導語：GATS的國內規制的國際貿易特殊性分析論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞：gats國內規制規制紀律規制自由

摘要：國內規制在WTO服務貿易中具有非凡地位。GATS通過第16條、第17條所確定的多邊紀律和第6條對國內規制的一般性規定來約束成員方的規制權力和自由以謀求服務貿易自由化。目前國內規制一般紀律所面臨的主要問題體現在性質與范圍、必要性、透明度、等同性與國際標準等方面。

WTO關于國內規制紀律的規定通過一定機制對成員方的規制自由具有重要影響。國內規制在國際服務貿易中具有非凡的作用。由于服務貿易具有無形性和以商業存在方式提供等特征，邊界措施如關稅等在服務貿易中無法適用，因此，各國需要借助國內規制來對服務貿易進行管理。WTO要推行服務貿易自由化需要建立必要的紀律對成員方進行一定約束，因而必然會對成員方的規制自由進行限制。但是，成員方要取得服務貿易自由化帶來的利益卻又需要擁有一定的規制自由以實現國內政策目標。沒有規制紀律，就無法推行自由化，而沒有規制自由，服務貿易自由化就會喪失成功的保障。WTO推行自由化的多邊紀律與成員方追求政策目標的規制自由在多邊條件下具有一定的沖突，如何協調、平衡二者的關系，意義重大。

本文重點對GATS的國內規制紀律所面臨的問題、可能的發展趨勢及其對規制自由的影響進行探討。

一、GATS中的規制紀律與規制自由之現狀GATS對規制紀律與規制自由在序言中有原則性規定。序言承認成員方為了滿足國家政策目標有權規制其領土內的服務提供，同時鑒于不同國家的服務規制水平存在差異，承認發展中國家尤其需要行使這一權利。

同時，GATS又認為“服務貿易對于世界經濟的增長和發展日益重要”，提出要“建立一個服務貿易的原則和規則的多邊框架，以利于此類貿易在透明和逐步自由化的條件下得到擴大”，并在第6條中對成員方國內規制做出了專門規定。GATS謀求服務貿易自由化的方式是逐步減少乃至取消對服務貿易的限制，而不是取消成員方的國內規制權力。因此，GATS承認成員方規制的權力，但同時要求減少有關措施對貿易的限制。準確地說，GATS所要約束的是成員方限制服務貿易的規制權力和自由。具體來說，這種約束有兩類渠道：一是GATS第16條、第17條所確定的多邊紀律，二是GATS第6條對國內規制的一般性規定。在烏拉圭回合談判中，成員方將對服務貿易的市場準入和國民待遇的限制大致上區分為數量限制和歧視性限制，并分別將其歸于第16條和第17條調整和約束。在已承諾的具體部門，所有屬于第16條和第17條范圍的限制性措施，除非在成員方的承諾表中標明都予以禁止。在沒有進行具體承諾的部門，成員方可以實行限制。GATS第6條有關國內規制的一般紀律的規定，目的在于將國內規制措施對貿易的限制降到最低。這一紀律既適用于已承諾部門中不屬于市場準入和國民待遇紀律約束的限制措施，也適用于許可和資格要求及程序、技術標準，甚至還適用于在沒有作出具體承諾的部門中對服務貿易的限制措施。因此，成員方實施規制的權力和自由并不是絕對的，是受到GATS第6條有關國內規制的一般性紀律約束的。

GATS第6條對國內規制的約束目前主要體現在以下方面：

1.有約束力的規定。GATS第6條第1款、第2款、第3款和第6款規定，成員方在已經做出承諾的部門以合理、客觀和公正的方式管理對服務貿易產生影響的所有普遍適用的措施;要求建立審查影響服務貿易的行政決定的機制;要求維持或建立司法、仲裁或行政法庭或程序，并提供客觀、公正的審查。這些款項還要求，在已承諾的部門提供服務需要批準的情況下，成員方的主管機關應當在完整的申請提交后的合理期限內將有關決定通知申請人，在申請人提出要求的情況下應告知其申請辦理的情況。成員方在做出承諾的服務部門應建立適當的程序，以驗證外國服務提供者的能力。這些規定對成員方在已承諾的服務部門中規制措施的管理方式、司法救濟、服務申請的辦理和外國服務提供者能力的驗證等提出了明確要求，是成員方在行使國內規制權力時須接受的限制。

