導語：剖析國際刑法上級領導責任制論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關鍵詞:上級責任；指揮官責任；國際刑法；不作為

內容提要:在國際刑法規范中，上級責任是個人刑事責任原則衍生出的一項重要原則，是軍事指揮官和其他上級人員基于其下屬實施了特定國際犯罪而應承擔的一種刑事責任類型。從實踐價值來看，上級責任原則對指揮官和其他上級人員賦予特定的義務要求，從而將國際犯罪的刑事責任承擔者覆蓋到上級人員的不作為情形，這對于遏制國際犯罪和有效進行國際刑事審判具有重要的意義。經過一系列國際刑事司法實踐，上級責任的觀念和原則逐漸形成，并充分確立在國際習慣法和主要的國際性法律文件中。

一、上級責任原則的內涵

在國際審判活動中，上級責任（SuperiorResponsibility）大多表現為追究軍事指揮官的不作為刑事責任，故又被稱為指揮官責任（CommandResponsibility)。在國際刑法的理論和實踐中，可歸責于指揮官責任的情形主要有以下兩種：第一，指揮官命令其有效控制下的部隊實施國際犯罪行為。在這種情形下，命令和指揮下屬實施犯罪的上級人員應承擔直接的個人刑事責任，這已經為世界主要國家的法律體系和國際刑法廣泛認同；第二，下級實施的違法行為并非基于指揮者的命令，由此而引起指揮官承擔的責任。這具體表現為：指揮者不阻止具體的違法行為、沒有采取措施去預防和阻止犯罪、不對非法行為進行調查、未起訴和懲治非法行為者。從本質上看，這種情形的指揮官責任屬于“指揮官不作為（command''''sfailure)”而承擔的責任類型，其歸責的基礎在于：既然軍事法建立在指揮和控制的體系結構上，處在指揮鏈上的人員就具有法律義務來監督、控制、阻止下級的不法行為，否則就構成了承擔刑事責任的基礎。綜觀指揮官責任的發展歷史，特別在第二次世界大戰以后，許多法庭判決和法律著作都將指揮官責任聚焦在第二種情形，即如果指揮者明知或理應知道下屬的違法行為，卻未能采取措施予以阻止，該指揮官則可能為其下屬的違法行為承擔刑事責任{1}。由此可見，上級責任原則有廣義與狹義之分。所謂的廣義上級責任，是涵蓋上述兩種情形的責任類型；而狹義的上級責任，則是特指第二種情形的不作為責任形式。

指揮官責任的觀念源自于國內軍事法，并逐漸演變為國際刑事責任的基礎{2}。在規范武裝沖突的國際性法律文件中，1907年海牙《陸戰法規和慣例公約》隱約地規定了指揮官責任，其第1條規定：交戰的一方必須具備由一個對部下行為負責的人指揮、在作戰中遵守戰爭法規和慣例等條件，才能獲得戰爭法規的保護。1949年《日內瓦公約》也要求軍隊的指揮者對其下屬的行為負責。

二、上級責任原則在國際刑法中的確立

伴隨著現代國際刑法的發展，國際習慣法和主要的國際法律文件逐步確認了上級責任原則。在第一次世界大戰結束后的《凡爾賽條約》中，并沒有明確地規定指揮官責任，但其第227條和第228條關于審判犯有嚴重罪行的前德國皇帝和其他戰爭罪犯的內容，實質上確立了追究主要指揮者的個人刑事責任之原則。在第二次世界大戰之后，為了確定和追究所有戰爭罪犯的刑事責任，國際刑事調查通常開始于違法行為的實施者，然后逐漸通過指揮鏈而指向命令的上級，最后在軍事系統達到頂峰的國家元首。在這個方面，《紐倫堡憲章》遵循了《凡爾賽條約》第227條的基本原理，取消了對國家元首的豁免，確立了官方身份不免責原則{1}。由此可見，在法律規定和邏輯關系上，指揮官責任與官方身份不免責原則是緊密相聯的。在追究國際犯罪行為人的刑事責任時，盡管《紐倫堡憲章》沒有明確規定指揮官責任，官方身份不免責原則的確立在一定程度上也可以滿足其要求。據此，在紐倫堡審判和東京審判中，指揮官責任原則在許多案件中也得以大量適用。

