定的管轄條款，應(yīng)不承認(rèn)其效力。(15)

(四)推定管轄

在實(shí)踐中，大部分涉外案件當(dāng)事人事先并沒有協(xié)議選擇管轄法院，發(fā)生爭(zhēng)議后又很難再達(dá)成協(xié)議。因此，在審理中，法院往往是采用推定管轄的做法來確定管轄權(quán)。所謂推定管轄，是指雙方當(dāng)事人沒有訂立選擇管轄法院的書面協(xié)議，只是當(dāng)一方當(dāng)事人在某一國(guó)法院提起訴訟時(shí)，另一方當(dāng)事人對(duì)該國(guó)法院行使管轄權(quán)不表示異議，或者在該國(guó)法院提起反訴，均表示當(dāng)事人已同意受該國(guó)法院的管轄。(16)這種管轄制度在英美國(guó)家比較流行。在這些國(guó)家，把訴訟分為對(duì)人之訴(actioinpersonam)和對(duì)物之訴(actioinrem)，其中對(duì)人之訴則規(guī)定，作為被告出庭包括本人或者其他人參加訴訟的任何部分，即表明被告承認(rèn)法院的管轄權(quán)。(17)《民事訴訟法》第245條也接受了這一制度：“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院的管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院。”但在中嘉(新加坡)有限公司航次租船合同租金糾紛案(18)中，法院認(rèn)為：“被告既不依法應(yīng)訴，也不提出有關(guān)管轄權(quán)或其他方面的任何異議，因而應(yīng)認(rèn)定被告接受了本院對(duì)案件的管轄。”該案被告既未應(yīng)訴也未答辯，似不符合《民事訴訟法》規(guī)定推定管轄的條件。

應(yīng)當(dāng)說，推定管轄在事實(shí)上屬于雙方當(dāng)事人彼此心照不宣，這已經(jīng)是他們之間糾紛開始“冰消雪融”的起點(diǎn)。因此，法院應(yīng)接受這種管轄，促進(jìn)糾紛的及時(shí)解決。但是，這種管轄必須是被告對(duì)中國(guó)法院的管轄不提出異議，自愿出庭應(yīng)訴，就爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行答辯或者提起反訴。如果被告的出庭只是就案件的管轄權(quán)提出抗辯，而不進(jìn)行其他任何實(shí)質(zhì)性程序，那么就不能視為出庭應(yīng)訴，也就不能視為被告自愿接受法院的管轄，這種方式在美國(guó)稱為“特別出庭”(specialappearance)。(19)這可以看作是推定管轄的一個(gè)例外，也是對(duì)推定管轄的一種限制。如果僅有推定管轄，將會(huì)給對(duì)管轄有異議的被告造成許多麻煩，如使他放棄對(duì)管轄權(quán)的抗辯，那么司法程序就有失公正。另一方面，如果被告不出庭，而以其對(duì)管轄的異議來反對(duì)判決，則他將不能提出任何抗辯。因此，在司法實(shí)踐中確立“特別出庭”制度，能夠有效地維護(hù)被告的利益。

(五)專屬管轄

專屬管轄是指有關(guān)國(guó)家對(duì)特定范圍內(nèi)的民事案件無條件地保留其受理訴訟和作出裁決的權(quán)利，從而排除其他國(guó)家法院對(duì)這類民事案件的管轄。(20)社會(huì)生活中的某些爭(zhēng)議與一國(guó)的重要經(jīng)濟(jì)利益或國(guó)家的公共政策密切相關(guān)，例如對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的管轄，如果不規(guī)定內(nèi)國(guó)享有獨(dú)占的管轄權(quán)，該國(guó)就有失去保護(hù)有關(guān)權(quán)益的可能，其主權(quán)也有可能受到挑戰(zhàn)。有些案件是出于訴訟方便的需要，例如，對(duì)于港口作業(yè)糾紛，有關(guān)的問題需要就地解決，因而由港口所在地法院專屬管轄。實(shí)際上，幾乎所有國(guó)家都規(guī)定了專屬管轄，中國(guó)也是如此。根據(jù)《民事訴訟法》第237條和第34條的規(guī)定，下列案件由中國(guó)法院專屬管轄：(1)因在中國(guó)境內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟；(2)因在中國(guó)境內(nèi)的港口作業(yè)發(fā)生糾紛提起的訴訟；(3)因被繼承人死亡時(shí)住所地或主要遺產(chǎn)所在地在中國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)繼承糾紛提起的訴訟。但繼承糾紛列入專屬管轄，值得商榷。特別是被繼承人的遺產(chǎn)在國(guó)外，且他死亡時(shí)住所地在國(guó)內(nèi)而提起的訴訟，仍然硬行由中國(guó)法院行使管轄，可能會(huì)發(fā)生判決難以執(zhí)行的情況。