2.有關國內規制紀律的臨時適用機制。根據GATS第6條第5款的規定，在第4款規定的紀律生效之前，在做出承諾的部門將第4款包含的主要原則適用于許可和資格要求及程序、技術標準。這就要求許可和資格要求及程序、技術標準等措施應基于客觀、透明標準，不構成超出保證服務質量的不必要的負擔，許可程序本身不構成對服務提供的限制。雖然第5款的規定具有臨時適用的性質，但它對成員方采取的許可、資格和技術標準等措施提出了要求。值得注意的是，第5款的適用也受到一定的限制。首先，第5款只有在所采取的許可、資格和技術標準等措施被認為損害了具體承諾時才適用。其次，成員方所采取的措施可以豁免，條件是該措施在該成員方做出具體承諾時是能夠合理期待的。因此，至少在1995年WTO成立時，已經存在的那些管制服務貿易的國內措施能夠豁免適用于第5款的規定。

最后，第5款規定的模糊性如“不必要負擔”中的必要性標準，也使這一規定的作用進一步受到削弱。3.對制定國內規制多邊紀律的授權。由于服務貿易被納入多邊貿易體制為時不久，GATS有關國內規制的規定十分原則，要實現國內規制對貿易限制的最小化，需要對相關規定進行明確和細化，從而使GATS有關國內規制的原則性規定具有可操作性。為此，GATS第6條第4款授權服務貿易理事會通過設立適當機構制定必要的紀律，以確保資格要求和程序、技術標準和特許要求等措施不構成對服務貿易的不必要障礙。該款還規定，此類紀律的目標是確保上述措施：(1)基于客觀、透明的標準；(2)不構成超出保證服務質量的不必要負擔；(3)許可程序本身不構成對服務提供的限制。為了實施GATS的要求，1995年3月1日服務貿易理事會通過了《關于專業服務的決定》，成立了專業服務工作組(WorkingPartyonProfessionalServices，以下簡稱WPPS)，將會計行業作為嘗試制定國內規制紀律的優先部門。1998年底，WPPS完成了會計部門國內規制紀律的制定。此外，全面制定國內規制紀律的工作正在緊張地進行中。有關國內規制的具體紀律一旦建立，必然會對成員方的規制自由產生重要影響。

二、一般性規制紀律所面臨的主要問題及趨勢以下本文以GATS第6條第4款、WPPS制定的會計部門紀律(以下簡稱會計紀律)和WTO關于實施衛生措施和植物衛生的協議(以下簡稱SPS協議)、貿易性技術壁壘協議(以下稱TBT協議)對國內規制問題的規定為基礎，重點探討國內規制紀律所面臨的突出問題及發展趨勢。