經過發展，制定于1977年的《日內瓦公約》第一附加議定書彌補了前期國際戰爭規范的不足，其有關條款明確規定了“指揮官的職責”，為指揮官設立了防止或制止任何違反日內瓦各公約或議定書的行為之積極義務，例如：軍事指揮官應防止、在必要時應制止和向主管當局報告其所指揮的軍隊和控制的其他人員實施違反各公約或議定書的行為；確保其指揮下的軍隊成員了解其依據各公約或議定書應負的義務；當意識到下屬即將或已經實施違法行為，就應采取必要措施予以阻止，并應在合適情形下對違法者采取紀律或刑事行動。如果下屬實施了破壞日內瓦各公約或議定書的行為，而上級知道，或者根據擁有的相關信息使其在當時情況下本應能夠斷定其下屬正在實施或即將實施上述違法行為，卻沒有在其職權范圍內采取一切可行的措施予以防止或制止，下屬破壞各公約或議定書的事實則不能免除上級的刑事責任或者紀律責任[1]。

1993年以來，前南斯拉夫和盧旺達國際刑事法庭相繼建立。在《前南斯拉夫國際刑事法庭規約》（簡稱為《前南國際法庭規約》）第7條“個人刑事責任”中，第3款明確規定了上級責任原則：如果一個部下犯有本規約所管轄的任何行為，而他的上級知道或有理由知道部下即將或者已經實施犯罪，卻沒有采取合理的必要措施予以阻止或處罰犯罪者，則不能免除該上級的刑事責任。對于該規定，聯合國秘書長在《秘書長報告》中予以說明，認為：“基于現行規約的內容，如果一位上級實施犯罪的違法命令，他就應當承擔個人刑事責任；如果他未能阻止下屬的犯罪或違法行為，也應承擔個人刑事責任；如果上級知道或有理由知道下屬即將或者已經實施犯罪，卻不能采取必要和合理的措施來防止、制止這些罪行的實施，或者對犯罪者進行懲罰，他就具備了犯罪疏忽，應承擔刑事責任。”[2]《盧旺達國際刑事法庭規約》第6條第3款關于上級責任原則的規定，完全沿襲了《前南國際法庭規約》的術語。由此可見，與《日內瓦公約》第一附加議定書相比較，兩個特設國際法庭規約對上級責任予以概括性的規定，并沒有將上級責任僅限定為軍事指揮官。

在《國際刑事法院規約》的制定過程中，為了突出上級責任原則在國際刑法一般原則中的重要性，大多數代表團都主張用單獨的條款專門規定該原則，不再將其作為“個人刑事責任”的附屬內容。然而，關于上級責任原則的擬定，首先涉及到的重要問題就是該原則的適用范圍：指揮官責任是否應只限于軍事指揮官，還是應該也包括任何上級對其下屬的行為。此外，在具體草擬上級責任的內容時，還面臨著如何界定其性質的問題，即：指揮官責任是參與和同謀之外的另一種形式的刑事責任，還是指揮官對其下屬的行為不能免除責任，抑或將指揮官視為主犯（principal)。對于以上問題，由于各代表團的認識不一致，在1996年“設立國際刑事法院問題籌備委員會”的報告中，籌備委員會將“指揮責任”的標題寫為“〔指揮官」〔上級〕對〔其所指揮部隊」〔下屬」的行為的責任”，在具體內容的寫法上列出三種備選案文：“除了對本規約范圍內罪行所負的其他形式的責任之外，〔指揮官」〔上級〕還要負刑事責任；不能免除責任；應被視為實行犯（perpetrator)?！盵3]經過討論，盡管大多數代表團贊成對所有的上級人員適用指揮責任原則，在籌備委員會1998年提交給羅馬大會審議的《國際刑事法院規約（草案）》第25條中，依然沿用了1996年籌備委員會的關于指揮官或者上級的備選式標題[4]。關于上級責任的性質，雖然上述草案刪去了將指揮官視為實行犯的備選案文，但還是保留了二選一的案文：上級責任是參與和同謀之外的另一種刑事責任，抑或是指揮官不能免除對其下屬的行為所負的責任。這些突出的問題只能留待羅馬大會予以磋商解決。