根據(jù)《民事訴訟法》第246條的規(guī)定，因在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中國(guó)法院管轄。這三類合同屬于國(guó)際投資，均涉及到國(guó)家主權(quán)，且與國(guó)計(jì)民生有重大關(guān)系。例如，在烏拉爾鉀肥股份有限公司中外合資合同糾紛案(21)中，法院認(rèn)為：“本案屬于中外合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛，烏拉爾公司選擇向中國(guó)法院起訴符合合同約定，也符合民事訴訟法的規(guī)定。”那么，因在中國(guó)境內(nèi)履行的外商合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛提起的訴訟，中國(guó)法院是否有管轄權(quán)？在隆泰貿(mào)易株式會(huì)社欠款糾紛案(22)中，被告是在中國(guó)境內(nèi)由外商合資設(shè)立的法人，在履行合資協(xié)議過程中與原告發(fā)生糾紛。根據(jù)上述法律規(guī)定，該案不屬于專屬管轄，但原告選擇向合資協(xié)議履行地的中國(guó)法院起訴，因此中國(guó)法院有特別管轄權(quán)。值得注意的是，公司糾紛尤其是跨國(guó)公司成立的有效性、解散、清算或者因其內(nèi)部事務(wù)發(fā)生的糾紛往往關(guān)系到國(guó)家的重大經(jīng)濟(jì)利益，在中國(guó)境內(nèi)需要履行登記手續(xù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)及其法律保護(hù)具有嚴(yán)格的地域性，很多國(guó)家因此都將其規(guī)定為專屬管轄。(23)入世后，這兩類糾紛已與日俱增，為保護(hù)中國(guó)國(guó)家利益、社會(huì)穩(wěn)定，最高人民法院可通過司法解釋擴(kuò)充對(duì)公司糾紛和知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的專屬管轄。

二、涉外管轄權(quán)的沖突與避免

中國(guó)法院在按照上述管轄依據(jù)確定和行使涉外管轄權(quán)時(shí)，還會(huì)面臨并需要解決以下兩個(gè)問題：一是本國(guó)管轄權(quán)與外國(guó)管轄權(quán)的關(guān)系，二是訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的關(guān)系。

(一)本國(guó)管轄權(quán)與外國(guó)管轄權(quán)的沖突

本國(guó)管轄權(quán)與外國(guó)管轄權(quán)的沖突既有積極沖突，即對(duì)同一爭(zhēng)議，本國(guó)法院和外國(guó)法院競(jìng)爭(zhēng)管轄權(quán)，也有消極沖突，即對(duì)同一爭(zhēng)議，本國(guó)法院和外國(guó)法院均不行使管轄權(quán)。目前，各國(guó)在不斷擴(kuò)大本國(guó)管轄權(quán)的同時(shí)，也在不斷加強(qiáng)與外國(guó)管轄權(quán)的協(xié)調(diào)。在這種背景下，中國(guó)法院如何處理好平行訴訟、不方便法院以及必要管轄等問題，無疑是一個(gè)比較重要的問題。

1.平行訴訟的處理

平行訴訟(parallelproceedings)，又稱“一事兩訴”，它是指相同當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議基于相同事實(shí)同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。(24)實(shí)踐中有兩種不同情形：一種稱為“重復(fù)訴訟”(repetiuivelitigation)，是一方當(dāng)事人作為原告在兩個(gè)以上國(guó)家的法院就同一爭(zhēng)議向同一被告提起訴訟，例如旅美華僑張雪芬重復(fù)起訴離婚案；(25)另一種稱為“對(duì)抗訴訟”(reactivelitigation)，是一方當(dāng)事人作為原告在甲國(guó)以對(duì)方當(dāng)事人為被告提起訴訟，而對(duì)方當(dāng)事人又在乙國(guó)作為原告以該當(dāng)事人為被告提起訴訟，例如中國(guó)公民忻清菊與美國(guó)公民曹信寶互訴離婚案。(26)《民事訴訟法》對(duì)平行訴訟沒有作出規(guī)定，但最高人民法院的有關(guān)司法解釋中肯定了“對(duì)抗訴訟”的存在。(27)而《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第10條在商事領(lǐng)域肯定了“對(duì)抗訴訟”和“重復(fù)訴訟”，且措辭較為靈活，“我國(guó)法院和外國(guó)法院都享有管轄權(quán)的涉外商事糾紛案件，一方當(dāng)事人向外國(guó)法院起訴且被受理后又就同一爭(zhēng)議向我國(guó)法院提起訴訟，或者對(duì)方當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議向我國(guó)法院提起訴訟的，外國(guó)法院是否已經(jīng)受理案件或者作出判決，不影響我國(guó)法院行使管轄權(quán)，但是否受理，由我國(guó)法院根據(jù)案件具體情況決定。外國(guó)法院判決已經(jīng)被我國(guó)法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院不應(yīng)受理。我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約另有規(guī)定的，按其規(guī)定辦理。”