(一)規制紀律的性質與范圍WPPS在制定會計紀律的過程中，對GATS第6條第4款的性質和范圍進行了大量的討論，從而為制定該款項下的一般紀律提供了重要借鑒。WPPS指出，GATS第16條和第17條屬于第三部分具體承諾的事項，而第6條屬于第二部分一般義務和紀律的范圍，二者在法律上具有根本區別。所以，取消市場準入和國民待遇限制要經過具體承諾的談判，而將國內規制對貿易限制成分最小化的義務是一項普遍義務，受第6條第4款所制定的紀律約束?；谙嗤?，GATS第16條和第17條涵蓋的限制性措施與第6條第4款所要約束的措施在法律地位上是不同的。在做出具體承諾的部門，成員方對于限制市場準入和國民待遇的措施除非在承諾表中列明，否則不得采取，但在沒有做出承諾的部門則可以采取。實行國內規制措施的權力雖然是被承認的，但要受到根據第6條第4款所制定的紀律的約束，以實現對貿易負面影響的最小化。WPPS最后得出結論認為，為了確保法律的確定性并使會計紀律與GATS的結構一致，GATS第16條和第17條與第6條第4款不應有重疊，會計紀律不適用于受第16條和第17條約束的措施。但是，哪些措施屬于第16條和第17條的范圍從而需經談判做出承諾，哪些措施屬于一般規制的范圍?WPPS所采取的方法是將會計部門中限制市場準入和國民待遇的典型措施另行列舉在“非正式注釋”(informalnote)之中，表示取消此類限制需經特定承諾談判，而不是受第6條第4款的約束。會計紀律是無條件的義務還是有條件的義務?這些紀律是僅在已做出具體承諾的部門內適用，還是不管是否存在具體承諾都應適用?如果該紀律的適用不取決于成員方是否做出承諾，那么，對市場準入和國民待遇的貿易限制應受到約束。如果該紀律僅適用于市場準入和國民待遇以外的事項，那么，這意味著對市場準入和國民待遇承諾的種種限制將成為規避國內規制多邊紀律的避風港。會計紀律規定該紀律僅適用于在承諾表中對會計部門做出具體承諾的成員方，即僅適用于成員方承諾實行自由化的服務，不影響GATS所包含的自愿性質。然而，這一規定對未來國內規制的一般紀律的適用范圍可能并不具有決定性。第6條其他4款明確規定僅適用于已承諾的服務，而第4款缺少這一限制，所以，該紀律似應適用于所有服務部門，而不論成員方是否做出了自由化承諾。此外，雖然第5款規定將第4款所列舉的原則臨時適用于成員方已承諾的部門，但這樣做的目的是在第4款的紀律生效前使特定承諾不因這些紀律的缺失而受到損害，亦不能構成將國內規制的一般紀律僅限于已承諾部門的根據。

(二)必要性標準由于國內規制紀律的主要目標是確保有關措施不構成對服務貿易的不必要障礙，因此，必要性標準在判斷國內規制措施對貿易是否具有限制的問題上具有核心作用。1.WTO有關協議中的必要性標準及其差異。會計紀律對必要性標準作出了有拘束力的規定，指出：“成員方應確保不屬于GATS第16條和第17條項下承諾的與許可要求和程序、技術標準、資格要求和程序有關的措施的制定、采取和適用不得對會計服務貿易制造不必要的障礙或具有這種效果。為此目的，成員方應確保此類措施不得超出實現合法目標的必要而對貿易進行限制。上述合法目標包括：保護消費者(包括會計服務的所有使用者和一般公眾)、確保服務質量、提高專業技能和行業的整體一致?！?/p>

必要性標準的概念也存在于WTO的其他協議中。例如，GATT第20條和GATS第14條規定的一般例外，要求成員方采取的例外性措施須為實現一定政策目標之必要。此外，TBT協議第2條第2款也規定了必要性標準。GATT、GATS的例外規定與會計紀律、TBT協議所包含的必要性標準是不同的。前者適用于一般例外的情形，目的是將成員方可能違反協定義務的行為控制在必要的范圍之內。根據一般例外所采取的措施，只要不在情況相同的國家間構成武斷或不公正的歧視或構成對服務貿易的變相限制，可以是歧視性的，可以是原本違反GATT和GATS的。正因為如此，一般例外所列舉的政策目標是窮盡性的，適用范圍應當僅限于一些根本的和有限的政策目標，如公共道德、公共健康和公共安全等。相比而言，會計紀律、TBT協議所包含的必要性標準僅適用于非歧視性的貿易限制措施，這些措施只有為實現合法目標所必要時才具有客觀合理性。會計紀律、TBT協議所包含的必要性標準由于不能作為違反有關義務的根據或抗辯，因此，WTO成員方需要擁有相對廣泛的規制自由，因而會計紀律、TBT協議對規制政策目標的列舉是非窮盡性的，以便滿足成員方實現更廣泛的合法目標的需要，避免動輒就違反WTO的規定。2.確定必要性的兩個步驟：合法目標與必要性。從GATT和WTO的有關實踐來看，確定國內規制的必要性一般首先衡量有關規制是否是為了滿足合法目標，然后衡量為追求合法目標所采取的措施是否對貿易限制最小。必要性標準將有關措施與合法政策目標聯系起來。在1994年“美國汽車稅案”中，專家組報告認為，分析GATT第20條(g)款的第一步是決定“引援這些規定的政策是否屬于保護自然資源的政策范圍”。在1990年“泰國限制香煙進口和香煙國內稅案”中，專家組報告也強調在確定有關措施的必要性之前需要集中考慮成員方援引的政策目標是否合法，并指出：“專家組界定了GATT第20條(b)款項下產生的問題。專家組接受吸煙對人類健康構成嚴重危害的觀點，因而，旨在減少香煙消費的措施屬于第20條(b)款規定的范圍。專家組注意到，這一規定明確允許締約方將人類健康置于貿易自由之上而給以優先考慮;但是，欲使有關措施符合第20條(b)款之規定，該措施還需要具有‘必要性’”。