在羅馬外交大會上，與會代表團對上級責任原則草案談判的最大爭議點集中在該原則的適用范圍上。經過協商討論，采納了大多數代表團關于對所有上級人員均應適用指揮責任原則的主張。同時，將該原則的性質確定為是參與和同謀之外的另一種形式的刑事責任，也吸納了許多國家關于應區別規定軍事指揮官和非軍事系統的上級人員之間的不同情況之提議。據此，《國際刑事法院規約》（簡稱為《羅馬規約》）第28條以“指揮官和其他上級的責任（ResponsibilityofCommandersandOtherSuperiors)”為標題，詳細規定了上級責任原則，其中該條第1款規定了“軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的人”所負的上級責任，第2款規定軍事指揮官以外的其他上級人員所承擔的上級責任[5]。

從以上國際刑法確立上級責任原則的歷程可見，在上級責任原則存有廣義與狹義理解的情形下，國際社會普遍認為：當指揮官命令下屬實施犯罪時，其則應承擔共犯或者直接個人的刑事責任，因此，《羅馬規約》在第28條規定上級責任原則時，采取的是狹義的上級責任之范疇，將上級人員承擔刑事責任的類型限定在“不作為”情形。然而，從廣義角度來看，若上級人員參加了下級的犯罪行為，其承擔刑事責任的法律依據不僅涉及到《羅馬規約》第28條關于上級責任的規定，還會與《羅馬規約》第25條第2款和第3款所規定的伙同他人犯罪、命令或教唆犯罪的個人刑事責任概念發生竟合。可以說，在國際刑法中，上級責任概念的位置處于不作為和共同犯罪之間，這有時會產生在特定的參加模式之間劃分界限的困難問題{3}。為了解決這一問題，《羅馬規約》第28條在專門規定上級責任原則時，首先對第1款和第2款的適用冠以除卻規定：“除根據本規約規定須對本法院管轄權內的犯罪負刑事責任的其他理由以外”。這里的“其他理由以外”實質上就是指第25條第2款和第3款所規定的直接參加犯罪的情形。從特別法優于一般法的原理出發，當上級人員參加下級實施的犯罪行為時，上級人員直接參加犯罪而承擔刑事責任的事由應優先于上級人員基于不作為而承擔刑事責任的類型。

三、上級責任的成立條件

根據國際審判實踐的積累以及有關國際法律文件的規定，上級人員對于下屬實施的特定國際犯罪，在根據上級責任原則認定其承擔不作為形式的刑事責任時，必須具備以下三個條件：

（一）先決條件：上下級關系的存在

從一般意義上講，上級與下屬關系（thesuperiorandsubordinaterelationship）位于指揮官責任概念的核心地位{4}，該關系的存在是適用上級責任的先決條件。所謂上下級關系，其核心要素是上級對下級人員處于有效控制的地位{5}。以體現上下級關系的界別為標準，上級人員有軍職上級與非軍職（文職）上級之分。所謂軍職上級，是指在法律上或者在事實上能夠向軍隊命令的人員，一般是指在軍隊中具有命令權威的軍事指揮官（militarycommander)，也包括以軍事指揮官身份有效行事的人員(personeffectivelyactingasamilitarycommander)，例如武警指揮官、未列人軍隊編制的準軍事組織負責人、非正規軍隊的首領等；所謂非軍職（文職）上級，是指軍職人員之外的、能夠在法律上或者事實上有效管轄和控制其下級行動的人員，例如國家的政治領導人、文職高級官員、企業負責人等。在指揮官責任概念形成和運用的前期，關于適用上級責任的案件大多數涉及為狹義的軍事指揮官，但這一限定在第二次世界大戰后的審判實踐中有所突破，非軍職（文職）上級在特定條件下也應為下級的行為承擔刑事責任。例如，在遠東國際軍事法庭審判中被處以絞刑的7名日本甲級戰犯中，廣田弘毅是惟一的文職上級官員，其職務是日本外務大臣，不負責指揮日本軍隊[6]。在《羅馬規約》中，對上級責任原則的適用主體采取廣義和有區別的上級人員范疇：第28條第1款規定的是軍職上級，第2款則規定文職上級。