目前，國(guó)外大多是用“一事不再理”原則來解決平行訴訟。英國(guó)的實(shí)踐在“重復(fù)訴訟”中，一般中止本國(guó)訴訟或命令原告中止外國(guó)訴訟，或令原告在內(nèi)、外國(guó)訴訟中擇一而行之；而在“對(duì)抗訴訟”中，則很少中止本國(guó)訴訟。(28)在美國(guó)，在外州或外國(guó)的平行訴訟一般不能阻止一州法院的訴訟，只有以前的終局判決才具有這種效力。德國(guó)的做法通常以一定的條件，即外國(guó)法院的判決能在內(nèi)國(guó)得到承認(rèn)與執(zhí)行，則可中止本國(guó)的訴訟。(29)因此，筆者認(rèn)為，中國(guó)法院在強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)的同時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t，承認(rèn)外國(guó)法院的訴訟效力，并考慮到判決的有利于執(zhí)行等因素。(30)具體言之，對(duì)于“對(duì)抗訴訟”，中國(guó)法院經(jīng)司法審查后，一般應(yīng)予受理，且不得承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院的判決。對(duì)于“重復(fù)訴訟”，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待。對(duì)于當(dāng)事人已在境外法院起訴而正在進(jìn)行中的案件，再到中國(guó)法院起訴的，應(yīng)按“一事不再理”原則不予受理。對(duì)于當(dāng)事人在外國(guó)法院起訴后獲得勝訴，但判決在該國(guó)得不到執(zhí)行，再就同案向中國(guó)法院起訴的，不宜按“一事不再理”原則處理，而應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人再行起訴。

2.不方便法院原則

所謂不方便法院原則(doctrineofforumnonconveniens)，即對(duì)某一涉外民事案件具有管轄權(quán)的法院，由于其本身就審理這一案件而言很不方便，因而可拒絕行使管轄權(quán)，促使被告在另一個(gè)更為方便的法院進(jìn)行訴訟。(31)不方便法院原則是19世紀(jì)末為保護(hù)被告人免受過分的屬人管轄的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，這一原則多為英美法系國(guó)家所采用。現(xiàn)在美國(guó)絕大部分州的立法已承認(rèn)了這一原則，而成為一項(xiàng)有關(guān)司法抑制的普通法原則或成文法規(guī)定。(32)當(dāng)然，美國(guó)在司法實(shí)踐中適用這一原則時(shí)，往往要求存在一個(gè)對(duì)被告更為方便的法院，在那里原告可以獲得足夠的救濟(jì)，而是否更為方便又取決于本國(guó)法院的判斷，既要考慮訴訟當(dāng)事人的私人利益，又要考慮法院地的公共利益，還要考慮取證的難易，判決的執(zhí)行等因素。

中國(guó)在立法上沒有規(guī)定不方便法院原則，司法解釋也不曾明確。(33)但是，司法實(shí)踐中已有這方面的案例，如趙碧琰確認(rèn)產(chǎn)權(quán)案。(34)筆者認(rèn)為，為了正確處理管轄權(quán)沖突，恰當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，最高人民法院可以通過司法解釋明確規(guī)定不方便法院原則，并設(shè)置一些適用該項(xiàng)原則的條件。這方面，《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第11條已有反應(yīng)：中國(guó)法院在審理涉外商事糾紛案件的過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴。當(dāng)然，“不方便法院原則”的適用應(yīng)符合下列條件：(1)被告提出請(qǐng)求，或者提出管轄異議而受案法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；(2)受案法院對(duì)案件享有管轄權(quán)；(3)當(dāng)事人之間不存在選擇中國(guó)法院管轄的協(xié)議；(4)案件不屬于中國(guó)法院專屬管轄；(5)案件不涉及中國(guó)公民、法人或者其他組織的利益；(6)案件的主要事實(shí)不在中國(guó)且不適用中國(guó)法律，中國(guó)法院若受理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；(7)外國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。在江都造船廠信用證糾紛案(35)中，被告對(duì)管轄權(quán)提出異議：該案訴訟標(biāo)的物不在中國(guó)內(nèi)地境內(nèi)，被告在境內(nèi)沒有代表機(jī)構(gòu)，在境內(nèi)亦沒有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，信用證開證申請(qǐng)人、開證銀行及信用證項(xiàng)下匯票承兌和支付的地點(diǎn)都在香港，因此江蘇省高級(jí)人民法院沒有管轄權(quán)。該院經(jīng)審查認(rèn)定：原告向被告提交了信用證規(guī)定的單據(jù)，受益人原告所在地應(yīng)是該案所涉信用證合同的履行地之一，故該院對(duì)該案有管轄權(quán)。盡管從本案的訴訟標(biāo)的和法律事實(shí)等因素來看，由香港地區(qū)法院管轄似乎更為方便，但是，由于此案涉及中國(guó)內(nèi)地當(dāng)事人的利益，中國(guó)內(nèi)地法院不能適用不方便法院原則。