一旦某項措施的合法性得到肯定，需要進一步確定有關措施是否為實現該目標所必要。必要性標準首先涉及有關措施在實現政策目標方面是否有效。在1983年“美國進口某些汽車彈簧配件案”中，專家組報告對此作了如下分析：“專家組考慮了國際貿易委員會所采取的制定排除清單的行動在第20條(d)款意義上是否為確保遵守美國專利法所必要。對此，專家組審查了按照民事審判程序是否存在滿意和有效的其他手段，這些手段能夠為專利的持有人庫爾曼提供足夠有效的救濟，可以對付外國生產者包括加拿大生產商渥爾班克有限公司侵犯其專利的行為?！笨梢姡诓扇〈胧┑某蓡T方可以合理地獲得滿意和有效的其他方法的條件下，一項措施不能被認為是必要的。如果同樣滿意和有效的其他手段也存在，必要性標準要求有關成員方在其可以合理獲得的措施中需采用對貿易限制程度最輕的措施。在1989年“美國1930年稅法第337條案”中，專家組報告對“合理獲得的對貿易限制最輕的手段”的含義進行了分析，指出：“專家組認為十分明顯的是，在締約方可以合理地獲得其他措施且該措施與GATT的其他規定沒有不符的情況下，締約方不能主張一項不符合GATT其他規定的措施系為第20條(d)款之‘必要’?；谙嗤?，在不能合理獲得符合GATT其他規定的措施的情況下，締約方要在可以合理獲得的措施中采用與GATT其他規定不一致程度最輕的措施。專家組希望說明的是，這并不意味著要求締約方……改變其專利法或專利法的實施水平。但是，這確實意味著，如果締約方可以以與GATT其他規定沒有不符的方式合理地實現實施水平，那么，該成員方就要這么做?！?三)透明度透明度問題對于服務貿易十分重要。在服務貿易領域不存在關稅壁壘，限制性措施具體體現為各國國內規制措施如資格、許可和技術標準等。最惠國待遇和國民待遇原則從自由貿易的角度出發，實際上是承認國內法律制度的獨立性，允許國家之間不同法律的存在。但是，如果國內規制缺乏透明度，那么，各國法律之間的差異就無法為外國服務提供者所知曉或導致信息獲取成本過高，從而構成服務貿易的嚴重障礙?！巴鈬仗峁┱咴诹硪粋€國家的市場成功經營的基礎是充分理解影響服務貿易的法規措施?！蔽磥韺鴥纫幹浦贫ǖ募o律注定要考慮GATS第3條有關透明度的規定。會計紀律對各WTO成員方在會計部門中如何適用GATS第3條做了進一步規定。會計紀律第3、4、7款要求成員方將對會計部門的要求公之于眾。例如，第3款規定：“成員方應通過包括根據GATS第3條和第4條建立的咨詢聯絡點的方式將主管機關的名稱和地址公開?！鳖愃频囊幎ㄊ欠褚残枰氲轿磥碇贫ǖ挠嘘P國內規制的一般紀律之中，是一個值得關注的問題。值得注意的是，會計紀律及其他規定中的某些透明度要求賦予了GATS中的透明度原則新的內涵，如要求成員方對政策措施的必要性提供立法理念方面的論證。會計紀律的第5款規定：“在另一成員方提出請求的情況下，一成員方應通知另一成員方其會計部門的國內規制措施背后所包含的與第2款所指的合法目標有關的理念”。