從成立上下級關系的必要條件考察，如何認定上下級關系的成立直接關系到上級責任原則在實踐中的具體適用。對此問題，在國際法律文件和國際刑事審判實踐中出現過多種判斷標準。例如，在1977年《日內瓦公約》第一附加議定書的第87條中，將軍事指揮官的地位確立為能夠指揮軍隊和控制其他人員?！肚澳蠂H法庭規約》和《盧旺達國際刑事法庭規約》均概括性地規定了上級責任，沒有規定上下級關系的確立標準。然而，在兩個特設國際法庭的審判中，則論證了上下級關系的認定標準。例如，前南國際法庭提出了“有效控制”說，認為：“上級對實施違反國際人道主義法罪行的人必須具有實際有效的控制能力，即能夠阻止和懲罰實施該罪行的下級人員?！眥6}在這個問題上，《羅馬規約》對軍事指揮官和其他上下級關系的確立標準使用了不同的術語：就軍事指揮官而言，要求其能對軍隊予以“有效指揮和控制（effectivecommandandcontrol)”；而在其他上級的情形下，則要求其能對軍隊或者下級人員予以“有效管轄和控制（effectiveauthorityandcontrol)”。根據學者的解釋，“有效指揮和控制”是指處于軍事指揮官鏈條中、在法律或者事實上能直接命令的人員，該命令可以直接傳達給實施犯罪行為的下級，或者通過其下級指揮官間接地傳達給實施犯罪行為的下級。當軍事指揮官鏈條上存有一系列人員時，“有效指揮和控制”的指揮官是指能夠與敵行動或者與戰俘、受害人相關的命令之人員。另一方面，“有效管轄和控制”則是針對不處于軍事指揮官鏈條中的人員，例如，在占領區能夠對該地區的所有武裝力量都有效、且與該地區的公共秩序或者安全有關的命令之人員{7}。無論如何，從成立上下級關系的充分條件來看，不管是對下屬進行指揮、管轄，或者是對下屬予以控制，均要滿足“有效”的前提條件。

在上下級關系的認定上，盡管國際習慣法支持“有效控制”的標準，可如何界定之卻不十分明確。對此問題，在Celebici案[7]中，初審法官認為：處于指揮官的位置是適用上級責任必需的先決條件。然而，指揮官的位置并不必須源于法律授權的正式職位。在決定是否適用上級責任時，也可考察當事人是否擁有對下屬的實際控制權力。上級責任既可以適用于法律授權的指揮官，也可以對實際處于指揮官地位的人適用{6}。在Celebici案的二審判決中，上訴分庭指出：阻止和懲罰的權力并不只源于導致官方任命的法律職權。在很多偶然沖突的場合，可能只存在事實上的政府，因而只有事實上的軍隊和準軍事部屬。如果法庭將指揮權只局限于正式任命的職權，法庭則會發現對于事實上的上級，盡管他們在案發時與正式任命的上級或是指揮官擁有同樣的權力，法庭卻無法用人道法律予以追究{8}。因此，關于有效性的認定標準，國際刑事審判實踐認為：適用上級責任的前提并不只局限于是否具有法定的職權和有關當局的任命，在事實上擁有控制下屬的權力也可成立上下級關系。

（二）主觀條件：知道或者理應知道

對任何法律標準和證明的選擇最終都是法律政策問題。在國際刑事政策方面，一方面不應對指揮者加以不合理的高度責任，指揮者無法阻止那些他們不能預見的下屬實施的非法行為。在另一方面，如果賦予指揮者更高的責任能夠使其加強警惕，并且最大程度地減少下屬的潛在違法行為，這種政策就會導致“理應知道”的檢驗標準{1}。因此，上級責任屬于過錯責任，而不是嚴格責任。從國際刑事審判開始適用上級責任原則起，直至前南和盧旺達國際刑事法庭的審判，均未有過基于嚴格責任而適用上級責任原則的先例。在主要的國際性法律文件中，均為上級責任的認定確立了主觀條件。例如，在《日內瓦公約》第一附加議定書第86條第2款中，將軍事指揮官的主觀方面其界定為“知道(knew)”或者“本應能夠斷定（shouldhaveenabledthemtoconclude)”。對于上級責任成立的主觀條件，在《前南國際法庭規約》第7條第3款和《盧旺達國際刑事法庭規約》第6條第3款中，均使用“知道（knew)”或者“有理由知道（hadreasontoknow)”的術語。在《羅馬規約》中，對軍職上級與文職上級構成上級責任的主觀心理要件采取了區別對待的模式，即：對于部隊或者下級人員正在實施或即將實施的國際犯罪，要求軍職上級的主觀方面是“知道（knew)”或者“理應知道（shouldhaveknown)”,而對于文職上級則是要求“知道（knew)”或者“故意不理會（consciouslydisregarded)”。由此可見，鑒于軍職上級與文職上級對控制下級人員的義務要求和程度有所差別，《羅馬規約》對軍職上級做出更嚴格的要求。公務員之家