3.必要管轄權(quán)的行使

在涉外民事訴訟中，由于各國(guó)法律規(guī)定不同，出現(xiàn)管轄權(quán)的消極沖突不可避免，這在實(shí)踐中給當(dāng)事人造成極大的不公，使遭損害的一方投訴無門，合法利益得不到司法保護(hù)。為了消除這種現(xiàn)象，一國(guó)法院可以依據(jù)案件與內(nèi)國(guó)的某種聯(lián)系而擴(kuò)大本國(guó)法院的管轄權(quán)范圍，受理并審理有關(guān)的訴訟，必要管轄正是鑒于此而產(chǎn)生的一種管轄制度，即某一案件如果不可能在外國(guó)進(jìn)行或不能合理地要求在外國(guó)提起訴訟時(shí)，與該案有足夠聯(lián)系的內(nèi)國(guó)法院可以行使管轄權(quán)。例如，1995年《意大利國(guó)際私法改革法》第4條第2款雖然規(guī)定，一項(xiàng)選擇法院或仲裁的協(xié)議可以限制任何意大利法院的管轄權(quán)，但是該案件在外國(guó)法院或仲裁機(jī)構(gòu)無法審理或被拒絕給予管轄時(shí)，這種限制不發(fā)生法律拘束力。當(dāng)然，必要管轄權(quán)的行使同樣需要滿足一定條件：第一，必須某一案件在外國(guó)被拒絕管轄或無法審理；第二，該案件與本國(guó)有足夠的聯(lián)系。(36)

從立法政策上考慮，一國(guó)確立必要管轄旨在保護(hù)位于境外的本國(guó)人的合法權(quán)益，防止本國(guó)人在外國(guó)無法訴諸司法救濟(jì)的情形發(fā)生。(37)中國(guó)立法中不曾明確規(guī)定必要管轄問題，但1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第13條和第14條分別規(guī)定如下：“在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。”“在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外的華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬國(guó)法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。”這種規(guī)定較好地體現(xiàn)了必要管轄原則，既保護(hù)了中國(guó)公民的合法權(quán)益，又避免了管轄權(quán)的消極沖突。但是，這種做法的適用對(duì)象過窄，目前僅限于涉外離婚訴訟，且沒有將適用條件明確化。筆者認(rèn)為，最高人民法院可以通過司法解釋對(duì)此作一般性的規(guī)定：對(duì)原告提起的訴訟，在其明顯沒有其他的法院可以提供司法救濟(jì)時(shí)，若該訴訟與中國(guó)有充分的聯(lián)系，中國(guó)法院可以行使管轄權(quán)。

(二)訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的沖突

訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的沖突一般都是積極沖突，即對(duì)同一爭(zhēng)議，特定法院和仲裁機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)管轄權(quán)，這種事例時(shí)有發(fā)生。中國(guó)法院如何處理這兩種管轄權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)問題，也是一個(gè)非常突出的問題，這可以從最高人民法院的大量答復(fù)、解釋、通知中可見一斑。