TBT協議第2條第5款規定：“擬定、采取或適用的技術規制對其他成員方的貿易可能有重大影響的，一成員方應另一成員方的請求，應根據第2款至第3款的規定解釋技術規制的理由”。這些規定通過要求成員方解釋國內規制措施與政策目標之間的聯系，強化了國內規制措施的必要性標準，對成員方國內規制的透明度也提出了更高的要求，因此，有可能在有關國內規制的一般紀律中采納。(四)等同性與國際標準1.等同性。等同的概念在會計紀律、TBT協議以及SPS協議中都有體現。會計紀律規定：“成員方應確保其主管機關在教育、經歷和(或)考試要求等同的基礎上考慮在另一成員方領土內所取得的資格。”TBT協議第2條第7款規定：“只要成員方對其他成員方的技術規制在滿足自己的規制目標上感到滿意，成員方應積極考慮接受這些技術規制為等同，即便這些規制與其自己的規制不同。”在服務貿易中，為了保證外國服務提供者滿足適用于本國服務提供者的資格要求和其他標準，管理機構通常要對本國和外國資格的等同問題進行評估。在很多情況下，管理機構要求對申請許可或其他授權的外國申請人進行一定的考核，或要求滿足一定的條件來證明等同性的存在。這類考核由于是為了確保國內標準得到滿足，因而可能被看作是國內規制。如果是這樣，GATS第6條第4款項下的紀律一旦制定，就會因此要求此類措施不應成為為確保服務質量所不必要的負擔。在這種情況下，管理機構有義務考慮外國服務提供者在其本國已經取得的資格并相應地修改額外的要求。2.國際標準。必要性標準以國際標準為取向的色彩強烈地體現在TBT協議和SPS協議中。

TBT協議第2條第5款規定：“只要技術規制是為第2款所明確提到的合法目標而制定、采取和適用且與國際標準相一致，那么，該標準就應當無可置疑地被認為沒有對國際貿易制造不必要的障礙?！盨PS協議第3條第2款規定：“與國際標準、指南或建議相符合的衛生或植物衛生措施應當被認為是為保護人類、動物或植物的生命或健康所必要，應被認為是與1994年關貿總協定的有關規定一致?！贝送猓琓BT協議還要求成員方使用國際標準作為技術規制的基礎。GATS第6條第5款(b)指出，在確定有關要求與必要性、透明度和客觀性原則是否一致時，應當考慮成員方所適用的國際標準。這一規定在一定程度上提出了必要性標準以國際標準為取向的要求。GATS下的《關于專業服務的決定》要求成員方對國際標準的使用提出建議并鼓勵成員方與有關的國際標準機構進行合作。此外，GATS第7條第5款規定，在任何適當的情況下，對教育、要求、許可的承認均應依據多邊達成一致的準則。成員方應與有關的政府或非政府間組織合作以建立和采取共同的國際標準和準則。TBT協議和SPS協議等提出國內規制措施以國際標準為取向。這一特點對國內規制的影響在于為必要性標準提供一個重要標尺，引導國內規制措施在實現政策目標方面對貿易限制最小化。在這方面，TBT協議和SPS協議的規則與GATS第6條第5款(b)項所指的國際標準相比顯得更加明確。然而，這些要求可能需要考慮不同服務部門的特點。

三、規制紀律對規制自由的影響WTO條件下規制紀律與規制自由的關系實質上是WTO推行貿易自由化與成員方追求國內政策目標的關系問題，是貿易自由化條件下所產生的主權及其限制問題。