在構成上級責任的主觀要素之類型中，“知道（knew)”均被主要的國際性法律文件所規定，是指上級人員在事實上知悉下屬正在實施或即將實施犯罪，卻未加阻止或懲罰。從理論上看，即使行為人辯稱自己不知道，如果通過一定的證據能夠證明上級人員“知道”下級實施犯罪，就可以認定他事實上是知道的，只是其不承認和狡辯而已，可根據不作為犯罪的理論追究其刑事責任，這在國際刑事審判實踐中并無爭議。然而，從證據角度而言，證明上級人員事實上知道下屬犯罪的舉證責任很重。從適用上級責任的國際審判實踐來看，被告人幾乎無一例外地辯稱自己事實上并不知道下級人員在實施犯罪。因此，從嚴密追究上級人員刑事責任的法網出發，就不應將構成上級責任的主觀要素只限定為“知道”，需要加入其他類型的主觀要件。從一定意義上看，“理應知道（shouldhaveknown)”的標準在上級責任理論中，就具有“兜底”的重要地位。

所謂“理應知道”，是指在上級人員事實上不知道的情形下，各種間接證據推定出行為人在當時的情況下有理由知道。關于認定“理應知道”的標準，在國際刑事司法實踐中多次出現過先例。例如，前南國際法庭認為：指揮官有義務收集和評估相關的信息。如果指揮官依其職權能夠擁有顯示其下屬正在實施或即將實施犯罪的信息，這足以引起一個誠實和盡職的指揮官予以進一步調查，但該指揮官故意不理會此類信息，或者放任草率地不履行自己的職責，這種情況就足以滿足“有理由知道”的條件。同時，在判斷上級人員是否“有理由知道”時，可以考察如下一系列因素：下屬實施非法行為的數量、類型、范圍、發生的時間；實施非法行為的軍隊數量和類型、行動細節部署；非法行為的發生地；非法行為發生的廣泛程度；實施非法行為的戰術速度；涉及非法行為的軍官和其他軍事人員；指揮官當時所處的地點等{6}。這些因素在《羅馬規約》中被高度概括為“當時的情況（thecircumstancesatthetime)”的術語。

（三）客觀條件：應為而不為

根據《羅馬規約》的規定，從上級責任成立的客觀條件來看，上級人員對于下屬實施的特定國際犯罪，未在其權力范圍內采取一切必要而合理的措施予以防止或制止犯罪的實施，或報請主管當局就此事進行調查和起訴。對此，我們可以拆分為以下幾個構成部分：

1.“應為”：追究上級人員因不作為而承擔的刑事責任，首先要明確上級人員應負有的作為義務，這是構成不作為危害行為的客觀前提。身為上級人員，特別是軍職上級，他們擁有特殊的控制和支配力量。同時，由于軍事法建立在指揮和控制的體系結構上，處于指揮鏈上的人員就有義務制定用以阻止實施違法行為的方法、調查關于違法行為的信息、對違法行為的實施者進行懲罰、制定阻止和糾正導致潛在違法行為的方法。因此，作為指揮的基本方面，一個指揮者有義務控制下屬，并采取所有可行的措施來確保他們遵守法律和阻止違法行為，不履行這些義務將招致個人刑事責任{1}。事實上，為了規范上級人員所擁有的特殊控制力量，關于上級人員防止或制止下屬犯罪的作為義務，早已為國際性法律文件和國際習慣法所確立，認為“軍事指揮者對于其指揮的武裝軍隊或控制下其他人員負有特殊的責任，有義務來阻止犯罪行為、在必要時壓制犯罪行為并向有關機關報告。如果上級獲得的信息能斷定其下屬正在或準備實施犯罪，而且未采取職權內的任何可行措施來阻止這些罪行，則應當承擔刑事責任。”[8]