1.說理欠妥：大連華農(nóng)集團(tuán)案

一般來說，當(dāng)事人一旦訂立有效仲裁協(xié)議或仲裁條款，法院就應(yīng)當(dāng)拒絕管轄。(38)在大連華農(nóng)集團(tuán)有限責(zé)任公司海上貨運(yùn)合同糾紛案(39)中，提單背面條款規(guī)定：“因本提單所產(chǎn)生的一切爭(zhēng)議均應(yīng)在倫敦進(jìn)行臨時(shí)仲裁，且由英國(guó)法調(diào)整”。法院經(jīng)審理認(rèn)為：依照何種法律認(rèn)定仲裁條款的效力，中國(guó)法律沒有直接規(guī)定，但中國(guó)參加了1958年《關(guān)于承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》(《紐約公約》)。該公約第5條第1款第1項(xiàng)規(guī)定了仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，即首先根據(jù)雙方當(dāng)事人約定適用的法律，或在沒有這種約定的時(shí)候，根據(jù)作出仲裁裁決的國(guó)家的法律。該案雙方既然選擇適用英國(guó)法，即應(yīng)依據(jù)英國(guó)法來認(rèn)定仲裁條款的效力。依據(jù)英國(guó)法律，英國(guó)承認(rèn)臨時(shí)仲裁，因而該案提單中關(guān)于臨時(shí)仲裁的約定有效，排除法院對(duì)該案的管轄，駁回原告的起訴。筆者認(rèn)為，法院的最終裁定無疑是正確的，但這種推理論證尚值得商榷。一方面，《紐約公約》規(guī)范的是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的情形或條件，上述規(guī)定本身并沒有直接涉及仲裁條款效力認(rèn)定的法律依據(jù)；另一方面，即使要適用《紐約公約》的規(guī)定，也應(yīng)說明根據(jù)，即根據(jù)《民事訴訟法》第238條“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用國(guó)際條約。實(shí)際上，雖然中國(guó)目前尚無臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)，也不承認(rèn)臨時(shí)仲裁，但根據(jù)最高人民法院法函[1995]135號(hào)批復(fù)精神，(40)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)涉外案件中約定由國(guó)外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁的條款的效力。據(jù)此，該案提單中規(guī)定的仲裁條款有效，而無須援引《紐約公約》的規(guī)定。

2.一波兩折：安徽發(fā)電公司案

在安徽合肥聯(lián)合發(fā)電公司建設(shè)工程合同糾紛案(41)中，合同約定有仲裁條款："SaveasexpresslyotherwiseprovidedbytheContract,alldisputearisingfromthisContractshallinthefirstinstancebesettledthroughfriendlynegotiation.Ifnosettlementisachievedthroughsuchnegotiationin14days,anypartytothedisputemayreferthedisputeforarbitrationbytheArbitrationInstituteoftheStockholmInternationalChamberofCommerceinaccordancewiththeUNICITRALArbitrationRules."安徽省高級(jí)人民法院據(jù)此認(rèn)為，雙方當(dāng)事人對(duì)解決爭(zhēng)議的方式除選擇仲裁外，并沒有排斥訴訟，因而向最高人民法院請(qǐng)示，擬受理該案。最高人民法院經(jīng)研究答復(fù)如下：“從本案當(dāng)事人在合同中約定的仲裁條款內(nèi)容來看，其仲裁的意思表示明確，亦有明確的仲裁事項(xiàng)，沒有超出法律規(guī)定的仲裁范圍，而且選定了明確的仲裁機(jī)構(gòu)，故該條款是明確有效可以執(zhí)行的。英文仲裁條款中的‘may’主要作用于主語，其含義是指‘任何一方(anyparty)’都可以提起仲裁，而不應(yīng)理解為‘既可以提起仲裁，也可以提起訴訟’。你院請(qǐng)示報(bào)告中認(rèn)為當(dāng)事人未排除訴訟，缺乏充分的依據(jù)，也與本院對(duì)此前類似案件請(qǐng)示的批復(fù)精神不一致。本案糾紛應(yīng)通過仲裁方式解決，人民法院無管轄權(quán)。”就本案而言，合同約定可以(may)通過仲裁解決因合同引起的爭(zhēng)議，安徽省高級(jí)人民法院據(jù)此認(rèn)為雙方當(dāng)事人對(duì)解決爭(zhēng)議的方式，并沒有排斥訴訟。最高人民法院經(jīng)審查后，否定了安徽省高級(jí)人民法院的上述意見，果斷地做出人民法院“無管轄權(quán)”的答復(fù)，體現(xiàn)了司法支持仲裁的傾向。