雖然有關國內規制一般紀律的制定工作尚未完成，但從GATS第6條第4款所體現出的原則以及WTO有關協定的相關規定來看，GATS項下國內規制的多邊紀律對成員方的規制權力具有重要影響。以上探討顯示出，有關國內規制的多邊紀律從政策目標的合法性、對貿易限制最小化、透明度、等同性和國際標準的取向性等方面對國內規制會提出更高要求，所要實現的效果是使國內規制措施對貿易限制的程度最輕，鼓勵政策措施的中性化。在當前開展的談判中，有跡象顯示“對貿易限制最輕”這一標準的界定正在加強，以便該標準能夠為衡量所有成員方的政策提供一個標尺。WTO秘書局指出，對國內規制施加限制是要在兩個潛在的沖突目標即促進貿易擴展與保護成員方規制權力之間實現一種平衡。強化對國內規制措施約束的一把利器是使WTO成員方能夠對其他成員方規制措施提出挑戰。正如WTO秘書局所承認的那樣，之所以需要一個法律標準，就是因為GATS第6條第4款的現有措辭不能為WTO專家組提供一個可操作實施的模式，如此一般性的規則并不足以為有關特定措施的爭端的解決提供指導。把GATS第6條第4款所列舉的原則轉化為有拘束力的規則，可以把國內規制納入到GATS的法律架構中。將這些一般性原則制定成為紀律的目的是賦予這些原則以具體的內容，使之能夠用于操作?？梢?，制定國內規制的多邊紀律是使成員方在多邊范圍內對其他成員方國內政策提出的法律挑戰具有可操作性，因而必將對成員方的主權產生重要限制。WTO對國內規制進行制約的核心是GATS第6條第4款所包含的必要性標準，途徑是爭端解決機制。必要性標準決定著規制措施是否和在什么情況下構成對貿易的不必要障礙。值得注意的是，國內規制工作組正在考慮將TBT協議和SPS協議的有關規定所包含的更準確的措辭移植進來。如果必要性標準通過較嚴密的界定具備了法律實施性，那么，WTO的爭端解決機制就能夠發揮作用。有關國內政策是否服務于合法目的、是否超過為實現合法目的之必要而構成貿易障礙，WTO最終能夠充當一個裁決者的角色。一套具體的國內規制紀律一旦制定并為成員方所接受，WTO爭端解決機制理應將其運用于裁決有關國內規制的爭端。

盡管會計紀律規定該紀律僅適用于在承諾表中對會計部門做出具體承諾的成員方，但WTO秘書局認為，GATS中沒有任何東西表明此類規定應僅限于做出了自由化的承諾。WTO的一個工作組在對這一問題進行研究后，宣布GATS第6條第4款中沒有任何東西表明它的紀律僅適用于已經做出承諾的服務，并認為該條其他4款明確規定僅適用于做出承諾的服務，而第4款卻缺乏這一限制，這充分顯示沒有施加這一限制是有意為之。公務員之家

根據這樣的主張所制定的國內規制的一般紀律，將會對GATS所涵蓋的所有服務引入一項新的強制性的紀律，而非簡單地將這些紀律適用于自愿承諾的部門。換言之，國內規制將受到一項一般性義務的制約。GATS的國內規制紀律是一項普遍性的義務，WTO爭端解決機制將很容易地介入進來。在此情況下，成員方規制服務貿易能力會受到進一步削弱。按照GATS規定的原則和WTO其他協定所體現的精神，為國內規制制定多邊紀律，無疑會使成員方在主權與其限制問題上承受更大的考驗。任何國家都擁有主權，在其管轄范圍內具有按其意愿行事的權力，甚至可以完全禁止對外貿易和不參加WTO。但是，加入WTO就需要遵守一套多邊協商一致的規則，因而在一定程度上需要接受對自身主權權力的限制。但是，這種限制是志愿的、有條件的。

在WTO爭端解決程序中，每個政府都可代表其國家利益挑戰其他成員方的規制措施，同時，自己的措施也會面臨挑戰，但這些都是行使主權的不同體現和結果。與一定的法律秩序對國家主權的限制相比，國際經濟關系中的無序狀態則意味著更大的主權喪失，對弱小國家來說尤其如此。這已經被第二次世界大戰前各國所實行的單邊主義和保護主義的災難性后果所證實。與僅僅被動地接受由強者制定和操縱的法律來決定國際經濟事務的狀況相比，接受對主權的彼此約束顯然更可取。