2.“有可能為”：如前所述，在《羅馬規約》等國際性法律文件中，對上級人員創設了防止或制止下屬犯罪的作為義務。如果上級人員未能履行這種義務，則有可能承擔刑事責任。但是，對于上級人員而言，他們并不基于下屬所實施的所有罪行而承擔刑事責任。在負有作為義務的上級人員無法知悉，或者無法控制下屬實施犯罪時，上級人員就不可能履行該義務，則不應承擔不作為的刑事責任。例如，前南國際法庭認為：“國際法不能勉強上級去做不可能的事情。因此，只應認定上級對沒有采取處于其權力范圍內的措施而承擔刑事責任?！眥6}有鑒于此，對于軍職和文職上級人員應承擔不作為刑事責任的范圍，《羅馬規約》將其限定在“其權力范圍內（withinhisorherpower)”能防止或制止的下屬活動；同時考慮到文職上級人員對其下屬的控制程度不能等同于軍職人員，為了體現出文職上級人員無法對其下級人員實施的與工作無關的活動予以負責，故又對文職上級人員加上“犯罪涉及其有效負責和控制的（withintheeffectiveresponsibilityandcontrol）活動”之二次限定。換而言之，上級人員對于下屬所實施的超出上述限定范圍之外的犯罪，則應認定其不可能履行作為義務。

3.“不為”：對于下屬實施的特定國際犯罪，在上級人員負有防止或制止的作為義務，并且有可能履行的情形下，只有當其不履行該義務（“不為”）時，才應承擔不作為的刑事責任。對于上級人員因“不為”而成立不作為犯罪的模式，在不同時期的國際性法律文件中的表述上略有不同。在《日內瓦公約》第一附加議定書第86條第2款中，對于“不為”的規定是：沒有在其職權范圍內采取一切可行的措施予以防止或制止?！肚澳蠂H法庭規約》和《盧旺達國際刑事法庭規約》均表述為：沒有采取合理的必要措施予以阻止或處罰犯罪者。在《羅馬規約》中，關于“不為”的內容是：未采取一切必要而合理的措施予以防止或制止（topreventorrepress）犯罪的實施，或報請主管當局就此事進行調查和起訴(investigationandprosecution)概而言之，對于下屬實施的特定國際犯罪，上級人員“不為”的模式主要表現為三種：不防止、不制止和不懲罰。從上級人員“不為”的時空特征來看，其與下屬實施特定國際犯罪的行為階段緊密相聯，這具體表現為：(1)當下屬將要實施犯罪，即犯罪還處于計劃或預備階段時，則要求上級人員必須采取防止性措施，諸如確保能夠得到遵守的不能犯罪之命令、采取解除下級職務等紀律性措施、加強教育培訓等。如果上級人員不履行或者怠于履行防止的義務，其就成立不作為；(2)當下屬正在實施犯罪時，上級人員就應采取制止性措施，例如立即停止犯罪的命令，并且確保命令得到遵守。若上級人員不制止、允許或者假裝制止，其就構成不作為；(3)當下屬已經完成犯罪之后，上級人員則應采取懲罰性措施。倘若上級對實施犯罪的下屬不予以懲罰，或者報請主管當局進行調查和起訴，就是對犯罪人的縱容，也是對其他潛在犯罪人的變相鼓勵。此外，關于上級人員“不為”的程度，《羅馬規約》采用的是“一切必要而合理的措施（allnecessaryandreasonablemeas-ures)”之術語。對于認定措施是否屬于“必要而合理”的標準，應該具體情況具體分析，不僅需要考察指揮官處于指揮鏈條中的有效控制之等級，還需結合指揮官針對下屬實施犯罪的行為階段而可能采取的不同措施。

【注釋】

[1]參見：《1949年8月12日日內瓦四公約關于保護國際性武裝沖突受害者的附加議定書》(1977年6月8日），第86條第2款以及第87條。

[2]參見：ReportoftheSecretary-Generalpursuanttoparagraph2ofSecurityCouncilResolution808(1993),U.N.Doc.S/25704（1993）。

[3]參見設立國際刑事法院問題籌備委員會：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Vol.Ⅱ,G.A.，51stSess.，Supp.No.22,A/51/22(1996)，第三部分之二“刑法的一般原則”，第1節“實質性問題”,C條“指揮責任”。