3.硬行管轄：寧夏電力公司案

考慮到涉外案件多涉及中國(guó)對(duì)外開放政策的實(shí)踐，相對(duì)而言，案情復(fù)雜，影響面廣，而中國(guó)法院特別是地方法院普遍對(duì)涉外仲裁缺乏正確認(rèn)識(shí)，為避免法院隨意否定當(dāng)事人的仲裁意愿而與仲裁機(jī)構(gòu)競(jìng)爭(zhēng)管轄權(quán)、隨意擴(kuò)大司法審查的范圍而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決，最高人民法院先后了法發(fā)[1995]18號(hào)和法發(fā)[1998]40號(hào)文件，對(duì)涉外仲裁建立了“報(bào)告制度”。(42)但實(shí)踐中不少法院硬行管轄。在寧夏河濱明珠電力股份有限公司聯(lián)營(yíng)合同糾紛案(43)中，聯(lián)營(yíng)合同規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的或與合同有關(guān)的一切爭(zhēng)議……應(yīng)提交中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。”原聯(lián)營(yíng)合同一方在改制中，以母公司的身份和其他公司合并成立了新的法人。原審法院(銀川市中級(jí)人民法院)以原履約仲裁的一方主體不存在，喪失履約仲裁條款的條件為由駁回上訴人的管轄異議。(44)上訴法院(寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院)經(jīng)審查認(rèn)為，新的法人可以承擔(dān)原聯(lián)營(yíng)合同一方的權(quán)利和義務(wù)，包括履行原聯(lián)營(yíng)合同中的仲裁條款的權(quán)利和義務(wù)，遂判決撤銷原審裁定，駁回被上訴人的起訴。在本案中，銀川市中級(jí)人民法院不但裁定錯(cuò)誤，而且在受理起訴前沒有報(bào)請(qǐng)其轄區(qū)內(nèi)所屬寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院進(jìn)行審查，導(dǎo)致后來判決被撤銷。如果遵守了“報(bào)告制度”，那么寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院一開始就可能不同意受理該案，也就不會(huì)浪費(fèi)司法資源。因此，最高人民法院作為涉外仲裁案件最終的司法審查者，應(yīng)加強(qiáng)各地法院對(duì)“報(bào)告制度”的貫徹執(zhí)行力度。

自20世紀(jì)中葉以來，世界范圍內(nèi)仲裁管轄權(quán)和訴訟管轄權(quán)的沖突總體上已得到協(xié)調(diào)，即尊重當(dāng)事人的仲裁意愿，排除法院的管轄權(quán)。(45)特別是《紐約公約》的締結(jié)，締約國(guó)承諾承認(rèn)仲裁協(xié)議的效力。但有時(shí)司法者因缺乏仲裁理念會(huì)造成兩種管轄權(quán)的人為沖突，少數(shù)法院不顧法律規(guī)定、仲裁協(xié)議以及當(dāng)事人的反對(duì)，強(qiáng)行受案并作出判決。實(shí)際上，一國(guó)法院狹隘地拒絕執(zhí)行仲裁協(xié)議，不僅使協(xié)議目的落空，還會(huì)引起當(dāng)事人之間利用不體面的相互欺詐的方式，撈取通過巧妙設(shè)計(jì)的訴訟上的好處。(46)

三、結(jié)語：司法效率和公正的統(tǒng)一

經(jīng)濟(jì)全球化和對(duì)外開放的擴(kuò)大，以及因?qū)θA投資呈現(xiàn)的主體多元化、交易集約化、法律關(guān)系復(fù)雜化等特點(diǎn)，不僅會(huì)大大增加涉外案件數(shù)量，而且還會(huì)產(chǎn)生許多新的法律問題，增加辦案難度。(47)因此，中國(guó)法院應(yīng)當(dāng)通過自身的司法實(shí)踐積極行使涉外管轄權(quán)，合理解決涉外管轄權(quán)沖突，著實(shí)規(guī)范涉外管轄權(quán)尺度，謀求司法效率和公正的統(tǒng)一。

首先，及時(shí)司法解釋，完善涉外管轄制度。涉外管轄制度的規(guī)制，既要避免管轄權(quán)的沖突，又要保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，以及爭(zhēng)議的及時(shí)解決。就特別管轄而言，可以通過司法解釋將管轄因素具體化，并適當(dāng)增加行使特別管轄的其他因素。就協(xié)議管轄而言，應(yīng)擴(kuò)大對(duì)“書面”形式的解釋，擴(kuò)充協(xié)議管轄的范圍。就專屬管轄而言，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分涉外案件的專屬管轄與國(guó)內(nèi)案件的專屬管轄，擴(kuò)充對(duì)公司糾紛和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等糾紛的專屬管轄。同時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t處理好平行訴訟問題，明確規(guī)定不方便法院原則及其行使的條件，采用必要管轄原則以避免管轄權(quán)的消極沖突，積極處理好訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的關(guān)系等。

其次，有效行使司法管轄，切實(shí)發(fā)揮審判職能。最高人民法院于2002年了《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》，建立了涉外商事案件集中管轄制度；于2004年又發(fā)出了《關(guān)于加強(qiáng)涉外商事案件訴訟管轄工作的通知》，新指定一批中級(jí)人民法院實(shí)施集中管轄，同時(shí)授權(quán)部分高級(jí)法院指定部分基層法院管轄一審涉外商事案件，及時(shí)擴(kuò)大集中管轄的范圍。在已有基礎(chǔ)上，最高人民法院應(yīng)進(jìn)一步完善管轄權(quán)體系建設(shè)，實(shí)現(xiàn)司法資源配置的最優(yōu)化。例如，將集中管轄限定在涉外民商事訴訟的某些方面不適應(yīng)入世后涉外民商事關(guān)系蓬勃發(fā)展的需要，應(yīng)增加彈性條款，使其能與時(shí)俱進(jìn)地適用于新型案件，為中外投資者創(chuàng)造更好的司法環(huán)境。

最后，著實(shí)規(guī)范司法尺度，真正實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。司法統(tǒng)一是入世的基本要求和法治社會(huì)的重要標(biāo)志。因此要規(guī)范案件審理制度，完善司法標(biāo)準(zhǔn)。例如，《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》對(duì)審判中亟待解決的153個(gè)實(shí)體和程序問題進(jìn)行了全面規(guī)范就是典型例子。在今后一段時(shí)期內(nèi)，最高人民法院還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)有關(guān)司法解釋的清理工作，提升司法管轄的說理性，增強(qiáng)司法管轄的合理性。“報(bào)告制度”在實(shí)踐中固然有利于法院在處理與仲裁的關(guān)系中有效地克服地方保護(hù)主義，便于及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，糾正錯(cuò)誤，但它治標(biāo)不治本，且增加司法負(fù)擔(dān)，關(guān)鍵在于法院自身要樹立支持仲裁的理念。

注釋：

①本文中“涉外管轄權(quán)”是指“直接管轄權(quán)”，即中國(guó)法院對(duì)涉外民商事案件有無管轄權(quán)，并據(jù)以決定是否應(yīng)受理該案件，而區(qū)別于“間接管轄權(quán)”，即中國(guó)法院對(duì)作出判決的外國(guó)法院對(duì)涉外民商事案件有無管轄權(quán)，并據(jù)以決定是否承認(rèn)和執(zhí)行該判決。參見李浩培：《國(guó)際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第46頁。

②據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1979年至2001年10月，中國(guó)各級(jí)法院共受理涉外涉港澳臺(tái)民商事案件23340件；2001年1月至2005年6月，中國(guó)各級(jí)法院共受理一審涉外商事海事案件63765件。分別參見劉曉林：《履行“入世”承諾與國(guó)際慣例接軌》，載《人民日?qǐng)?bào)(海外版)》2002年2月26日，第4版；杜福海：《法院涉外審判增強(qiáng)外國(guó)投資者信心》，載《法制早報(bào)》2006年3月20日，第16版。

③參見《中國(guó)大百科全書(法學(xué)卷)》，中國(guó)大百科全書出版社1987年版，第419頁。

④北京市第二中級(jí)人民法院(2002)二中民初字第01764號(hào)一審判決。

⑤湖北省高級(jí)人民法院(2002)鄂民四終字第11號(hào)二審判決。

⑥參見劉鐵錚：《國(guó)際私法論叢》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司2000年版，第260頁。

⑦參見徐宏：《國(guó)際民事司法協(xié)助》，武漢大學(xué)出版社2006年第2版，第271—274頁。

⑧參見《中國(guó)大百科全書(法學(xué)卷)》，中國(guó)大百科全書出版社1987年版，第419頁。

⑨最高人民法院(2000)交提字第3號(hào)再審裁定。

⑩參見張茂：《美國(guó)國(guó)際民事訴訟法》，法律出版社1999年版，第65—71頁。

(11)參見韓德培、韓健：《美國(guó)國(guó)際私法(沖突法)導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第43—45頁。

(12)參見李浩培：《國(guó)際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第58—64頁。

(13)山東省高級(jí)人民法院(2002)魯民四終字第22號(hào)二審判決。

(14)例如，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》第3條第2款。

(15)參見劉鐵錚：《國(guó)際私法論叢》，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1986年版，第270頁。

(16)參見李雙元等：《中國(guó)國(guó)際私法通論》，法律出版社1996年版，第563頁。

(17)參見李雙元、謝石松：《國(guó)際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第221頁。