[4]參見設立國際刑事法院問題籌備委員會：ReportofthePreparatoryCommitteeontheEstablishmentofanInternationalCriminalCourt,Addendum,UNDoe.A/CONF.183/2/Add.1(14April1998)，第25條“［指揮官〕[上級]對[其所指揮部隊][下屬]的行為的責任”。其具體內容為：“在下述情況下，如果〔指揮官〕〔上級〕未能適當行使有效控制，致使有關[指揮官]［上級］指揮下［或管轄下」和有效控制下的［部隊」[下屬]得以實施本規約范圍內的罪行，〔除了對本規約范圍內罪行所負的其他形式的責任之外，[指揮官]［上級］還要對這些罪行負刑事責任」「[指揮官][上級]不能免除對這些罪行的責任〕:(a）該[指揮官」〔上級」知道，或者[由于罪行的普遍實施而理應知道」[由于當時的情況]應已知道，其[部隊]〔下屬〕正在實施或意圖實施這些罪行；而且（b)該[指揮官][上級[沒有采取一切在其權力內的必要和合理措施，防止或制止罪行的實施〔或者處罰實施者」。”

[5]其具體內容如下：“除根據本規約規定須對本法院管轄權內的犯罪負刑事責任的其他理由以外：1．軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的人，如果未對在其有效指揮和控制下的部隊，或在其有效管轄和控制下的部隊適當行使控制，在下列情況下，應對這些部隊實施的本法院管轄權內的犯罪負刑事責任：(1)該軍事指揮官或該人知道，或者由于當時的情況理應知道，部隊正在實施或即將實施這些犯罪；和（2)該軍事指揮官或該人未采取在其權力范圍內的一切必要而合理的措施，防止或制止這些犯罪的實施，或報請主管當局就此事進行調查和起訴。2對于第1項未述及的上下級關系，上級人員如果未對在其有效管轄或控制下的下級人員適當行使控制，在下列情況下，應對這些下級人員實施的本法院管轄權內的犯罪負刑事責任：(1)該上級人員知道下級人員正在實施或即將實施這些犯罪，或故意不理會明確反映這一情況的情報；(2）犯罪涉及該上級人員有效負責和控制的活動；和（3)該上級人員未采取在其權力范圍內的一切必要而合理的措施，防止或制止這些犯罪的實施，或報請主管當局就此事進行調查和起訴?！惫珓諉T之家

[6]經過審判，法庭認為：日本軍隊在1937年12月進入南京之后，身為日本外務大臣的被告人立即就接到大屠殺的報告，并將報告轉給陸軍省。在得到陸軍省關于停止暴行的保證之后的一個月內，被告仍不斷收到關于日軍暴行的報告然而，被告人沒有在內閣會議上主張立即采取措施以停止暴行，也未采取其他可能的措施來制止暴行，卻滿足于陸軍省所謂的保證，這是被告人對本身義務的懈怠，已經達到了犯罪的程度。最后法庭認為：作為日本外務大臣，被告人未能履行他的法定義務，沒能采取充分的措施來確保戰爭法的遵守和阻止破壞戰爭法的罪行，其行為已構成犯罪，判處其絞刑。

[7]該案是第二次世界大戰以來國際刑事法庭適用上級責任原則的典范。Celebici是波黑的一個鄉鎮。1992年，波斯尼亞穆斯林族軍隊和克族軍隊在該鎮建立一個集中營。有大量證據表明：在Celebici集中營，被關押的波斯尼亞塞族人遭受了殺害、酷刑、強暴以及其他殘酷、非人道的待遇。前南國際法庭在本案中審判了4名被告人，其中第一被告人戴拉季奇(Delalic)是波斯尼亞穆斯林軍隊和克族軍隊在當地的協調員，第二被告人穆季奇（Mucic)是集中營的指揮官，第三被告人戴利奇（Delic)是副指揮官，第四被告人蘭卓（Landzo）是集中營的看守。檢察官指控這4名被告人對在集中營中發生的嚴重違反人道主義的犯罪承擔刑事責任，其中戴拉季奇、穆季奇和戴利奇三人還應承擔上級責任。

[8]見注釋[2],U.N.Doe.S/25704(1993)，第52段和第53段。

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{4}Prosecutorv.ClementKayishemaandObedRuzindana，ICTR，Judgmentof21May1999，CaseNo.ICTR-95-1-T,para.217.

{5}ProsecutorvMuctcetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.196.

{6}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY，Judgmentof16November1998，para.378,378,382-386,395.

{7}盧有學．指揮官刑事責任基本理論[J]．西南政法大學學報，2006,(2).

{8}Prosecutorv．Delalicetal.，ICTY（AppealsChamber)，Judgmentof20February2001，para.256