(18)北海海事法院(2001)海商初字第119號(hào)一審判決。

(19)參見韓德培、韓健：《美國(guó)國(guó)際私法(沖突法)導(dǎo)論》，法律出版社1994年版，第38—40頁。

(20)參見黃進(jìn)主編：《國(guó)際私法》，法律出版社2005年第2版，第642頁。

(21)山東省高級(jí)人民法院(2002)魯民四終字第2號(hào)二審判決。

(22)山東省高級(jí)人民法院(2002)魯民四終字第4號(hào)二審判決。

(23)例如，1979年《匈牙利國(guó)際私法》第52條第7項(xiàng)，1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第8條第3項(xiàng)等。

(24)參見張茂：《國(guó)際民事訴訟中的訴訟競(jìng)合問題探討》，載《法學(xué)研究》1996年第5期。

(25)參見林準(zhǔn)主編：《國(guó)際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第118頁。

(26)參見林準(zhǔn)主編：《國(guó)際私法案例選編》，法律出版社1996年版，第112頁。

(27)例如，1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第306條。

(28)參見[英]莫里斯：《法律沖突法》，李東來等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司1990年版，第95頁。

(29)參見李雙元、謝石松：《國(guó)際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社2001年第2版，第338頁。

(30)參見黃松有：《試述涉外民事案件管轄權(quán)的沖突及其解決》，載《法律適用》2000年第9期。

(31)參見張茂《美國(guó)國(guó)際民事訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第94頁。

(32)參見李雙元、熊育輝：《關(guān)于幾種管轄權(quán)的立法建議》，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2006年年會(huì)論文。

(33)例外的是，1983年11月28日最高人民法院等五部門頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款。

(34)參見黎學(xué)玲等主編：《涉外民事經(jīng)濟(jì)法律研究》，中山大學(xué)出版社1990年版，第425—439頁。

(35)江蘇省高級(jí)人民法院(2001)蘇經(jīng)初字第3號(hào)一審裁定。

(36)例如，1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第3條規(guī)定：“本法在瑞士沒有指定法院并且在外國(guó)無法進(jìn)行訴訟或在外國(guó)提起訴訟不合理的，與訴由有充分聯(lián)系的地方的瑞士法院或主管機(jī)關(guān)有管轄權(quán)。”

(37)參見李雙元、熊育輝：《關(guān)于幾種管轄權(quán)的立法建議》，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)2006年年會(huì)論文。

(38)SeeJ.J.Fawcett,DecliningJurisdictioninPrivateInternationalLaw58(1995).

(39)大連海事法院(2001)大海法商初字第252號(hào)一審裁定。

(40)《最高人民法院關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)有限公司國(guó)際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函》：“……涉外案件，當(dāng)事人事先在合同中約定或爭(zhēng)議發(fā)生后約定由國(guó)外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，法院不再受理當(dāng)事人的起訴……。”

(41)萬鄂湘主編：《中國(guó)涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》，人民法院出版社2003年版，第67—69頁。

(42)這兩個(gè)文件分別為：《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國(guó)仲裁事項(xiàng)有關(guān)問題的通知》和《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項(xiàng)的通知》。關(guān)于“報(bào)告制度”及其評(píng)價(jià)，參見黃進(jìn)等：《仲裁法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年修訂版，第191—195頁。

(43)寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2004)寧民終知字第4號(hào)二審裁定。

(44)銀川市中級(jí)人民法院(2004)銀民商初字第19號(hào)一審裁定。

(45)參見宋連斌：《國(guó)際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版，第50—51頁。

(46)參見[英]施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第638—639頁。

(47)參見許躍芝：《中國(guó)將加強(qiáng)涉外海商事審判工作》，載《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)》2006年3月22日，第8版。

【內(nèi)容提要】中國(guó)法院應(yīng)積極行使涉外管轄權(quán)，合理解決涉外管轄權(quán)沖突，從而維護(hù)國(guó)家主權(quán)權(quán)益，保護(hù)當(dāng)事人合法利益。具體來說，最高人民法院應(yīng)將特別管轄因素具體化，并增加特別管轄的其他因素；擴(kuò)大對(duì)協(xié)議管轄書面形式的解釋，并擴(kuò)充協(xié)議管轄的范圍；區(qū)分專屬管轄的國(guó)際性和國(guó)內(nèi)性，并擴(kuò)充專屬管轄的范圍。同時(shí)，還應(yīng)適當(dāng)?shù)夭捎谩耙皇虏辉倮怼痹瓌t、不方便法院原則和必要管轄原則，充分尊重仲裁協(xié)議的有效性，處理好訴訟管轄權(quán)與仲裁管轄權(quán)的關(guān)系。